TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 30 de Mayo de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2016-000120
ASUNTO : IP01-R-2016-000120

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

IMPUTADOS: ADELIS RAMÓN COLINA MANZANO y JOEL AGUSTÍN GAUNA COLINA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 17.500.684 y 18.157.885, respectivamente, de estado civil solteros, de ocupación: pescadores, domiciliados en El Supí, calle Principal, Callejón Rancho Grande, Municipio Falcón, estado Falcón.

DEFENSA: Abogados MICHEL ORACE Y MARÍA JOSÉ BALZA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 188.677 y 154.436, respectivamente, con domicilio profesional en la Avenida Rafael González, Edificio Don Pablo, entre calles Ecuador y Bolivia, Punto Fijo, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. FÉLIX SALAS, Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITOS: CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y AGAVILLAMIENTO.

ASUNTO: RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTOS SUSPENSIVOS EJERCIDO CONTRA AUTO QUE IMPUSO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA.

Mediante oficio N° 1CI-095-2016, el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, remitió a esta Sala el recurso de apelación con efectos suspensivos ejercido por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por el Abogado FÉLIX SALAS, contra la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada en fecha 13 de Mayo de 2016, mediante la cual impuso medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ADELIS RAMÓN COLINA MANZANO y JOEL AGUSTÍN GAUNA COLINA, anteriormente identificados, previstas en el artículo 242.1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, consistentes en DETENCIÓN DOMICILIARIA.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 23 de Mayo de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fechas 25, 26 y 27 de mayo de 2016 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Tal como se evidencia a los folios 21 al 33 del presente asunto, la decisión que fue proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, en fecha 13/5/2016, resolvió:

… DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Itinerante Primero de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Se declara Sin lugar la solicitud hecha por la representación del Ministerio Público; en contra de los ciudadanos ADELIS RAMON COLINA MANZANO, titular de la Cédula de Identidad N° V175OO.684, Y JOEL AGUSTIN GAUNA COLINA, titular de la Cédula de Identidad N° V 18157885, No se admite los delitos de contrabando de Extracción, previsto en el articulo N° 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y el delito de Agavillamiento, previsto en el articulo 286 del Código Penal. SEGUNDO: se decreta MEDIDA CAUTELAR consistente en la en Detección Domiciliaria de conformidad con lo previsto en los articulo 242 numeral 1 Código Orgánico Procesal
Penal a los ciudadanos de marras. TERCERO: Se declara parcialmente con Lugar la solicitud de la Defensa Privada, CUARTO: Se decreta la flagrancia a los imputados bajo medidas de coerción, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del COPP y que la causa sea tramitada por el procedimiento ordinario conforme a lo previsto en el artículo 262 ejusdem. QUINTO: Remítase las causas penales al ministerio público tercero 23° a los fines de continuar con las investigaciones. Publíquese, regístrese y déjese copia.

DE LA FUNDAMENTACIÓN LEGAL DEL RECURSO DE APELACIÓN

El artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consagra:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a esta norma legal, toda decisión dictada por el Juez de Control que acuerde la libertad del imputado o una medida cautelar sustitutiva en alguno de los delitos o supuestos en ella previstos y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la audiencia, suspenderá la ejecución de la misma hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el referido recurso, dentro de los lapsos previstos para las apelaciones de autos o sentencias, contados a partir del recibo de las actuaciones.

En el presente caso, se está ante la decisión que dictó el Juez Primero del Juzgado Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que acordó imponer a los imputados la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario, prevista en el cardinal 1 del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, tipificado en el artículo 20.15 de la Ley contra el Delito de Contrabando, no acogiendo la solicitud fiscal de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad de ambos imputados por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y AGAVILLAMIENTO, por considerar que:

… Ahora bien analizado como han sido los argumentos expuestos por las partes, durante la audiencia de presentación, este Tribunal pasa a resolver con fundamento en las siguientes consideraciones y que es necesario precisar que debido a que el Ministerio Publico solicita la PRE Calificación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 57 de la del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos. Y el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, con pocos elementos de Convicción los cuales fueron Acta Policial y Cadena de Custodia.
Este juzgado analiza el decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, en su artículo N° 57:

Contrabando De Extracción
“Incurre en delito de contrabando de extracción será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe bienes productos o mercancías de cualquier tipo de destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes destinado al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.
El delito de contrabando de extracción se comprueba cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes. En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el trasporte o comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía”.

