REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN EXPEDIENTE Nº 6016 DEMANDANTE: INVERSIONES FERNANDEZ C.A., sociedad mercantil registrada ante la oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 7 de febrero de 1995, bajo el Nº 48. Tomo 4-A, y modificada por acta de asamblea extraordinaria que fuera registrada en fecha 14 de septiembre de 1995, bajo el Nº 36, Tomo 11-A, con domicilio en Tucacas. APODERADOS JUDICIALES: IVAN VASQUEZ TÁRIBA, YDAHELENA VERDU DE FERNANDEZ, CLEODALDO JOSÉ BASTIDAS, MARIA ELENA HERRERA Y JESÚS GERARDO GIRÓN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 3.907, 24.207, 105.808, 54.955 y 168.533, respectivamente. DEMANDADO: CORPORACIÓN PROCOYMACA, C.A., sociedad mercantil registrada ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 28 de junio de 2005, bajo el Nº 65, Tomo 58-A y posteriormente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 15 de noviembre de 2005, bajo el Nº 33, Tomo 20-A, con domicilio en Tucacas. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (CUADERNO DE MEDIDAS). I Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud de la apelación ejercida por el abogado Oscar Triana, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.188, con el carácter de co-apoderado de la parte demandada CORPORACION PROCOYMACA, C.A., inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 28 de junio de 2005, bajo el Nº 65, Tomo 58-A, y posteriormente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 15 de noviembre de 2005, bajo el Nº 33, Tomo 20-A, contra la decisión de fecha 9 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Tucacas, con motivo de la medida cautelar surgida en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, seguido por la sociedad mercantil INVERSIONES FERNANDEZ C.A., registrada ante la oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 7 de febrero de 1995, bajo el Nº 48. Tomo 4-A, y modificada por acta de asamblea extraordinaria que fuera registrada en fecha 14 de septiembre de 1995, bajo el Nº 36, Tomo 11-A, contra el recurrente. Riela a los folios 19 al 24, copia certificada del escrito libelar con sus respectivos anexos presentado por el abogado Iván Vásquez Tariba, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES FERNANDEZ C.A., mediante el cual alega: que consta en documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Silva del estado Falcón en fecha 20 de julio de 2006, bajo el Nº 22, folios 151 al 160, protocolo primero, Tomo 3º, que su mandante fue propietaria de cuatro (4) lotes de terreno ubicados en la calle Libertad de la población de Tucacas Municipio Silva del estado Falcón; que estos cuatro lotes de terreno fueron integrados en un solo lote con un área aproximada total de 5.328 M2; que su representada INVERSIONES FERNANDEZ C.A., el día 2 de enero de 2006, por documento notariado por ante la Notaria Publica Segunda de Valencia, estado Carabobo, autenticado bajo el Nº 01, Tomo 01, de los libros respectivos, posteriormente protocolizado en fecha 20 de julio de 2006, por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Publico del Municipio Silva del estado Falcón, bajo el Nº 22, folios 151 al 160, protocolo 1º, Tomo 3º, Tercer Trimestre del 2006, celebró con la empresa CORPORACIÓN PROCOYMACA, C.A., un contrato de cesión de propiedad del lote de terreno integrado a que se hace referencia en este escrito, por el cual su mandante le transfirió la propiedad de dicho lote de terreno; que esta cesión de propiedad por parte de su representada a la empresa CORPORACIÓN PROCOYMACA, C.A., se hizo contractualmente bajo varias estipulaciones entre una de ellas se obligó a iniciar las obras pautadas inmediatamente después de la firma del contrato de cesión y a no paralizarla hasta su culminación, en un plazo inicial de cuatro (4) años, mas dos (2) de prorroga por acuerdo expreso si fuere necesario; que estos plazos fueron posteriormente prorrogados con ultima fecha el 31 de diciembre de 2013; que como garantía de cumplimiento del contrato por parte de CORPORACIÓN PROCOYMACA C.A., se constituyó hipoteca convencional y de primer grado a favor de su mandante INVERSIONES FERNANDEZ C.A., hasta por la cantidad de dos mil seiscientos millones de bolívares (Bs. 2.600.000.000,00), sobre el lote del terreno integrado que fue cedido a la CORPORACIÓN PROCOYMACA C.A.; que posteriormente en fecha 16 de enero de 2012, por documento de transacción del juicio iniciado por CORPORACIÓN PROCOYMACA, C.A., en contra de su mandante, exigiendo un cambio de la garantía hipotecaria vigente, expediente Nº 3005 del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, las partes acordaron una prórroga para la culminación de la obra que no se habían concluido dentro de los plazos establecidos (4 años mas prorrogas de 2 años contados desde el 20 de julio de 2006), y se prorrogó el contrato hasta una fecha que no podría exceder del 27 de julio de 2013 y luego se dio otra prorroga por documento autenticado el 12 de julio de 2013, hasta el 31 de diciembre de 2013; que el riesgo que existe en este caso para su mandante, es que por el tiempo que ha transcurrido desde que se inició la obra el 22 de julio de 2006 y hasta el día de hoy han transcurrido casi nueve (9) años, el termino se ha prorrogado en varias oportunidades por acuerdo entre las partes a fin de facilitar a la demandada la culminación