TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 30 de Marzo de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000427
ASUNTO : IP01-R-2015-000427

Identificación de las partes intervinientes:

ACUSADO: JOSÉ MIGUEL POLANCO MONTERO: venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.499.133.

DEFENSA: ABOGADA FÁTIMA MEDINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 184.815.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO EDDI ENRIQUE PARRA BELANDRIA, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Tucacas.

ASUNTO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN.

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Procede este Tribunal Colegiado a resolver el recurso de apelación interpuesto contra sentencia definitiva, por el Abogado EDDI ENRIQUE PARRA BELANDRIA, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Tucacas, contra la SENTENCIA CONDENATORIA dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, que DECLARÓ RESPONSABLE PENALMENTE al ciudadano JOSÉ MIGUEL POLANCO MONTERO, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tipificado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 260 eiusdem, en perjuicio del adolescente J. A. B. C, cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 09 de Noviembre de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 12 de noviembre de 2015 se inhibió del conocimiento del presente asunto la Abogada IRIS CHIRINOS LÓPEZ, en su condición de Jueza Suplente de este Tribunal Colegiado, formándose el cuaderno separado de inhibición en fecha 16 de noviembre de 2015.

En fecha 18 de Enero de 2016 se incorporaron a esta Sala los Jueces SATURNO RAMÍREZ ZORRILLA (Suplente), en sustitución del Juez RHONALD JAIME RAMÍREZ, quien se encontraba de vacaciones legales y la Jueza CARMEN NATALIA ZABALETA (Provisoria), luego del disfrute de sus vacaciones legales.

El 10 de febrero de 2016 el recurso de apelación fue declarado admisible, fijándose la audiencia oral para el día 23 de febrero de 2016, fecha en la que no se efectuó por falta de notificación de la víctima y el acusado, fijándose para el día 02 de Marzo de 2016, día en que no se efectuó por falta de notificación de la víctima y el acusado.

En fecha 02 de Marzo de 2016 se fijó la audiencia oral para el día 16 de Marzo de 2016, quedando notificada en Sala la víctima de autos y su representante legal, ordenándose la notificación de las demás partes intervinientes.

En fecha 16 de Marzo de 2016 no se efectuó la audiencia por la incomparecencia de la defensora Privada del procesado, quien sí asistió a la audiencia oral, por lo cual se fijó la oportunidad para la audiencia para el día 29 de Marzo de 2016, fecha en la cual, constituida esta Corte de Apelaciones en la Sala de Audiencias Orales de este Circuito Judicial Penal, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, motivo por el cual, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 448 del texto penal adjetivo, este Tribunal Colegiado procede a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

HECHOS POR LOS CUALES SE JUZGA AL PROCESADO DE AUTOS

Verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión del texto íntegro de la sentencia, que los hechos por los cuales se efectuó el juicio oral al acusado de autos fueron los siguientes:

… En fecha 05 de junio de 2012, siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, el ciudadano JOSE MIGUEL POLANCO MONTERO, bajo coacción y con amenazas de muerte obligo a la hoy victima adolescente J. A. B. C (IDENTIDAD OMITIDA, DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), a meterse en un local comercial denominado Don Pedro, ubicado en la Población de Mirimire, calle principal, específicamente frente a la plaza Bolívar, Municipio San Francisco, Estado Falcón, luego que logró su cometido se aprovechó de la vulnerabilidad de la hoy victima por situación de edad, obligándolo a tener sexo oral y posteriormente sexo anal, manifestándole en tono amenazante que si no lo seguían haciendo atentaría contra su vida(;) así las cosas al lugar de los hechos se apersonó el ciudadano JHON WILFREDO SANCHEZ ESCALONA, junto a su progenitor a fin de verificar uno de los locales de su propiedad, exactamente el local comercial denominado Don Pedro, ya que por rumores de los habitantes de la zona se estaban suscitando dentro del mismo hechos irregulares con el inquilino del local de nombre JOSE MIGUEL POLANCO MONTERO, por lo que al llegar logró observar por una de las ventanas del local comercial al ciudadano tantas veces mencionado teniendo sexo anal con la hoy victima, por lo que de manera inmediata interrumpió el acto sexual, desalojando al ciudadano JOSE MIGUEL POLANCO MONTERO y posteriormente llevando al adolescente para que su representante.