Es decir que el que incurre en delito de contrabando de extracción, y (sic) será castigado con pena de prisión de catorce a dieciocho años quien mediante actos u omisiones, en complicidad o no con funcionario o autoridad, intente desviar los bienes declarados de primera necesidad de su destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como, quien intente extraer del territorio nacional dichos bienes, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

Parágrafo Único: El delito de contrabando de extracción se presume cuando el poseedor de bienes declarados de primera necesidad no pueda presentar, a requerimiento de la autoridad competente, en un lapso de 24 horas hábiles siguientes, al día de haber sido sorprendido en la presunta comisión del delito, la documentación comprobatoria de haber cumplido con todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes. En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado.

Con la misma pena, el delito de contrabando en la modalidad de extracción se encuentra regulado en la Ley contra el Delito de Contrabando, en los siguientes términos:

“Artículo 2: Incurre en delito de contrabando, y será castigada con pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años, cualquier persona que mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela” (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela1 2005).

De lo anterior este tribunal entiende que debido a la dispersión legislativa en materia sustantiva penal que se presenta en Venezuela, se encuentra un mismo delito previsto en dos leyes, sin embargo resulta más que obvio que la ley aplicable es la ley contra el delito de contrabando por su materia espacialísima. En su criterio, Grazianí (2004, p572).
En consecuencia este juzgado analiza LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, en su artículo N° 20 Numeral 15, que reza textualmente:

“Serán sancionados con pena de prisión con pena de prisión de seis a diez años, quienes:
15. introduzcan, o extraigan especimenes de fauna o flora, sus partes o derivados o productos desde o al territorio y demás, espacios geográficos de la Republica Bolivariana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

Ahora bien este Juzgado analiza el Articulo 9 de la Resolución de fecha 30 de Mayo de 2012 DM/N° 2212, mediante el cual se establecen lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización.

Excepción
Articulo 9. La Guía de Movilización, seguimiento y control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios condicionados, trasformados, o terminados aptos para el consumo humano, o animal, con incidencia para el consumo humano en cantidades variadas de hasta quinientos (500) Kilogramos en el territorio Nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los o estados Apure, Táchira y Zulia”.

En tal sentido, por hermenéutica jurídica y racional, este juzgado en la audiencia de presentación oral y Pública, considero ajustado a derecho subsumido en los hechos, apartarse de la Precalificación (sic) fiscal, el cual fue el delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el articulo 57 la ley Orgánica de Precio Justo, y consideró este juzgado calificar por medio del control judicial, el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 15 de la ley Sobre el Delito de Contrabando, por cuanto a que se deslinda del Acta Policial suscrita por funcionarios actuantes en el procedimiento en el cual dejaron constancia que: ‘IGUALMENTE EN LA ORILLA DE LA PLAYA SE PODIA APRECIAR SIETE (7) CESTAS DE MATERIAL PLÁSTICO, CONTENTIVAS DE PESCADOS DE LA ESPECIE PARGO ROJO, UNA (1) CAVA DE COLOR BLANCO, DE MATERIAL PLASTICO, CONTENTIVA DE PESCADOS DE LA ESPECIE PARGO ROJO, PESO TOTAL APROXIMADO 250 KGS”.
En este orden de ideas es de observar y determinar que el rubro confiscado en el procedimiento fue pescado, considerando este tribunal, que no es un producto subsidiado por el Estado venezolano, además que no es necesaria una Gula de Movilización, el cual es prescindible para determinar el Contrabando de Extracción solicitado por el Ministerio Público, por cuanto la cantidad incautadas, fue de un aproximado 250 Kg. de Pargo Rojo, ajustándose perfectamente el delito de contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo N° 20 Numeral 15, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. ASI SE DECIDE...
Elementos estos de convicción, de los cuales estima este Juzgador, se extraen motivo racionales, coherentes y suficientes para estimar la presunta participación de los ciudadanos RAMON COLINA MANZANO, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.500.684, JOEL AGUSTIN GAUNA COLINA, titular de la Cédula de Identidad N° V 18.157.885, en el delito de Contrabando Agravado previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 15 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.
En el mismo orden, en cuanto al delito de Agavillamiento este Tribunal considera que los componentes típicos del delito de delito de Asociación para Delinquir son muy similares a los requerimientos normativos que exige la consumación del delito de Agavillamiento, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en los siguientes términos:
“Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”.
A decir de Soler, en el delito de Agavillamiento:
“No se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos.
Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de os planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia”
Y Grisanti Aveledo aduce con elocuencia lo siguiente:
“...Los acusadores olvidan con frecuencia este criterio (de permanencia), pues cuando ven un cierto número de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin más ni más, el titulo de Asociación de malhechores’. Pero esto no quiere decir que el agavillamiento debe estar sometido a normas previamente establecidas en estatutos, reglamentos...”
De lo antes citado este tribunal No admite el delito de Agavillamiento, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. ASI SE DECIDE.