y cumplimiento de entrega de los apartamentos y locales involucrados en la negociación; que el retardo en la culminación de la obra, la obtención de la habitabilidad, la elaboración y protocolización del documento de condominio del edificio, ponen en riesgo el cumplimiento en la transferencia a su mandante de las propiedades ofrecidas como pago del terreno donde se construye el edificio RESIDENCIAS MARINA ATLANTICA YATCH CLUB, estimado en la suma de dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 2.600.000,00), que se han ido erosionando fuertemente por la galopante inflación que hay en el país, lo que abre la posibilidad de que acreedores y terceros adquirientes de las unidades residenciales, a quienes no se ha podido cumplir con la entrega a tiempo de lo adquirido en preventa, intenten demandas y reclamaciones en contra de la demandada, con el riesgo para su mandante de no poder oponerse a estas actuaciones de terceros por mandato expreso del articulo 1.924 del Código Civil; que es el caso que CORPORACION PROCOYMACA, C.A., no ha cumplido con las obligaciones que aparecen en el contrato de cesión a esta demanda, a pesar de múltiples prorrogas conferidas, siendo la ultima la acordada en la transacción judicial de fecha 16 de enero de 2012, antes aludida en el escrito, en que se fijó en la Cláusula Primera una nueva prorroga hasta el 27 de julio de 2013 y luego una nueva prorroga hasta el 31 de diciembre de 2013, siendo que todavía la demandada en fecha 28 de abril de 2015 no ha dado cumplimiento a las obligaciones que le impone el referido contrato; que inicialmente la demandada CORPORACIÓN PROCOYMACA, C.A., debió terminar la obra en fecha 20 de julio de 2010 y aun no ha culminado la misma, ni ha habido acuerdo expreso de nueva prorroga después del 31 de diciembre de 2013, provocando los reclamos correspondientes por parte de su mandante, ya que aunque se firmó un documento en fecha 21 de abril de 2007, por lo cual la demandada le reconoce a su mandante su derecho a recibir y ponen a su disposición los inmuebles de edificio identificados como A5-7 de 99 m2 aproximadamente y el A4-6 de 99 m2 aproximadamente y apartamentos: A2-7, A2-8, B1-1, E4-9 y F5-9, que en conjunto suman novecientos sesenta y dos metros cuadrados (962 m2), quedando pendiente de determinarse doscientos ochenta y cuatro metros cuadrados con ochenta centímetros cuadrados (284,80 m2), dos locales comerciales y la marina y su muelle, tampoco han protocolizado el documento de condominio del edificio ATLANTICA RESIDENCIAS MARINA & YACHT, con lo cual se producen graves daños, todo por el retardo en la conclusión de la obra; que por estas razones demanda a la sociedad mercantil CORPORACION PROCOYMACA, C.A., en la persona de sus representantes legales ciudadanos José Manuel Vigil Moreno y Gennaro Tagliaferri Santonastaso, a fin de que convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal en la entrega y tradición a su mandante del Muelle de la Marina totalmente terminado (construido), o a pagarle el costo actual de construcción del mismo, y lista y terminada el área comercial; en hacerle entrega y tradición del área destinada ahora a lanchas (antes estacionamientos de 18 vehículos) que fue canjeada por los 285,80 M2 de construcción, acordados con posterioridad al contrato de cesión del lote de terreno integrado; en determinar el numero o cantidad de puestos de estacionamientos de vehículos y su identificación numérica, que corresponde a cada uno de los apartamentos y local comercial asignados por el contrato a su mandante; en determinar claramente, con sus linderos, el derecho de paso desde la calle hasta la marina y el muelle (aun sin construir), para el acceso a la misma de los propietarios de los puestos de la marina; en registrar ante la Oficina de Registro Inmobiliario competente el numero autenticado en fecha 24 de agosto de 2011, por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Iturriza y Palmasola del estado Falcón, con funciones notariales, bajo el Nº 22, Tomo 16; en pagarle a su mandante en concepto de daños y perjuicios materiales la cantidad de dos millones ochocientos ochenta mil bolívares (Bs. 2.880.000,00), que es la cantidad de dinero que ha dejado de percibir por el arrendamiento de los puestos de lancha del área que fue canjeada por los dieciocho puestos de estacionamientos de vehículos a puestos de lancha, que se alquilan a razón de diez mil bolívares mensuales que son dieciséis meses, que van desde el 31 de diciembre de 2013 hasta el 31 de abril de 2015. A los fines de garantizar las resultas del proceso, solicita conforme a lo establecido e en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el lote de terreno integrado cedido según el contrato referido en esta demanda sobre lo cual se constituyó la hipoteca antes referida, oficiándose lo conducente al Registrador Inmobiliario. En fecha 4 de mayo de 2015, el Tribunal a quo, admite la demanda y ordena la citación de la parte demandada (f. 59). Cursa a los folios 1 y 2, sentencia interlocutoria de fecha 18 de mayo de 2015, mediante la cual el Tribunal de la causa, decreta la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre cuatro lotes de terreno integrados en uno solo con área aproximada de 5.328 m2. En fecha 26 de mayo de 2015, compareció ante el Tribunal de la causa el abogado Oscar Triana, acreditando la