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende del texto íntegro de la sentencia, que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, dictó pronunciamiento de condena en los términos siguientes:

… Este Tribunal de Primera Instancia en Función Único de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara CULPABLE, al ciudadano JOSE MIGUEL POLANCO MONTERO, venezolano, mayor de edad Titular de la Cedula de identidad NO V- 7.499.133, de 55 años de edad, fecha de nacimiento 09-07-1960, Hijo de Belén de Polanco (y) y Pedro Polanco (F) domiciliado, Sector Mirimirito, Casa SIN, Calle Guzmán Blanco, Mirimire, Municipio San Francisco, Estado Falcón, de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el primer Aparte del Articulo 259 Ejusdem en perjuicio ( se omite su identidad conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los niños, niñas y Adolescentes (J.A.B.C) SEGUNDO: En consecuencia el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE previstos y sancionados en el artículo 259 concatenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñ&, Niña y Adolescente en perjuicio ( se omite su identidad conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los niños, niñas y Adolescentes (J.A.B.C), pero por tratarse de un tipo de delito de carácter sexual considerado como PLURIOFENSIVOS por atentar y lesionar varios bienes jurídicos tutelados y por la magnitud del daño ocasionado a la víctima se condena a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión y las accesorias de ley. Considerando igualmente este Tribunal que los delitos de carácter sexual son delitos PLURIOFENSIVOS, porque afectan varios bienes jurídicos tutelados, vale decir que afectan de manera directa la dignidad humana y en esos términos lo ha expresado en reiteradas oportunidades la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. TERCERO: Se establece provisionalmente como fecha en que la condena finaliza el día 04 de Diciembre del año 2018. CUARTO: No se condena en Costas Procésales en atención al contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dada la naturaleza de la presente sentencia y por cuanto esta Juzgadora acoge el criterio sentado por la Corte de Apelaciones del Estado Lara en Sentencia emanada en el recurso signado con el alfanumérico R-09-000122, la cual establece lo siguiente: “ los gastos del proceso o costos no pueden imponerse al penado para que los sufrague, esto en razón de la gratuidad de la justicia que proclama en el artículo 26 Constitucional, correspondiéndole al Estado de acuerdo al presupuesto asignado, sufragar tanto el material empleado en el trámite de los procesos así como los salarios de los funcionarios judiciales y auxiliares de justicia, quedando limitados los penados al pago de los honorarios de los profesionales que intervinieron en el juicio, que el estado no está obligado a cancelar; razones por la cual se exime del pago de las costas procesales”. QUINTO: Nuestro proceso penal comporta como finalidad esencial establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, en este sentido se puede decir que la etapa de juicio comprende un proceso de conocimiento en el que demuestra o no la culpabilidad del acusado y en el sentido más estricto el establecimiento de acuerdo con las leyes sustantivas las responsabilidad penal y sus consecuencias legales. Es así que para asegurar la obtención de éste fin, así como en todas y cada una de las etapas del proceso, existe las medidas de coerción personal, a saber las medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo esta última de carácter excepcional y de aplicación proporcional a la pena o medida de seguridad a ser impuesta. Se ha dicho que la limitación de libertad, siendo esta última de carácter excepcional y de aplicación proporcional a la pena o medida de seguridad a ser impuesta. Se ha dicho que la limitación de libertad en el proceso penal y por las causas que él establece pertenece a un sistema gradual que se ajusta con la prohibición de exceso. La limitación de libertad llegará hasta donde sea necesario pretendiendo en el proceso sólo a los fines de aseguramiento del normal desenvolvimiento de éste, lo cual dependerá de la comparación entre éstos y las circunstancias particulares del caso. Tomando en cuenta la pena impuesta al acusado el tribunal revisa y sustituye la medida de privación de libertad y la sustituye por la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista y sancionado en el artículo 242 numeral 30, consistente en la presentación periódica de cada treinta (30) días, numeral 4° prohibición absoluta de salida del país sin previa autorización del tribunal y 60 en la prohibición de acercarse al lugar de habitación de la víctima y a la persona de la víctima, ello con la finalidad de descongestionar el estado de hacinamiento en que se encuentran actualmente los recintos carcelarios. Una vez transcurra el lapso de ley se acuerda la remisión de la presente causa al Tribunal de Ejecución, a los fines del ejecútese de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades propias del acto, realizándose el mismo de forma oral y pública. SEXTO; Se fundamenta la misma en los artículos antes señalados y en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. La presente sentencia se publicó dentro del lapso legal…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta en las actas procesales que la Fiscalía Quinta del Ministerio Público fundó el recurso de apelación en la causal de apelación prevista en el cardinal 5 del Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio incurrió en Violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica.