De lo anterior se desprende, que se está en presencia de uno de los supuestos establecidos en el artículo 374 del señalado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para la admisibilidad de la apelación ejercida con efectos suspensivos por la Fiscalía del Ministerio Público, por tratarse el delito por el cual fueron imputados los procesados los de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y AGAVILLAMIENTO, esto es, el primero de los mencionados de aquellos cuya pena excede de doce años de prisión en su límite máximo, por lo cual se está ante el supuesto de impugnabilidad objetiva previsto en la Ley para la aplicación de dicho efecto suspensivo, al observarse que el mismo se fundamenta e el cuestionamiento que realiza la Fiscalía del Ministerio Público al cambio de calificación jurídica efectuada por el Tribunal de la causa.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Así, se desprende del contenido del acta levantada en la audiencia de presentación celebrada ante el Tribunal de Control en el presente asunto, que la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público interpuso el aludido recurso de apelación de efectos suspensivos, inmediatamente después del Juez decidir sobre la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad a los procesados, alegando como fundamentos lo siguiente:

… considera que se esta el (sic) la presunta comisión de un hecho punible grave y que en esta etapa insipiente con lo recabado hasta ahora es suficiente para estimar la participación de los imputados en el hecho responsable consiente en que los mismo realizaron aprehendidos por funcionarios del destacamento urbano cuando realizaban un patrullaje por la costa del sector El Supí, siendo el caso que los actuantes manifiestan haber visto un grupo de personas que al notar la presencia de la comisión policial emprendieron la huida e incluso uno ingresaron a las aguas, es en ese momento cuando la guardia nacional logran aprehender a los imputados incautando en el mismo momento diversos vehículos, así como dos motores fuera de borda, así los mismos están en el resguardo de los mismos, a la vez se evidencia incautación de 250 K de pescados sin poseer los mencionados ciudadanos ningún tipo de documentación o tenencia de los mismos, se evidencia la ausencia de implemento de pesca para poder presumir que los mismos estaban desarrollando tal faena, lo que si se evidencia y consta en acta es la incautación de 4 documentos denominados pasaporte correspondiendo uno de ellos, al ciudadano JOEL GAUNA, todo esto a criterio de esta representación es concurrente parar presumir que los mismos destinarían tal mercancía fuera del espacio geográfico venezolano, considera esta representación fiscal que el delito imputado es acorde a la conducta despegada toda vez que el cuerpo normativo establece que se comete tal hecho cuando se extraiga o intente extraer bienes desmídanos al crecimiento nacional de cualquier tipo, no discrimina o taxativa o sino que es amplia al establecer cualquier tipo. Este articulo 57 de la Ley Orgánica de Precio Justo, establece que se presume incurso en tal conducta antijurídica al sujeto que no presentare ante la autoridad competente los documentos exigidos en materia de control de bienes, es por todo lo antes señalado ciudadano(s) Magistrado(s) que considero procedente solicitar dejar sin efecto la dispositiva de este Tribunal de Control, por las razones antes dispuestas. Es todo. Y se acuerde la privativa de libertad.

CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA

Por su parte, el Abogado MICHEL ORACE, en su condición de Defensor Privado de los imputados, expresó en su contestación al recurso de apelación, que: “… en vista de la solicitud del Ministerio Público solicita muy respetuosamente que se decrete sin lugar ya que no llena los extremos de ley.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Según se estableció en los párrafos que preceden, se coloca bajo el conocimiento de esta Corte de Apelaciones un recurso de apelación que fuere ejercido por la Representante de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, contra el auto que decretó la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario a los imputados de autos, ciudadanos ADELIS RAMÓN COLINA MANZANO y JOEL AGUSTÍN GAUNA COLINA, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia e Delitos Económicos y Fronterizos de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que establece el artículo 242.1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que debió decretárseles la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de contrabando de extracción.

