TSJ Regiones - Decisión

BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 206° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2016-000003

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO.

PARTE RECURRENTE: ciudadanas NADIA ZABETTA DE TABBAN y GLADYS FAKS DE TABBAN, titulares de la cédula de identidad Nros. 9.502.170 y 11.781.615, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL: abogada IVELLIE FIGUEROA ÁLVAREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.242.

PARTE RECURRIDA: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN.

I
ANTECEDENTES

En fecha dieciocho (18) de diciembre de 2015, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo, interpuesto por la abogada IVELLIE FIGUEROA ÁLVAREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.242, actuando en su carácter de apoderada judicial de las ciudadanas NADIA ZABETTA DE TABBAN y GLADYS FAKS DE TABBAN, titulares de la cédula de identidad Nros. 9.502.170 y 11.781.615, respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN.

Por auto de fecha catorce (14) de enero de 2016, esta Instancia Judicial admitió el recurso, ordenando las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Presidente del Concejo Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón, Alcalde y Síndico Procurador Municipal del referido Municipio y a la Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón. Igualmente se ORDENÓ librar el Cartel de Emplazamiento a todos aquellos que tenga interés en la presente causa, a los fines de que concurran a este Órgano Jurisdiccional a hacerse parte e informarse de la oportunidad en que tendrá lugar la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 80 ibidem..

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Debe este Órgano Jurisdiccional puntualizar que la parte recurrente, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de amparo, contra el acto administrativo contenido en la sesión nro. 32 de fecha 08 de noviembre de 2013, emanado de la Cámara municipal del Municipio Miranda y notificado en fecha 04 de febrero de 2015, por parte de la Sindicatura municipal, manifestando la existencia de violación directa de los derechos de rango constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la no indefensión, invocados, a la igualdad ante la Ley y a la propiedad, señalando que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones, no solo judiciales, sino también administrativas, siendo la defensa, asistencia jurídica y audiencia de parte de la persona involucrada, derechos inviolables en todo estado y grado de toda investigación y proceso.

Así pues, señaló la representación judicial de la parte recurrente la existencia del fomus bonis iuris o presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, toda vez que consta en autos contrato de origen en el cual demuestra la existencia de construcciones o bienhechurías, así como la cadena titulativa del terreno ubicado en la variante Falcón Zulia con prolongación de la Av. Manaure en jurisdicción de la Parroquia San Antonio, constante de un área de doce mil quinientos cincuenta y cuatro metros cuadrados (12.554mts2), dentro de los linderos: NORTE: en una longitud de 305 mts, con terrenos del nuevo trazado de la carretera Falcón Zulia, SUR: en una longitud de 302,50 mts2 con terreno de Cosme Jatar Dotti; ESTE: en una longitud de 75 mts con carretera Coro-Churuguara y OESTE: en una longitud de 8,50mts2 con carretera Coro- Churuguara; de igual manera, consta de instrumentos comunicacionales administrativos, informe de sindicatura del municipio Miranda distinguido con el Nº 2 donde refleja la cadena traslativa de propiedad del identificado lote de terreno.

Asimismo, Oficio Nº 008 de fecha 11 de enero de 2012, en el cual establece que el terreno dado inicialmente en arrendamiento simple a un tercero, cayó superpuesto sobre el lote de terreno vendido a sus poderdantes; por otro lado manifestó, que el acto administrativo Sesión Nº 32 de fecha ocho (08) de noviembre de 2013, fue dictado encontrándose vigente el documento de propiedad de la parte actora, que no existe instrumento alguno en el que se encuentre plasmada la supuesta Sesión Nº 43 de fecha 22 de julio 2014, en la que al decir de las boletas de notificación, dictó el acto administrativo que declaró la nulidad absoluta del contrato; y el contrato celebrado por el Municipio Miranda con un tercero en el año 2012, sobre el terreno de tenencia privada de sus poderdantes.