Manifestó, que en fecha 15/06/2015 se apertura el juicio oral y público en contra del ciudadano JOSÉ MIGUEL POLANCO MONTERO, el cual fue concluido en fecha 05 de agosto de 2015, cuya decisión del Tribual Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado Falcón, Extensión Tucacas, fue una sentencia condenatoria, pasando a revisar la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordándole al acusado condenado una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las establecida en el articulo 242 numeral 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como UNICA DENUNCIA alegó que, en aras de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a fundamentar el presente Recurso de Apelación de autos, partiendo de lo decidido en la sentencia recurrida en su parte dispositiva como punto quinto, que fundamentó el Tribunal de Juicio en los términos siguientes:

QUINTO: Nuestro proceso penal comporta como finalidad esencial establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, en este sentido se puede decir que la etapa de juicio comprende un proceso de conocimiento en el que demuestra o no la culpabilidad del acusado y en el sentido más estricto el establecimiento de acuerdo con las leyes sustantivas las responsabilidad penal y sus consecuencias legales. Es así que para asegurar la obtención de éste fin, así como en todas y cada una de las etapas del proceso, existe las medidas de coerción personal, a saber las medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo esta última de carácter excepcional y de aplicación proporcional a la pena o medida de seguridad a ser impuesta. Se ha dicho que la limitación de libertad, siendo esta última de carácter excepcional y de aplicación proporcional a la pena o medida de seguridad a ser impuesta. Se ha dicho que la limitación de libertad en el proceso penal y por las causas que él establece pertenece a un sistema gradual que se ajusta con la prohibición de exceso. La limitación de libertad llegará hasta donde sea necesario pretendiendo en el proceso sólo a los fines de aseguramiento del normal desenvolvimiento de éste, lo cual dependerá de la comparación entre éstos y las circunstancias particulares del caso. Tomando en cuenta la pena impuesta al acusado el tribunal revisa y Sustituye la medida de privación de libertad y la sustituye por la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista y (sic) sancionado (sic) en el artículo 242 numeral 30, consistente en la presentación periódica de cada treinta (30) días, numeral 4° prohibición absoluta de salida del país sin previa autorización del tribunal y 6° en la prohibición de acercarse al lugar de habitación de la víctima y a la persona de la víctima, ello con la finalidad de descongestionar el estado de hacinamiento en que se encuentran actualmente los recintos carcelarios. Una vez transcurra el lapso de ley se acuerda la remisión de la presente causa al Tribunal de Ejecución a los fines del ejecútese de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades propias del acto, realizándose el mismo de forma oral y pública. SEXTO: Se fundamenta la misma en los artículos antes señalados y en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. La presente sentencia se publicó dentro del lapso legal.
Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia y remítase en su oportunidad legal al Tribunal Único de Ejecución. Dada, sellada y refrendada en la sede del

Destacó, que de la anterior dispositiva emana el punto en especifico que se pretende impugnar a través del presente recurso de apelación, concretamente, en relación a que el Tribunal A Quo, tomando en consideración la pena que le fue impuesta al acusado de marras, que es de cuatro (04) años de prisión, luego que se demostrara su culpabilidad y responsabilidad penal en el debate oral y público, le fue revisada la medida de privación judicial preventiva de libertad, acordándole una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el articulo 242 numeral 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refirió, que la medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada “prisión preventiva”, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal, la cual recaía en contra del ciudadano JOSÉ MIGUEL POLANCO MONTERO, hasta el día 05 de agosto de 2015, día éste que fue condenado por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 concatenado con el articulo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la hoy víctima el adolescente J. A. B. C (IDENTIDAD OMITIDA, DE CONFORMID,,AD AL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).

Arguyó que, como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente, cosa esta que se cumplió a cabalidad hasta que se logró demostrar la culpabilidad y responsabilidad penal del ciudadano JOSÉ MIGUEL POLANCO MONTERO, día éste que el órgano judicial, valorando la pena impuesta, la cual no excedía de los cinco años, decide revisar la medida de coerción personal que recaía en contra del mismo, ordenando la remisión al Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Tucacas, en el lapso establecido.