En tal sentido, se aprecia que en el caso que se analiza, verificó esta Corte de Apelaciones que la decisión objeto del recurso de apelación no se encuentra comprendida en algunos de los supuestos contemplados por el legislador como causales de inadmisibilidad en su artículo 428, que establece:
Causales de inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación;;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

Conforme a esta norma legal, las Cortes de Apelaciones deben verificar el cumplimiento de estos requisitos, conforme a doctrinas jurisprudenciales de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que han ilustrado en ese sentido, la última de las cuales asentó, en sentencia N° 586, de 26 de Abril de 2011, de plena pertinencia con el particular que se examina, en la que se destaca la esencialidad del análisis que debe hacer el Tribunal competente (Corte de Apelaciones), respecto de la admisibilidad de la pretensión. Así, dispuso este fallo:
… los preceptos legales que regulan el ejercicio de los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunas formas procesales donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.661/2008, del 31 de enero; y 1.386/2008, del 13 de agosto).
Tales exigencias formales, que cumplen por lo general una misión trascendente en la organización del proceso, sólo deben causar la grave consecuencia de inadmisión del recurso cuando no son perfectamente observadas por el recurrente, a fin de que éstas no se conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.661/2008, del 31 de enero; y 1.386/2008, del 13 de agosto).
Algunas de esas formas procesales cuyo cumplimiento es necesario para la tramitación de los recursos en el proceso penal, se corresponden con lo que en la teoría general de los recursos se denominan presupuestos de la impugnación. Tales presupuestos o requisitos se traducen en los siguientes: a) El agravio o gravamen, tal como lo exige el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal (presupuesto subjetivo); b) La legitimación del recurrente (ligado íntimamente al primer presupuesto), el cual se vislumbra en el texto del artículo 433 eiusdem (presupuesto subjetivo); c) Que se trate de un acto impugnable, requisito éste que se encuentra recogido en el artículo 432 de dicha ley procesal penal (presupuesto objetivo); y d) El plazo, es decir, que el recurso haya sido interpuesto en la oportunidad fijada por la ley (presupuesto objetivo) (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de enero).
Estos presupuestos o requisitos antes reseñados, serán revisados, en el supuesto del recurso de apelación de autos en el proceso penal, por el tribunal ad quem (Corte de Apelaciones), en la fase de admisibilidad del recurso, ello según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “Recibidas las actuaciones, la Corte de Apelaciones dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad”. Ésta fase implica la verificación de los requisitos formales antes descritos, y condiciona la entrada del recurso a su consideración de fondo…

Pues bien, de la revisión que esta Sala ha efectuado a las actuaciones, pudo comprobar que la decisión que fue objeto de impugnación por parte del Ministerio Público acordó imponer a los imputados de autos la mencionada medida cautelar contenidas en el cardinal 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es recurrible conforme a lo establecido en el artículo 374 eiusdem, antes citado, en concordancia con el artículo 439.4 eiusdem, según el cual: “Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva de ésta…”, con lo cual se da por cumplido el requisito de impugnabilidad objetiva.

Por otra parte se constató, que el recurso de apelación fue interpuesto por quien está legitimado para ello, al tratarse de la Representación de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 424 eiusdem, que dispone: “Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho…”; siendo pertinente advertir que la legitimación para recurrir contra las decisiones ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha dispuesto que:

“…la legitimación para el ejercicio de los recursos corresponde sui generis a todo aquél que sea parte en el proceso, así como a los terceros que tengan un interés legítimo para ello, siendo menester además que la decisión recurrida haya producido un perjuicio a la parte o el tercero que la impugna, es decir, que le sea total o parcialmente desfavorable, o lo que es igual, que en alguna medida suponga un gravamen en la esfera de sus derechos e intereses…” (sSC N° 1047, 23/07/2009)

Por último, en lo atinente al requisito de temporaneidad en el ejercicio del recurso de apelación, observó este Tribunal Colegiado que inmediatamente después que el Tribunal a quo dictó la decisión que acordó imponer a los encausados la descrita medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, la Representación del Ministerio Público ejerció el recurso de apelación con efectos suspensivos que regula el artículo 374 del texto penal adjetivo, dando la defensa contestación al mismo de manera oral, con lo cual se dan por cumplidos los tres extremos exigidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual procederá esta Sala a resolver la situación planteada en el presente asunto, conforme los términos que siguen:

De la lectura que se ha efectuado al texto íntegro de la decisión apelada y de los fundamentos esgrimidos por el Ministerio Público en el recurso de apelación, se pudo observar que la misma se fundó en la estimación del Juez de Control que en el caso de autos se encontraban acreditados suficientes elementos de convicción para la determinación de la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, que consagra el artículo 20.15 de la Ley de Contrabando y no los delitos imputados por el Ministerio Público, de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y de AGAVILLAMIENTO, lo cual constituye la razón o motivo de la impugnación que efectuara la Fiscalía del Ministerio Público, al cuestionar de la decisión recurrida el supuesto previsto en el cardinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente, la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal.

Desde esta perspectiva, para la resolución del presente recurso de apelación se considera necesario señalar que el Juez de Control es el competente en la audiencia de presentación para constatar si en el caso que analiza se encuentra o no materializada la comisión de un hecho punible, así como revisar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y, en último término, para decidir sobre la adecuación de los hechos en el derecho, que no es más que el proceso de subsunción de los mismos en el tipo penal que corresponda, que no siempre ha de coincidir con la imputación fiscal y que, en todo caso, tiene carácter provisional.

Así lo ha sostenido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al carácter de provisionalidad de dichas calificaciones jurídicas que se acogen en las fases preliminares del proceso, como las de la audiencia de presentación y preliminar, como lo ilustró en sentencias Nros. 578 del 10/06/2010 y 1895 del 15/12/2011.

Asimismo, en reciente doctrina jurisprudencial, dictada en sentencia N° 318, en el Expediente N° 15-1402, de fecha 28 de abril de 2016, la mencionada Sala del Máximo Tribunal de la República estableció:

… que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber (de) señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportados por las partes.

También procede la Sala Constitucional ha ratificar lo antes acotado por esta Corte de Apelaciones en el presente fallo, en cuanto al carácter provisional de tales calificaciones jurídicas, al señalar que:

“… la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esta fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado a que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase…

Con base en lo anterior, considera necesario esta Sala verificar en las actas procesales cuáles son los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos, y así se aprecia que los mismos resultaron aprehendidos en fecha 12 de mayo del año en curso por una comisión de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal GNB 13- Destacamento de Seguridad Urbana Falcón- Comando Punto Fijo, por las siguientes circunstancias:

… actuando como Órganos de Policía de Investigaciones Penales de conformidad con lo establecido en los artículos 115,153 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 50 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación del Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalista y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencia(s) Forenses, dejamos constancia de las siguientes diligencias policiales: “día 12 de mayo del año 2016, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana, nos constituimos en comisión de servicio de seguridad urbana con la finalidad de realizar patrullajes en las costas marítimas del Municipio Los Taques y Falcón, en este caso en particular patrullábamos por la costa del sector «El Supi” a orilla de playa, lugar donde logramos observar que se encontraban varios sujetos sospechosos de pie, y al notar la presencia militar emprendieron la huida e incluso unos se arrojaron a la playa, situación que se tornó tensa en el momento porque presumíamos que se trataba de una banda armada, de inmediato le dimos (voz) de alto y con todas las medidas de seguridad nos acercamos mas al sitio logrando capturar a dos (2) ciudadanos sospechosos, luego una vez neutralizados los ciudadanos procedimos a identificarlos como JOEL AGUSTIN GAUNA COLINA, C.I.V- 18.157.885… y ADELIS RAMON COLINA MANZANO, C.I.V-17.500.684… a quienes le informamos que de acuerdo a lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal se le practicaría una revisión corporal sin detectarles ningún objeto de interés criminalísticos, detectándole que (en) el piso se encontraban dispersos en el lugar CUATRO PASAPORTE(S) VENEZOLANOS SIGNADOS CON LOS SIGUIENTES NUMEROS 0990063146 del ciudadano MANUEL ANGEL CHIRINOS, C.I.V.-20.569.513; PASAPORTE NUMERO 133969384 DEL GARCIA GARCIA EDISON RAFAEL, CIV.18.699.741; PASAPORTE NRO.-132169374 del ciudadano ABRAHAN RAMON AVILA COLINA, C.I.V.-15.982.702 Y PASAPORTE 116433093 perteneciente al ciudadano JOEL AGUSTIN GAUNA COLINA, C.I.V.-18.157.885, igualmente logramos incautar TRES VEHICULOS que dejaron abandonados en la costa, con las siguientes características: VEHÍCULO TIPO MOTO, MARCA EMPIRE, MODELO OWEN DE ISOCC, DE COLOR AZUL, PLACA AF5W56A, SERIAL DE CARROCERIA 812K3CC14BM012278; VEHÍCULO TIPO MOTO, MARCA BERA, MODELO SOCIALISTA, DE I5OCC, DE COLOR ROJO, PLACA AAIP7OL, SERIAL DE CARROCERIA 8211M8CA2CD018491; Y UN VEHÍCULO TIPO MOTO, MARCA UM, MODELO MAX, DE 15OCC, DE COLOR NEGRO, PLACA AAOI73C, SERIAL DE CARROCERIA 822MXT419BKM12394, y en la orilla de la playa se encontraba UN (1) MOTOR FUERA DE BORDA, MARCA YAMAHA, DE 40 HP, MODELO E4OXMH, SERIAL L-1038246 BLOQUE 02-0091; Y UN (1) MOTOR FUERA DE BORDA, MARCA SUZUKI, DE 30 HP, MODELO BT3O, SERIAL 03004 113952 BLOQUE F0646, IGUALMENTE EN LA ORILLA DE LA PLAYA SE PODIA APRECIAR SIETE (7) CESTAS DE MATERIAL PLÁSTICO, CONTENTIVAS DE PESCADOS DE LA ESPECIE PARGO ROJO, UNA (1) CAVA DE COLOR BLANCO, DE MATERIAL PLASTICO, CONTENTIVA DE PESCADOS DE LA ESPECIE PARGO ROJO, PESO TOTAL APROXIMADO 250 KGS, DETALLADANDO QUE LOS PESCADOS ESTABAN PREPARADO CON HIELO EN LAS CESTAS Y LA CAVA, Y NO SE OBSERVABAN NINGUNA HERRAMIENTA O IMPLEMENTO PARA EJERCER LA PESCA, presumiendo que por los pasaportes incautados y los pescados preparados iban a ser extraídos del país de manera ilícita, por esa razón la actitud de los ciudadanos que huyeron del lugar, en tal sentido procedimos a informarles que a partir de la presente fecha quedarían detenidos por encontrarse incursos en uno de los delitos tipificados en la legislación venezolana y se dio cumplimiento a la lectura de derechos, trasladar a los ciudadanos detenidos y las evidencias físicas colectadas, hasta las instalaciones de la PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA FALCÓN, ubicado en la avenida Ramón Ruiz Polanco, Municipio Carirubana del Estado Falcón, posteriormente se efectuó llamada telefónica al ABG. FELIX SALAS, FISCAL XXIII DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO…

Conforme a lo asentado en esa acta policial, se evidencia la posible comisión de un ilícito penal que, conforme a la imputación fiscal, se trataba de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y de AGAVILLAMIENTO, tipificados en el artículo 57 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos y en el artículo 286 del Código Penal, respectivamente, cambiando el Juez de Control tal calificación jurídica al término de la audiencia oral de presentación, al considerar que se trataba de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, que tipifica el artículo 20.15 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, desestimando el delito de agavillamiento, lo que hace necesario que esta Corte de Apelaciones cite el contenido de ambas normas penales, en los siguientes términos:

Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos. Contrabando de Extracción
“Incurre en el delito de contrabando de extracción y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe bienes, productos o mercancías de cualquier tipo de destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.
El delito de contrabando de extracción se comprueba cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes. En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el trasporte o comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía”.
[…]
Se presume incurso en el delito de contrabando de extracción el sujeto que no presentare ante la autoridad competente los documentos exigidos en materia de movilización y control de bienes.
En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía.
[…]

Ley sobre el Delito de Contrabando.
CONTRABANDO AGRAVADO
Artículo 20. Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes:
[…]
15. Introduzcan o extraigan especimenes de fauna o flora silvestres, sus partes, derivados o productos desde o al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