condición de co-apoderado judicial de la parte accionada y presentó escrito de oposición a la medida dictada por el Tribunal de la causa en fecha 18 de mayo de 2015 en donde alega que la motivación de la decisiones siempre será obligatoria y necesaria, en garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, que el hecho de que la decisión sea proferida sin la debida motivación y/o fundamentación, constituye un vicio de suma gravedad que vicia la misma de nulidad absoluta; que el Tribunal de la causa en la discutida decisión, si bien en el razonamiento hace alusión a la existencia de lo relacionado con la presunción del buen derecho y su fundamentación en una prueba documental, al momento de referirse al cumplimiento del segundo requisito, se limita a hacer una serie de consideraciones de carácter genéricas y hasta prejuiciosas sobre situaciones que no aparecen acreditadas en autos; que el hecho de que el inmueble este destinado a la venta, no implica que la parte actora corra riesgo de ver perjudicados sus derechos sobre parte del mismo; que además se encuentra regido por la legislación de propiedad horizontal, por lo que las enajenaciones se deben llevar a cabo por unidades individuales; que en todo caso el razonamiento debería estar fundado en el hecho cierto, concreto y acreditado de que su representada estaría habilitada a los fines de llevar a cabo esas enajenaciones, que en el presente caso no ha ocurrido; que de lo anterior se concluye que el decreto es nulo absolutamente por haber violentado los derechos y garantías constitucionales del debido proceso referido al derecho a la defensa; que los requisitos de las medidas cautelares son concurrentes, que tales extremos deben ser acreditados con suficientes, pertinentes e idóneos medios o elementos probatorios, que la parte solicitante debe traer a los autos elementos probatorios que permitan inferir su existencia, que en el presente caso la parte accionante estimó tener fundados conocimientos de que la empresa demandada ha dado en venta apartamentos por vía de autenticación que por no ser terminados y entregados los compradores pudieran accionar contra los demandados y afectar el terreno, pero no aporta elemento probatorio alguno que sustente esa estimación; que por las razones antes descritas estima que se configuró la falta de elementos para decretar la medida y la inexistencia de requisitos de procedencia de la medida; indica que una de las características de las medidas cautelares como lo es proporcionalidad, entendida como un criterio de limitación en cuanto a los efectos y extensión de las mismas no deben ir mas allá de la magnitud de la pretensión planteada; por otra parte cita el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, para hacer referencia a que la medida cautelar debe adecuarse a la expectativa y a los limites que la pretensión establece, sobretodo desde el punto de vista económico, señala que en el presente caso la pretensión tiene que ver con el cumplimiento de un contrato más los daños y perjuicios por el orden de Bs. 2.880.000,00, y en virtud de lo cual ha solicitado que le garanticen las resultas con la prohibición de enajenar el mueble en su totalidad, no solo en el terreno originalmente cedido sino en todo lo que se ha construido sobre él, y que en la actualidad estima debe valer Bs. 300.000.000,00 o 400.000.000,00, lo que a su entender constituye una proporcionalidad; que el argumento de riesgo de venta del inmueble, o la posibilidad de las demandas en contra de la empresa accionada, lo que pondría en riesgo su propiedad e intereses, sin embargo, arguye que se ha olvidado un detalle importante que aísla y hace inmune al demandante de este peligro, y es la existencia de una garantía hipotecaria a su favor, lo que convierte en un acreedor privilegiado y único. Finalmente ofreció garantía de conformidad al artículo 589 del Código de Procedimiento Civil (f. 6-14). Por escrito de fecha 2 de junio de 2015, el apoderado judicial de la parte accionada presentó escrito contentivo de pruebas, las cuales fueron admitidas por el Tribunal de la causa a excepción de la prueba de inspección judicial mediante auto de fecha 3 de junio de 2015 (f. 16-60). Corre inserto a los folios 61 y 62 escrito de pruebas de fecha 4 de junio de 2015, consignado por el abogado Oscar Triana, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, el cual fue admitido por el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 4 de junio de 2015 (f. 69). En fecha 14 de junio de 2015, compareció ante el Tribunal de la causa la ciudadana María Elena Herrera en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante INVERSIONES FERNANDEZ C.A., y consignó escrito de señalamientos (f. 63-68). En fecha 8 de junio de 2015, se dejó constancia que siendo día y hora fijados para que tuviera lugar el acto de declaración del ciudadano Alfredo Martínez, ninguna de las partes compareció al acto, ni por si, ni por medio de apoderado judicial, por lo cual se declaró desierto el mismo (f. 70). En fecha 9 de julio de 2015, el Tribunal de la causa dictó decisión mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles decretada en fecha 18 de mayo de 2015; y a los efectos de sustitución de la medida de prohibición de enajenar y gravar se fijó el monto de la garantía en CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 134.124.000,00). Mediante