Indicó que, con base a lo establecido en los artículos 470, 471 y 472 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre las atribuciones y competencias del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución y del análisis realizado a los artículos transcritos se deriva que, luego de que fue dictada la sentencia condenatoria por la Juez Única de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado Falcón, Extensión Tucacas, ésta debió, una vez definitivamente firme la sentencia que pronunció, remitir las actuaciones al Juzgado de Ejecución, el cual es el encargado de la ejecución de las penas y medidas de seguridad, además de que es la instancia competente para el conocimiento de “todo lo concerniente a la libertad del penado, fórmulas alternativas del cumplimiento de pena (omissis)”. No obstante, la referida jurisdicente, una vez que pronunció su sentencia condenatoria, tal como lo prevé el articulo 347 del Código 4 Orgánico Procesal Penal, decretó, erradamente, tres medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad a favor del penado e incurrió, así, en dos graves errores: 1) dictó medidas cautelares a un condenado, aun cuando, como conocedores del derecho, tenemos en cuenta que, “las medidas cautelares sólo proceden como medio de coerción para asegurar la presencia del imputado mientras dura el juicio, es decir ‘siempre son previas a la sentencia definitiva, y una vez pronunciada la sentencia, aquellas deben cesar, en el caso in comento se dio de manera contraria “; y, 2) usurpó las funciones del juez de ejecución, según el contenido del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo antes expuesto, el Ministerio Público solicita, en Representación del Estado Venezolano, se admita el presente recurso de apelación de sentencia, en los términos previstos en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que se cumplen los requisitos procesales correspondientes. Asimismo, en virtud de todos los fundamentos anteriormente explanados, la Representación del Ministerio Público solicita de esta Corte de Apelaciones, se DECLARE CON LUGAR, LA PRESENTE APELACION DE SENTENCIA y en consecuencia DECLARE LA NULIDAD, del punto quinto de la decisión emitida por el Tribunal Único de Juicio del Estado Falcón, en lo referente a las medidas cautelares que otorgó, y en consecuencia, ordene la reclusión del ciudadano JOSE MIGUEL POLANCO MONTERO, titular de la cédula de identidad N° V-7.499.133, a la Comunidad Penitenciaria de Coro y que sea el juzgado de ejecución quien realice la aplicación del procedimiento previsto por el legislador para el régimen de cumplimiento de la pena, lo que supondrá el estudio minucioso por parte del Juez del caso para el otorgamiento de los beneficios que procedan en dicha fase, previo cumplimiento de los requisitos legales establecidos para cada uno de ellos…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada FÁTIMA MEDINA, en su condición de Defensora Privada del procesado de autos, dio contestación al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público expresando, como punto previo, que el Tribunal que dictó la sentencia de condena, de la cual recurrió la representación fiscal, fue una sentencia condenatoria, previo el examen de las pruebas que fueron efectivamente evacuadas y que, posteriormente al dictamen de la misma, la Defensa solicitó la sustitución de la medida privativa de libertad por otro medida, tomando en consideración la situación penitenciaria que se vive, no solo en el estado Falcón, sino en todo el resto del país, y es de esa situación por la cual apela el representante del Ministerio Público.

Destacó, que en los últimos días, y ello ha sido hecho notorio, las denuncias de los maltratos en la Comunidad Penitenciaria de Coro, así como se ha asegurado que varios reclusos resultaron heridos durante una protesta, se ha producido una situación irregular que ocurrió el día 11 de octubre de 2015, en la Comunidad Penitenciaria de Coro, cuando un grupo de presos lideró una huelga de hambre y de sangre para exigir que se les suministre una mejor alimentación y agua potable, lo que trajo como consecuencia que varios presos resultaron heridos de bala en el interior de la cárcel.

Expresó, que esas circunstancias fueron las que motivaron a la Defensa a requerir a la Juez de Juicio la imposición de otra medida, además tomando en consideración la pena de cuatro (04) años que le fue impuesta, así como también, la salud y la edad de su representado.