Que no se cumplió con notificar a las recurrentes como corresponde, antes de adoptar tal determinación de declarar la nulidad del contrato administrativo, y que el Concejo Municipal, jamás abrió algún procedimiento debido en contra de sus mandantes, ni de quienes le precedieron el derecho de propiedad garantizando su derecho a la defensa, lo que constituye una violación directa a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que evidencia la arbitrariedad del órgano Municipal, constituyéndose así el segundo requisito constituido por el periculum in mora o peligro del perjuicio serio, pues elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues se les fue violentado sus derechos humanos como el debido proceso y derecho a la defensa, impidiéndoles conocer las pretensiones del Órgano Municipal, razón por la cual solicita la procedencia del presente amparo cautelar.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada, en tal sentido considera menester indicar lo siguiente:
La institución de las medidas cautelares, constituyen uno de los elementos fundamentales de la tutela judicial efectiva, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este medio la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección se reclaman, puedan hacerse verdaderamente efectivos y de esa forma garantizar la seguridad jurídica, y a su vez constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, tal y como lo ha resaltado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 141, de fecha 4 de febrero de 2009, (caso: Elizabeth Markarían Chami contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Dra. Evelyn Marrero Ortiz).
Por otra parte, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo dispone:
“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.

Es pertinente inferir que, la norma transcrita comprende la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular instituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a todo actos administrativos, esto es, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido solicitada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de regirse el sentenciador para concederla, en tanto y en cuanto el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
En diversas oportunidades se ha establecido que lo que el Juez debe analizar cuando se está en presencia de un amparo cautelar, es una presunción, no obstante, es necesario que dicha presunción esté suficientemente acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el órgano jurisdiccional constate la procedencia de tal medida.
De igual forma debe indicar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de dichas medidas, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no sólo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe igualmente aplicarse a las medidas anticipativas.
Así pues, no basta sólo argumentos basado en presunciones, sino que se debe aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que en el transcurrir del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; En este sentido, quien decide hace suyo el criterio expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que establece que “ debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.
Así pues, es necesario que la presunción se encuentre acreditada o apoyada en un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia el amparo protección cautelar, quedando además en criterio del Juez, utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia para verificar la procedencia o no de la solicitud, pues la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención, quedando a la discrecionalidad del Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida si lo considera procedente para la protección constitucional.
En tal sentido, la jurisprudencia patria ha sido pacífica al señalar que los requisitos en materia de amparo constitucional, cautelar tienen unos bemoles y características interesantes, poniendo en relieve que debe verificarse i) la existencia de un fumus boni iuris constitucional, en efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento jurídico, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela tenga rango y fuente directa en la Constitución.
La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga características que la cualifican; ii) la existencia de un periculum in damni constitucional, en efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, por ello, cuando el recurrente invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela, la efectividad de la sentencia que se dicte será inefectiva, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el recurrente habrá sufrido perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la infructuosidad del fallo (eficacia del fallo), el periculum in damni, se conecta con la efectividad del proceso que, en el caso de tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de la legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la causa de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales o la adopción de otras medidas, se producirán en la esfera del accionante situaciones irreparables o de difícil reparación.

En ese orden de ideas, este órgano Jurisdiccional, tomando en cuenta los argumentos expuesto por la parte recurrente y las pruebas aportadas a los autos, pasa a emitir pronunciamiento sobre lo solicitado y al efecto se observa que los recurrentes de autos manifestaron que, son propietarios de un inmueble ubicado en la variante Falcón Zulia con prolongación de la Av. Manaure en jurisdicción de la Parroquia San Antonio, constante de un área de doce mil quinientos cincuenta y cuatro metros cuadrados (12.554mts2), dentro de los linderos: NORTE: en una longitud de 305 mts, con terrenos del nuevo trazado de la carretera Falcón Zulia, SUR: en una longitud de 302,50 mts2 con terreno de Cosme Jatar Dotti; ESTE: en una longitud de 75 mts con carretera Coro-Churuguara y OESTE: en una longitud de 8,50mts2 con carretera Coro- Churuguara.

En cuanto al “Fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, al realizar una revisión de las documentales consignadas por la parte accionante anexas a su escrito libelar se verifica lo siguiente:

• Boleta de notificación s/n de fecha dos (02) de febrero de 2015, suscrita por el ciudadano CASTOR DIAZ TORREALBA, en su condición de Sindico Procurador Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón. (Folio 39-40).
• Copia de documento de compra-venta realizado a las ciudadanas NADIA ZABETTA DE TABBAN y GLADYS FAKS DE TABBAN. (Folio 41).
• Copia de documento de protocolización del terreno. (Folios 42-44)
• Copia simple del documento de partición de bienes de la causahabiente RODRIGUEZ DE CALLES SIERRA LUISANA HONORIA, (Folio 48).
• Copia simple de documento de venta de la sucesión RAFAEL CALLES SIERRA, en el cual da venta a la ciudadana LUISA HONORIA RODRIGUEZ. (folio 49).
• Copia simple de documento de sucesión de herencia del ciudadano RAFAEL CALLES SIERRA. (Folio 51-66).
• Minuta N° 32-2013 de fecha ocho (08) de noviembre de 2013, (Folio 67-73).
• Copia de documento de arrendamiento celebrado entre al Alcalde del Municipio Miranda PABLO ACOSTA, y las ciudadanas. (Folios 75-79)
• Copia de documento de tradición legal a nombre de las ciudadanas NADIA ZABETTA DE TABBAN y GADLYS FAKS DE TABBAN. (Folios 86-90).
• Oficio N° 945, de fecha nueve (09) de septiembre de 2014, dirigido al ciudadano Sindico del Municipio Miranda, CASTOR DIAZ, suscrito por el ciudadano JESUS MONTILLA, en su condición de Presidente de CONCEMIRANDA. (Folios 91-95).
• Oficio N° 0066-2015, de fecha veintiséis (26) de enero de 2015, dirigido al ciudadano Concejal LIc. RAMON PERNALETE, en atención de comisión de ejidos, (Folio 96).
• Autorización suscrita por la ciudadana Ing. ERIKA QUERO, en su condición de Jefe de oficina de Planeamiento urbano de la Alcaldía del Municipio Miranda del estado Falcón, mediante el cual autorizó a las ciudadanas a realizar los trabajos respectivos en terreno. (Folio 110).
Contrato de enfiteusis, (Folios 115-125).

Se evidencian entonces documentos que gozan de la presunción de legalidad y legitimidad de conformidad con el artículo 8 de al Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de las que se desprenden los presuntos derechos que ostenta la parte recurrente sobre el inmueble en cuestión y lo colocan en una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tienen las recurrentes para actuar y para pedir la protección cautelar

Con relación al periculum in mora, queda claro para este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo contenido en la sesión nro. 32, de fecha 08 de noviembre de 2013, emanado de la Cámara municipal del Municipio Miranda, causaría una innegable presunción a que durante la tramitación del presente juicio podría ejecutarse actos a causa de la disposición del bien en cuestión, lo que traería consigo la futura ilusoriedad del fallo; lo anterior permite a este Tribunal verificar el segundo de los requisitos de procedencia de la medida solicitada por la recurrente. Así se decide.

Finalmente en atención a las anteriores consideraciones, este Tribunal debe imperiosamente declarar PROCEDENTE la medida solicitada, y en consecuencia se ordena la suspensión provisionalmente de efectos del Acto Administrativo contentivo de en la sesión nro. 32, de fecha 08 de noviembre de 2013, emanado de la Cámara municipal del Municipio Miranda, de igual manera se ordena provisionalmente al CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN, y demás órganos que comprenden LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN, abstenerse de realizar cualquier acto material, amenaza o perturbación que afecte los derechos sobre el bien objeto del represente recurso ejercido por las ciudadanas NADIA ZABETTA DE TABBAN y GLADYS FAKS DE TABBAN, titulares de la cédula de identidad Nros. 9.502.170 y 11.781.615, respectivamente, hasta tanto este Órgano Jurisdiccional resuelva el Recurso interpuesto en la sentencia definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Así se decide.

IV
DISPOSITIVO
En merito de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la abogada IVELLIE FIGUEROA ÁLVAREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.242, actuando en su condición de apoderada judicial de las ciudadanas NADIA ZABETTA DE TABBAN y GLADYS FAKS DE TABBAN, titulares de la cédula de identidad Nros. 9.502.170 y 11.781.615, respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN. De igual manera se suspenden provisionalmente de efectos del Acto Administrativo contentivo de en la sesión nro. 32, de fecha 08 de noviembre de 2013, emanado de la Cámara municipal del Municipio Miranda, y se ordena provisionalmente al CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN, y demás órganos que comprenden LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN, abstenerse de realizar cualquier acto material, amenaza o perturbación que afecte los derechos sobre el bien inmueble objeto del represente recurso ejercido por las ciudadanas NADIA ZABETTA DE TABBAN y GLADYS FAKS DE TABBAN, titulares de la cédula de identidad Nros. 9.502.170 y 11.781.615, respectivamente, hasta tanto este Órgano Jurisdiccional resuelva el Recurso interpuesto en la sentencia definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese y notifíquese, déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los once (11) días del mes de marzo del año 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR La Secretaria

CLÍMACO MONTILLA Migglenis Ortiz

CM/Mo/po