diligencia de fecha 10 de diciembre de 2015, el abogado Oscar Triana, en su carácter de apoderado judicial de la accionada apela de la decisión dictada en fecha 9 de julio de 2015 (f. 77). En fecha 18 de diciembre de 2015, el abogado Luís Ruiz, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, apela de la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 9 de julio de 2015 (f. 78). Riela al folio 80 auto mediante el cual la abogada Magda Colina se aboca al conocimiento de la presente causa. En fecha 5 de febrero de 2016, comparece el ciudadano Oscar Triana en su carácter acreditado en autos y apela de la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 9 de julio de 2015 (f. 85). En esta misma fecha el abogado Iván Vásquez, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante apela de la misma decisión (f. 86). Por auto de fecha 10 de febrero de 2016, el Tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación ejercida por el abogado Oscar Triana en su carácter de apoderado judicial de la parte y acuerda remitir el presente expediente a este Tribunal de Alzada, mediante oficio Nº 05-359-54-16 de fecha 15 de febrero de 2016 (f. 87 y 98). Este Tribunal Superior da por recibido el presente expediente en fecha 26 de febrero de 2016, de conformidad con el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil, y fija el procedimiento establecido en el artículo 517 eiusdem para que las partes presenten sus informes (f. 99). Mediante cómputo practicado en fecha 14 de marzo de 2016, el Tribunal Superior constata el vencimiento del término para la presentación de informes, dejando constancia que el abogado Héctor Luís Martínez Hernández compareció a presentar informes en la presente causa (f. 100-103). En fecha 4 de abril de 2016, se practicó computo mediante el cual se constató el vencimiento del termino para la presentación de observaciones, en consecuencia, el presente expediente entra en término de treinta (30) días continuos para sentenciar. (f.104). II MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO El Tribunal a quo mediante sentencia interlocutoria apelada de fecha 9 de julio de 2015, se pronunció de la siguiente manera: En relación al primer alegato en que se funda la oposición, (…) se considera oportuno señalar que en efecto la decisión que acuerda la cautelar es de carácter discrecional, pero no arbitraria, en razón de esto considera quien suscribe que de su contenido se evidencia cuál fue el razonamiento lógico-jurídico que esgrimió este juzgador, y en la misma quedaron plasmadas las razones de hecho y derecho que motivaron el decreto discutido. Así se declara.- …omissis… … se observa que efectivamente en la oportunidad e acordar la medida cautelar este juzgador señaló: “… la parte actora no aportó una prueba independiente a los fines de demostrar el periculum in mora…” (resaltado y subrayado de este juzgado), sin embargo se calara a la representación judicial de la parte accionada que el basamento probatorio sobre el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, lo constituyeron las mismas documentales que fundaron el primer requisito (…) …omissis… Conforme al razonamiento anterior y ante la variedad de las pretensiones, lo que complica la tarea de este Juzgador al establecer el monto que asegure las resultas del juicio, distinta circunstancia se observaría de tratarse de una pretensión constituida por una obligación de pagar una cantidad exigible en dinero, por lo que debe ser la estimación del valor de la demanda el parámetro a considerar, en consecuencia se establece dicho monto mas el treinta por ciento para garantizar las costas procesales, es decir, se fija el monto de la garantía en bolívares ciento treinta y siete millones cinto veinticuatro mil sin céntimos (Bs. 137.124.000,00), que en el caso de ser consignada una suma de dinero, esta deberá ser a través de cheque de gerencia a nombre de este Tribunal o podrá presentar fianza principal y solidaria de instituciones bancarias o establecimiento mercantiles de reconocida solvencia, exceptuando empresas de seguros por las razones antes expuestas, cumpliendo en este caso con los requisitos establecidos en el segundo aparate del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. De la anterior decisión se observa que el tribunal a quo declaró Sin Lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles decretada en fecha 18 de mayo de 2015, por considerar que el decreto estaba suficientemente motivado, además de haberse demostrado los requisitos de procedencia de la medida cautelar; por otra parte declaró procedente la sustitución de la referida medida fijando un monto para la garantía en bolívares ciento treinta y siete millones ciento veinticuatro mil bolívares (Bs. 137.124.000,00), que equivale al monto estimado como valor de la demanda más el treinta por ciento para garantizar las costas procesales; por lo que apelada como fue esta decisión, procede esta alzada a pronunciarse de la siguiente manera: Antes de entrar a analizar los argumentos esgrimidos por las partes en esta incidencia cautelar, se observa que la parte demandante mediante escrito de informes consignado en esta Alzada en fecha 14 de marzo de 2016, se opone a la solicitud de sustitución de la medida cautelar objeto de la presente apelación, ratificando lo alegado mediante escrito consignado ante