Con base en los artículos 2, 3, 19, 21 , 23 y 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 10.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagran, entre otros, que Venezuela es un Estado Social y Democrático, de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad; que tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de las personas y el respeto a su dignidad, que garantiza el principio de progresividad y sin discriminación alguna el goce y ejercicio irrenunciable de los derechos humanos; que todas las personas sean iguales ante la ley, que el derecho a la vida es inviolable y el Estado es responsable de la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, que garantiza además el derecho a la integridad personal y la afirmación de la libertad como principio que rige el proceso penal, alegó la defensa que tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente y que, en todo caso, el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas, es por lo cual solicita se declare inadmisible el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De lo expuesto por el Fiscal del Ministerio Público en su escrito recursivo se extrae, que lo que se cuestiona a la recurrida es que la misma incurrió en el vicio de errónea aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber revisado la medida de privación judicial preventiva de libertad que recaía sobre el procesado, imponiéndole tres medidas cautelares sustitutivas, lo que se subsume en la causal de apelación prevista en el cardinal 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las medidas cautelares preventivas tienen como fin garantizar las resultas del proceso con la presencia del procesado en los actos y que pierden vigencia una vez que es dictada una sentencia de condena, por lo cual estimó la parte apelante que la Jueza de Primera Instancia de Juicio usurpó las funciones del Tribunal de Primera Instancia de Ejecución, que es el que tiene atribuida la competencia de ejecutar la pena impuesta al acusado.

En este contexto, resulta pertinente destacar que ha ilustrado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal a que se refiere el legislador en el vigente artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación y que, por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación, este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada; de allí entonces, se puede afirmar que la errónea aplicación siempre implicará una inobservancia de la norma que se adecua al caso concreto (Exp. N° 001396; del 08/02/2001)

En este contexto, debe señalarse que la libertad es un derecho humano fundamental que sólo puede verse restringida como medida cautelar dentro de un proceso penal, en forma provisional y para asegurar los fines del proceso, ilustrando la doctrina patria, representada por Orlando Monagas Rodríguez, en las “X Jornadas de Derecho Procesal Penal” (2007), denominadas “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, auspiciadas por la UCAB, quien cita opinión de Asensio Mellado, siguiendo a Fernández Entralgo, en torno a las finalidades de la detención preventiva, agrupándolas en cuatro, a saber::
… evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y, satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma… (Pág. 51)
Así, al analizar la primera función, atinente a evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga del imputado, expresa Monagas R., que la misma presenta dos aspectos claramente determinados, cuales son asegurar la presencia del imputado en el proceso, de una parte y, de la otra, asegurar, en su caso, la ejecución de la posible pena a imponer. (Pág. 51)
Ahora bien, una de las características de las medidas de coerción personal, es su provisionalidad y su carácter meramente preventivo, que, según el autor citado, consiste en su duración limitada, comprendida entre el momento en que se acuerdan y el momento en que se produce la sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar, esto es, que la prisión preventiva también posee este carácter de la provisionalidad, puesto que está llamada, en principio, a ser mantenida hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión provisional pierde su vigencia, pues se traducirá en pena si la sentencia definitiva es condenatoria y cesará si la sentencia definitiva es absolutoria (Pág. 51. Ob. Cit).
También resulta preponderante destacar que la prisión preventiva procede, bien porque exista el periculum in mora, que se ve representado cuando existe posibilidad de fuga del imputado y el fumus bonis iuris, o juicio de probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto de enjuiciamiento, por lo cual el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela precisa las hipótesis en las cuales es válida la privación de libertad de una persona: bien por una orden emitida por mandato de un juez, por concurrir los tres requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, 1.) la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; y 3.) Que por las circunstancias del caso particular exista o esté acreditado el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso. Por otra parte, el otro motivo por el cual puede ser restringida la libertad ambulatoria, es cuando se trate de persona sorprendida in fraganti, quien deberá ser puesta a disposición de juez competente dentro del término perentorio establecido en la Ley, casos en los cuales se aplica transitoriamente dicha medida de coerción personal, por proceder durante la vigencia o desarrollo del proceso, para garantizar la presencia del imputado a los actos del mismo, pero que, una vez producida la sentencia de condena, pierde su vigencia, entrando a regir la pena de prisión prevista en la norma sustantiva penal para el delito por el cual resultó condenada la persona procesada.
Precisado lo anterior, se observa que en el caso que se analiza, el procesado JOSÉ MANUEL POLANCO MONTERO, se encontraba privado de libertad preventivamente desde el 28 de noviembre del año 2014, por motivo de la orden de aprehensión que fuera librada en fecha 08/11/2013 en su contra, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON AGRAVANTE, siendo presentado ante el Tribunal de Control y celebrada la audiencia de presentación el 01 de diciembre de 2014, donde le fue mantenida dicha medida preventiva de coerción personal, medida preventiva en la que se encontraba para el momento de la conclusión del Juicio Oral, en audiencia de debate oral de fecha 05 de agosto de 2015, en la que, luego de emitido el pronunciamiento de condena del acusado a sufrir la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, tipificado en el encabezamiento del artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resolvió el Tribunal, además, decaer la medida de privación judicial preventiva de libertad, sustituyéndola por unas medidas cautelares sustitutivas de ésta, menos gravosas, consistentes en presentaciones periódicas cada 30 días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, prohibición de salida del país sin notificación previa del Tribunal y prohibición de acercarse a la víctima hasta que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución resuelva lo pertinente.
En efecto, tal pronunciamiento judicial fue fundamentado en los términos siguientes:

… Nuestro proceso penal comporta como finalidad esencial establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, en este sentido se puede decir que la etapa de juicio comprende un proceso de conocimiento en el que demuestra o no la culpabilidad del acusado y en el sentido más estricto el establecimiento de acuerdo con las leyes sustantivas las responsabilidad penal y sus consecuencias legales. Es así que para asegurar la obtención de éste fin, así como en todas y cada una de las etapas del proceso, existe las medidas de coerción personal, a saber las medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo esta última de carácter excepcional y de aplicación proporcional a la pena o medida de seguridad a ser impuesta. Se ha dicho que la limitación de libertad, siendo esta última de carácter excepcional y de aplicación proporcional a la pena o medida de seguridad a ser impuesta. Se ha dicho que la limitación de libertad en el proceso penal y por las causas que él establece pertenece a un sistema gradual que se ajusta con la prohibición de exceso. La limitación de libertad llegará hasta donde sea necesario pretendiendo en el proceso sólo a los fines de aseguramiento del normal desenvolvimiento de éste, lo cual dependerá de la comparación entre éstos y las circunstancias particulares del caso. Tomando en cuenta la pena impuesta al acusado el tribunal revisa y sustituye la medida de privación de libertad y la sustituye por la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista y sancionado en el artículo 242 numeral 30, consistente en la presentación periódica de cada treinta (30) días, numeral 4° prohibición absoluta de salida del país sin previa autorización del tribunal y 60 en la prohibición de acercarse al lugar de habitación de la víctima y a la persona de la víctima, ello con la finalidad de descongestionar el estado de hacinamiento en que se encuentran actualmente los recintos carcelarios. Una vez transcurra el lapso de ley se acuerda la remisión de la presente causa al Tribunal de Ejecución, a los fines del ejecútese de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este contexto, se observa que la única razón que aduce el Tribunal de Primera Instancia de Juicio para revisar la medida privativa de libertad es: “… con la finalidad de descongestionar el estado de hacinamiento en que se encuentran actualmente los recintos carcelarios…”, por lo cual estima prudente esta Corte de Apelaciones citar el contenido del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

ART. 349.—Condena. La sentencia condenatoria fijará las penas y medidas de seguridad que correspondan y, de ser procedente, las obligaciones que deberá cumplir el condenado o condenada.
En las penas o medidas de seguridad fijará provisionalmente la fecha en que la condena finaliza.
Fijará el plazo dentro del cual se deberá pagar la multa, si fuere procedente.
Decidirá sobre las costas y la entrega de objetos ocupados a quien el tribunal considera con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes; así como sobre el comiso, destrucción y confiscación, en los casos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ley.
Cuando la sentencia establezca la falsedad de un documento, el tribunal mandará inscribir en él una nota marginal sobre su falsedad, con indicación del tribunal, del proceso en el cual se dictó la sentencia y de la fecha de su pronunciamiento.
Si el penado o penada se encontrare en libertad, y fuere condenado o condenada a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años, el Juez o Jueza decretará su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código.
Cuando fuere condenado a una pena menor a la mencionada, el o la Fiscal del Ministerio Público o el o la querellante, podrán solicitar motivadamente a el Juez o Jueza la detención del penado o penada.

Conforme a esa norma legal, se requiere de la solicitud motivada ante el Tribunal, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público o de la parte querellante, si la hubiere, para que, en caso de resultar condenado el procesado a una pena menor de cinco años de prisión, se produzca la detención del mismo, cuando se encuentre juzgado en libertad; lo que, por argumento al contrario, en caso de encontrarse privado de libertad, debe quedar en ese estado, pues ya la medida preventiva de privación de libertad decayó en su objeto, perdiendo su finalidad, al vencer el Estado venezolano la presunción de inocencia que amparaba al procesado y corresponderle entonces una pena privativa de libertad por virtud del pronunciamiento de condena que, en todo caso, corresponde al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución ejecutar, a tenor de lo establecido en el artículo 471.1 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra:
ART. 471. —Competencia. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena…