el Tribunal de la causa en fecha 6 de junio de 2015 (véase folios 63 al 68), es decir, antes de que fuera proferida la sentencia objeto de esta apelación; en este sentido, tenemos que de una revisión exhaustiva a la referida sentencia de fecha 9 de julio de 2015, se observa que en la misma se omitió el pronunciamiento relativo a tales alegatos, incurriéndose de esta manera en el vicio de incongruencia negativa, violando lo establecido en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual obliga al sentenciador a dictar una sentencia congruente con base a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas. Sobre los vicios de la sentencia se ha pronunciado en numerosas oportunidades nuestra Casación; así tenemos que en sentencia dictada por la Sala Civil, en fecha 26 de abril de 2010, en el expediente N° 2009-000623, se estableció lo siguiente: El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, exige que “...Toda sentencia debe contener: Decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas...”. El cumplimiento de dicho requisito representa la congruencia de la sentencia, y esa congruencia se traduce en la conformidad que debe existir entre ella y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, por el contrario, una sentencia se considera incongruente, cuando lo decidido en ella por el juzgador, se extiende más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial debatido (incongruencia negativa), o, cuando tergiversa los límites sobre los cuales ha sido planteada la controversia, decidiendo un asunto distinto al controvertido. … omissis… Al respecto, entre otras, en la decisión dictada en fecha 8-12-09, para resolver el recurso Nº 00732, en el caso Teresa De Jesús Adames Gimón, contra Aquiles Mangieri; refiriéndose a dicho vicio, la Sala determinó lo siguiente: “…La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes. (Sent. S.C.C 21-07-08 caso: Delia Cecilia Morales contra (COINHERCA)). De acuerdo al anterior criterio jurisprudencial, y al contenido de la sentencia apelada, observa esta alzada, que el juez a quo al omitir pronunciamiento sobre puntos controvertidos, específicamente sobre la oposición a la solicitud de sustitución de la medida cautelar hecha por la parte actora mediante escrito de fecha 6 de junio de 2015, violó el principio de exhaustividad de la sentencia; que trae como consecuencia su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 ordinal 5° ejusdem, pues tal decisión no fue dictada con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Decidido lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del mismo Código, procede esta sentenciadora a pronunciarse sobre lo debatido en esta incidencia, de la siguiente manera: Las medidas cautelares constituyen mecanismos procesales que pretenden anticipar los efectos de una sentencia mientras transcurra la tramitación del juicio respectivo, para salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al plantear su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable que amenace la satisfacción del derecho invocado. En tal sentido, la pretensión cautelar debe estar justificada, dado que a raíz de su decreto, el Juez en la mayoría de los casos limita facultades de las partes inherentes al derecho de propiedad principalmente e inclusive a otros derechos también de rango constitucional; en virtud de lo cual, si bien, en principio priva la discrecionalidad del juzgador tal como se evidencia de la expresión “podrá” contenida en la redacción del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, el legislador patrio ha establecido una serie de requisitos de procedencia que deben ser revisados inexorablemente a los fines de decretar las medidas cautelares, a saber, la apariencia del buen derecho y el peligro den la demora en el caso de las medidas nominadas y adicionalmente el peligro de daño en las de tipo innominadas. Con respecto a la procedencia de las medidas preventivas, la Sala de Casación Civil de nuestro más Alto Tribunal, en sentencia N° 106 de fecha 03-04-2003, dejó sentado el siguiente criterio: La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte. Conforme a la citada norma y al criterio jurisprudencial transcrito, se desprende que es necesario que el solicitante de la medida cautelar aporte los medios probatorios necesarios para llevar al convencimiento del Juez sobre la necesidad de la medida solicitada. En este sentido, tenemos que alega la parte actora en su escrito libelar que en el presente caso están llenos los extremos de ley, que la apariencia del buen derecho se puede deducir en sana lógica de las obligaciones de la demandada contenidas en el documento protocolizado ante la Oficina del Registro Inmobiliario del Municipio Silva del estado falcón en fecha 20 de julio de 2006, bajo el Nº 22 folios 151 al 160, protocolo primero, tomo 3º, al considerar que dicho documento da fe de que la petición formulada es cierta, verosímil y acorde a derecho. En cuanto al peligro en la demora, señaló que existe un riesgo razonable de quedar ilusoria la acción propuesta por cuanto estima tener fundados conocimientos que la empresa demandada ha dado en venta apartamentos por documento autenticados, que por no ser terminados y entregados los compradores pudieran accionar contra los demandados y podría afectar el terreno, por lo que estima que la presente medida podría evitar un gravamen irreparable a su representada. Ahora bien, este Tribunal para resolver sobre la procedencia o no de la oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada, hace las siguientes consideraciones: El abogado Oscar Triana, en su carácter de apoderado judicial de la CORPORACIÓN PROYMACA C.A., procedió a hacer formal oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por el Tribunal de la causa en fecha 18 de mayo de 2015, en el cual alegó que es nula por incurrir en el vicio de inmotivación o falta de fundamentación y por la falta de elementos para decretar la medida o la inexistencia de requisitos de procedencia de la medida. Para decretar la medida cautelar en un procedimiento, debe estar comprobado el cumplimiento de los extremos legales y al oponerse a la medida preventiva ya decretada y ejecutada tiene que demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida, a destruir aquéllos fundamentos efectivos que el Juez consideró para decretar la misma. En este orden de ideas, el juez tiene la potestad cautelar que le reconocen las leyes, para determinar la protección al objeto tutelado que se pretenda proteger con la cautelar mientras se tramita el juicio, en tal razón es por ello que el Tribunal decreta la medida cuando existe en autos medios que constituyan presunción de la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como presunción del derecho que se reclama, y verificado los dos extremos concurrentes, se decreta la medida tal como ocurrió en el presente caso. Ahora bien, valoradas las pruebas aportadas a la presente incidencia de oposición, se observa que la parte demandada no ofreció medios contundentes para desvirtuar y suspender la misma. En este orden de ideas el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Civil en sentencia 00442 de fecha 30 de junio de 2005, estableció lo siguiente: “…Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, que el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en realidad (el riesgo peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Con respecto el periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro para que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho...”. “...Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presuma por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido de mínimo probatorio...” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs.283 y 284)…” Del mismo modo la Sala en sentencia de fecha once (11) de Agosto de 2004, en incidencia de la medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. No. AA20-2003-000835, estableció lo que sigue: “...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba... De acuerdo a la doctrina anterior, en el caso que nos ocupa, es de hacer notar, que los fundamentos esgrimidos por el apoderado judicial de la parte demandante, así como de las pruebas presentadas a los efectos, como son: a) Copia del documento de fecha 2 de enero de 2006, notariado por ante la Notaria Publica Segunda de Valencia, estado Carabobo, autenticado bajo el Nº 1, Tomo 1, de los libros respectivos, posteriormente protocolizado en fecha 20 de julio de 2006, por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Publico del Municipio Silva del estado Falcón, bajo el Nº 22, folios 151 al 160, protocolo 1º, Tomo 3º, Tercer Trimestre del 2006, contentivo de contrato de cesión de propiedad del lote de terreno integrado a que se hace referencia en el escrito libelar, mediante el cual la demandante le transfirió la propiedad de dicho lote de terreno a la empresa demandada CORPORACIÓN PROCOYMACA, C.A., el cual contiene varias estipulaciones; b) Copia de acuerdo transaccional celebrado entre las partes en fecha 16 de enero de 2012, en el expediente N° 3005 de la nomenclatura del Tribunal a quo, así como el auto homologatorio; c) Copia de documento autenticado el 12 de julio de 2013, por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Silva, Iturriza y Palmasola del estado Falcón, bajo el N° 29, Tomo 21, folios 167 al 170 de los Libros de Autenticaciones, contentivo de prórroga de los plazos de cumplimiento del contrato, hasta el 31 de diciembre de 2013; así como prórroga hasta esa misma fecha del lapso de vencimiento de la hipoteca convencional y de primer grado constituida por la CORPORACIÓN PROCOYMACA C.A. a favor de INVERSIONES FERNANDEZ C.A., hasta por la cantidad de dos mil seiscientos millones de bolívares (Bs. 2.600.000.000,00), sobre el lote del terreno integrado que fue cedido a la CORPORACIÓN PROCOYMACA C.A.; éstos constituyen elementos de convicción que pudieran llevar al ánimo del juzgador para determinar el cumplimiento de los requisitos necesarios para decretar la medida cautelar solicitada, que garantice el derecho que le asiste a la parte actora que la parte demanda cumpla con lo establecido en el contrato objeto de la demanda; de tal manera que al darse los requisitos de los tan mencionados apariencia del derecho reclamado y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, traducido en los alegatos de la parte actora, así como el hecho de que la misma demandada alega en su escrito de oposición que el proyecto está ya casi listo en su totalidad, con todos los servicios básicos y acometidas listas; por todos estos elementos, es por lo que considera quien suscribe que en el presente caso debe necesariamente