En sustento de todo lo anteriormente establecido por esta Corte de Apelaciones, cabe advertir que, igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijó doctrina jurisprudencial sobre el particular que se analiza, esto es, sobre la imposibilidad de acordar medida cautelar sustitutiva, luego de dictada una sentencia de condena, en sentencia N° 2.593 del 15/11/2004, que dispuso:

… De las normas que se transcribieron se deriva que, luego de que fue dictada la decisión condenatoria por el Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, éste debió, una vez definitivamente firme la sentencia que pronunció, remitir las actuaciones al Juzgado de Ejecución, el cual es el encargado de la ejecución de las penas y medidas de seguridad, además de que es la instancia competente para el conocimiento de “todo lo concerniente a la libertad del penado, fórmulas alternativas del cumplimiento de pena (omissis)”. No obstante, el referido jurisdiscente, una vez que pronunció su decisión condenatoria, decretó, erradamente, dos medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad a favor del penado e incurrió, así, en dos graves errores: 1) dictó medidas cautelares a un condenado, aun cuando, como acertadamente lo estableció la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, “las medidas cautelares sólo proceden como medio de coerción para asegurar la presencia del imputado mientras dura el juicio, es decir siempre son previas a la sentencia definitiva, y una vez pronunciada la sentencia, aquellas deben cesar”; y, 2) usurpó las funciones del juez de ejecución, según el contenido del artículo 479 que fue trascrito anteriormente.
En consecuencia, a juicio de esta Sala Constitucional la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no podía hacer otra cosa que declarar, con base en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de la sentencia del Juzgado Séptimo de Control del mismo Circuito Judicial Penal, en lo referente a las medidas cautelares que otorgó, y ordenar, como en efecto hizo, al Juzgado Quinto de Ejecución que realizara el cómputo de la pena correspondiente “a los fines de que las partes hagan uso de las solicitudes y beneficios que la ley acuerde al penado”. Así se declara.
[…]
Igualmente, la Sala estima de suma gravedad la falta de aplicación de las normas que sobre la competencia material establece el Código Orgánico Procesal Penal, porque son de orden público, razón por la cual considera esta Sala que la actuación del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia amerita la remisión de copia de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, para que determine si aquélla es generadora de responsabilidad disciplinaria. Así se decide…
En consecuencia de todo lo antes expuesto, no queda otra decisión a esta Corte de Apelaciones que declarar con lugar la denuncia interpuesta por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a través del presente recurso de apelación y, consecuentemente, la nulidad absoluta de la sentencia que dictó el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la extensión de Tucacas, únicamente, respecto del quinto punto de la parte dispositiva, atinente a sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad que recaía sobre el acusado de autos por tres medidas cautelares sustitutivas, conforme a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando privado de libertad el acusado por motivo de la sentencia de condena que le fuere impuesta, debiendo se recluido nuevamente en la Comunidad Penitenciaria de Coro, donde se encontraba para el momento de la realización del juicio. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por el Abogado EDDI ENRIQUE PARRA BELANDRIA, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la población de Tucacas, contra la SENTENCIA CONDENATORIA dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión de Tucacas, que DECLARÓ RESPONSABLE PENALMENTE al ciudadano JOSÉ MIGUEL POLANCO MONTERO, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tipificado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PUNTO QUINTO contenido en la parte dispositiva de dicha sentencia, que revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída sobre el imputado e impuso tres medidas cautelares sustitutivas de ésta, quedando privado de libertad el acusado por motivo de la sentencia de condena que le fuere impuesta, debiendo se recluido nuevamente en la Comunidad Penitenciaria de Coro, donde se encontraba para el momento de la realización del juicio, debiendo ser remitida la causa al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, una vez declarada la firmeza de dicho fallo. Remítase el expediente al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal y líbrese orden de aprehensión al acusado de autos, para que sea conducido a la Comunidad Penitenciaria de Coro, donde quedará recluido por virtud de la sentencia de condena dictada en su contra por el mencionado Tribunal en fecha 21 de agosto de 2015, a la orden del mencionado Tribunal de Juicio. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 30 días del mes de Marzo de 2016.

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Presidente y Ponente

RHONALD JAIME RAMÍREZ CARMEN NATALIA ZABALETA
Juez Provisorio Jueza Provisoria

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012016000248