tomarse las previsiones legales para garantizarle al accionante en cuestión, que no quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo que le favorezca; y así se establece. En cuanto al alegato de la parte demandada, de que la medida cautelar debe adecuarse a la expectativa y a los limites que la pretensión establece, donde señala que en el presente caso la pretensión tiene que ver con el cumplimiento de un contrato más los daños y perjuicios por el orden de Bs. 2.880.000,00, y en virtud de lo cual ha solicitado que le garanticen las resultas con la prohibición de enajenar el mueble en su totalidad, no solo en el terreno originalmente cedido sino en todo lo que se ha construido sobre él, y que en la actualidad estima debe valer Bs. 300.000.000,00 o 400.000.000,00, lo que a su entender constituye una desproporcionalidad; al respecto se observa, que ciertamente el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil establece que el juez limitará las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, y en el presente caso, la estimación de la demanda fue fijada en la cantidad de ciento cinco millones cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 105.480.000,00), y no por la cantidad indicada por la parte accionada; en este mismo orden, y en relación al alegato que actualmente el lote de terreno cedido tiene un valor actual superior, no se evidencia de autos algún elemento probatorio que lleven al convencimiento de quien aquí se pronuncia, que el monto del bien inmueble objeto de la medida sea el indicado, en virtud que no consta en autos el valor actual del mismo, pues no fue promovida prueba alguna destinada a tal fin. Por otra parte, tenemos que las medidas cautelares tienen por finalidad otorgar la garantía a la parte de salvaguardar el contexto de lo reclamado, pues la controversia judicial conduce a una decisión que no es más que la concreción del derecho reclamado, por lo que debe garantizarse a la parte la satisfacción de su derecho y la ejecución de la decisión que se dicte al efecto y que le favorezca. Para el decreto de las medidas cautelares el análisis no sólo debe referirse al aspecto sustantivo, sino al adjetivo, es decir, que el análisis del Juez que acuerda o niega la medida cautelar, debe referirse a aspectos tanto de la forma como de la sustanciación de la acción, definida ésta como la forma de excitar al órgano jurisdiccional a emitir un fallo; observando esta alzada, que en el caso bajo análisis, a través de la acción intentada, el demandante pretende el Cumplimiento de un Contrato, y solicita en su petitorio, entre otros, la entrega y tradición del Muelle de la marina totalmente terminado (construido), o a pagarle el costo actual de construcción del mismo; y lista y terminada el área comercial; en hacerle entrega y tradición del área destinada a lanchas; en determinar el numero o cantidad de puestos de estacionamientos de vehículos y su identificación numérica, que corresponde a cada uno de los apartamentos y local comercial asignados por el contrato; en determinar claramente, con sus linderos, el derecho de paso desde la calle hasta la marina y el muelle (aun sin construir), para el acceso a la misma de los propietarios de los puestos de la marina; de lo que se colige que la tutela judicial solicitada recae sobre la propiedad de esos bienes inmuebles, los cuales se construyen sobre el lote de terreno cedido, y sobre el cual recae la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal de la causa; por lo que siendo así, resulta procedente el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, y así se establece. Ahora bien, con respecto a la solicitud de sustitución de la medida cautelar de prohibición de enajenar y grabar y se fije caución o fianza, se observa que conforme a lo establecido en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, no se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo 590 del mismo Código; caución o garantía que tiene carácter de sustitutiva de la medida preventiva y que en opinión de la doctrina y jurisprudencia patria debe ser no sólo suficiente o bastante en el orden cuantitativo, sino que además debe llenar el requisito cualitativo de la eficacia, entendida ésta como virtud o fuerza para obrar. Si se objetare la eficacia o suficiencia. Así el artículo 590 establece las formas de caución permitidas, a saber, a) fianza principal y solidaria de empresas de seguros, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia; b) hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos; c) prenda sobre bienes o valores; y d) la consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez. Considera necesario esta juzgadora, hacer un análisis de la naturaleza de la caución, al respecto el autor venezolano Ricardo Henríquez La Roche establece en su libro “Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil”, que la naturaleza de la cautela ofrecida a los efectos de obtener la suspensión de la medida cautelar decretada (prohibición de enajenar y gravar o embargo) difiere en gran medida de la medida de contracautela que se ofrece como condición de procedibilidad del decreto de la medida la cual se caracteriza por tener naturaleza indemnizatoria respecto a los posibles daños que pueda sufrir la persona en contra de la cual opera la medida en virtud de su decreto sin llenar los extremos establecidos legalmente, no obstante, la cautela de suspensión de la medida cautelar decretada, tiene naturaleza sustitutiva respecto de aquella decretada en un primer momento y en consecuencia, su instrumentalidad está dirigida, al igual que la medida decretada originalmente, a asegurar la posibilidad de ejecución forzosa del eventual fallo que resulte favorable a la parte solicitante. Visto lo anterior y en relación al caso particular, se evidencia que en el presente caso se trata de una acción de Cumplimiento de Contrato donde la pretensión es la entrega y tradición a la accionante del Muelle de la Marina o pagarle el costo actual de construcción del mismo, así como la entrega y tradición del área destina ahora a lanchas, todo conforme a las estipulaciones contenidas mediante documento notariado mediante la Notaria Pública Segunda de Valencia, estado Carabobo, autenticado bajo el Nº 01, Tomo 01 de los libros respectivos; por lo que siendo así, la sustitución de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar por una fianza, sin duda alguna desmejoraría a la parte actora, al momento de la ejecución de la sentencia, en el caso de que ésta resulte ganadora en esta causa, con lo cual no se le garantizaría una ejecución, conforme a la solicitud cautelar planteada, es decir, la sustitución de la garantía obtenida con la medida cautelar decretada, que recae sobre el bien inmueble, por lo que existe un riesgo razonable de que pueda quedar ilusoria la acción propuesta. Por todo lo anteriormente expuesto considera esta Alzada que la sustitución de la medida preventiva solicitada por la parte demandada, en el presente caso no constituye tutela suficiente a los efectos de asegurar el cumplimiento del eventual fallo definitivo que le favorezca, cuya ejecución se encuentra amparada o asegurada por la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre cuatro lotes de terreno integrados en uno solo con un área aproximada de 5.328 m2, y los linderos generales en la integración son: NORTE: con calle Libertad, que es su frente; SUR: con el mar Caribe; ESTE: con terreno que es o fue de Claudio Pujol, y OESTE: con terreno que es o fue de Constructora Barin, y se encuentra bajo las siguientes coordenadas UTM: ptos. 68 ESTE 574,661,0340 NORTE 1,193,508,8562 45 ESTE 574,729,95,48 NORTE 1,193,430,8717 23 ESTE 574,747,3187 NORTE 1.193.408.97. 22 ESTE 574.748.8406 NORTE 1.193.362.3109 19 ESTE 574.805.1213 NORTE 1.193.328.8451 7 ESTE 574.809.0206 NORTE 1.193.323.5688 5 ESTE 574.792.1088 NORTE 1.193.309.9153 50 ESTE 574.750.0598 NORTE 1.193.3646225 49 ESTE 574.728,5277 NORTE 1.193.393,7676 44 ESTE 574.706,8234 NORTE 1.193.420,4813 43 ESTE 574.709,3388 NORTE 1.193.422,6578 62 ESTE 574.659.6873 NORTE 1.193.481,7484 73 ESTE 574.648,0136 NORTE 1.193.498,2268 E1 ESTE 574.812,5600 NORTE 1.193.313,2660 E2 ESTE 574.775.7670 NORTE 1.193.361,5750 E3 574.660,4050 NORTE 1.193.496,0050 68 ESTE 574.661,0340 NORTE 1.193.508.8562, que fuera cedido por la parte actora a favor de la parte demandada según instrumento protocolizado en fecha 20 de julio de 2006, bajo el Nº 22, folios 151 al 160, Protocolo 1º, Tomo 3º en la Oficina del Registro Publico del Municipio Silva de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, ya que de ser acordada la sustitución de la referida medida desmejoraría a la parte actora, sobre las resultas en este proceso judicial, en caso de que esta resultare gananciosa, lo que conlleva a declarar sin lugar la apelación interpuesta. Y así se decide. III DISPOSITIVA En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Oscar Triana, en su carácter de apoderado judicial de la CORPORACIÓN PROYMACA, C.A., contra la decisión dictada en fecha 9 de julio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial con sede en Tucacas. SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 9 de julio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Tucacas. TERCERO: SIN LUGAR la OPOSICIÓN a la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, decretada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial con sede en Tucacas, mediante auto de fecha 18 de mayo de 2015, sobre cuatro lotes de terreno integrados en uno solo con un área aproximada de 5.328 m2, cuyos linderos generales son: Norte: con calle Libertad, que es su frente; Sur: con el mar Caribe; Este: con terreno que es o fue de Claudio Pujol, y Oeste: con terreno que es o fue de Constructora Barin, según instrumento protocolizado en fecha 20 de julio de 2006, bajo el Nº 22, folios 151 al 160, Protocolo 1º, Tomo 3º en la Oficina del Registro Publico del Municipio Silva de la Circunscripción Judicial del estado Falcón. Igualmente se declara IMPROCEDENTE la solicitud de sustitución de la anterior medida. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Santa Ana de Coro, a los nueve (9) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación. LA JUEZA TEMPORAL (FDO) Abg. ANAID HERNÁNDEZ ZAVALA. LA SECRETARIA TEMPORAL (FDO) Abg. ANA VERONICA SANZ. Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 9/5/16, a la hora de las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), se dejó copia certificada en el archivo. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra. LA SECRETARIA TEMPORAL (FDO) Abg. ANA VERONICA SANZ. Sentencia Nº 073-M-09-05-16. AHZ/AVZ/LC Exp. Nº 6016. ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.