Como se observa, ambas disposiciones legales regulan el delito de contrabando, con la particularidad de que en el contrabando de extracción se sanciona a quien intente extraer del territorio nacional los bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente y que, valga advertirlo, no admite la tentativa, pues se consuma con el solo hecho de intentar extraer; mientras que en el caso del delito de contrabando agravado, se sanciona a quien extraiga especimenes de fauna o flora silvestres, sus partes, derivados o productos desde o al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, al verificarse que en el caso de autos los objetos incautados en el sitio donde se encontraban presuntamente los dos procesados estaban ubicados, concretamente, en la costa del sector “El Supi”, a orilla de playa y que en el sitio se encontraron cuatro pasaportes, en criterio de esta Sala se está en presencia de la presunta comisión del delito de contrabando de extracción, por la hora en que ocurrieron los hechos presuntamente (4:00 am); no obstante, visto que del acta policial se desprende una presunta estampida de personas luego de que la comisión policial diera la voz de alto, al asentar los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana: “…logramos observar que se encontraban varios sujetos sospechosos de pie, y al notar la presencia militar emprendieron la huida e incluso unos se arrojaron a la playa…”, quedándose en el sitio y resultando aprehendidos los dos imputados de autos, se requiere que el Ministerio Público indague con otras diligencias de investigación que permitan determinar que dichos objetos o productos incautados (…CUATRO PASAPORTE(S) VENEZOLANOS signados con los siguientes números 0990063146 del ciudadano MANUEL ANGEL CHIRINOS, C.I.V.-20.569.513; PASAPORTE numero 133969384 de GARCIA GARCIA EDISON RAFAEL, CIV.18.699.741; PASAPORTE NRO.-132169374 del ciudadano ABRAHAN RAMON AVILA COLINA, C.I.V.-15.982.702 Y PASAPORTE 116433093 perteneciente al ciudadano JOEL AGUSTIN GAUNA COLINA, C.I.V.-18.157.885; TRES VEHICULOS con las siguientes características: VEHÍCULO TIPO MOTO, MARCA EMPIRE, MODELO OWEN DE ISOCC, DE COLOR AZUL, PLACA AF5W56A, SERIAL DE CARROCERIA 812K3CC14BM012278; VEHÍCULO TIPO MOTO, MARCA BERA, MODELO SOCIALISTA, DE I5OCC, DE COLOR ROJO, PLACA AAIP7OL, SERIAL DE CARROCERIA 8211M8CA2CD018491; Y UN VEHÍCULO TIPO MOTO, MARCA UM, MODELO MAX, DE 15OCC, DE COLOR NEGRO, PLACA AAOI73C, SERIAL DE CARROCERIA 822MXT419BKM12394, y en la orilla de la playa se encontraba UN (1) MOTOR FUERA DE BORDA, MARCA YAMAHA, DE 40 HP, MODELO E4OXMH, SERIAL L-1038246 BLOQUE 02-0091; Y UN (1) MOTOR FUERA DE BORDA, MARCA SUZUKI, DE 30 HP, MODELO BT3O, SERIAL 03004 113952 BLOQUE F0646, SIETE (7) CESTAS DE MATERIAL PLÁSTICO, CONTENTIVAS DE PESCADOS DE LA ESPECIE PARGO ROJO, UNA (1) CAVA DE COLOR BLANCO, DE MATERIAL PLASTICO, CONTENTIVA DE PESCADOS DE LA ESPECIE PARGO ROJO, PESO TOTAL APROXIMADO 250 KGS, DETALLADANDO QUE LOS PESCADOS ESTABAN PREPARADO CON HIELO EN LAS CESTAS Y LA CAVA…), pertenecían a los hoy imputados, a los fines de demostrar que el propósito de los mismos era intentar extraerlos del país hacia otras naciones, pues a pesar de que en el sitio se observaron e incautaron cuatro pasaportes, uno de los cuales era de uno de los imputados, ello no necesariamente permite inferir que todos esos objetos les pertenecían y que intentaban extraerlos del país, máxime cuando se aprecia de la actas procesales, que sólo consignó la Fiscalía del Ministerio Público ante el Tribunal de Control el acta policial de aprehensión antes descrita y cuatro Planillas de Registro de Cadena de Custodia de las evidencias físicas colectadas.

Cabe destacar que, la necesidad del aseguramiento del imputado “… es como consecuencia de existir fundados elementos de convicción en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, siendo que esas dos condiciones “constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nº 1721 del 14/09/2004)

En efecto, respecto a lo apuntado en el párrafo anterior la Sala Constitucional, en sentencia vinculante de fecha 27-11-2001, dictaminó:

… este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, analizando compulsivamente la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal.

De lo parcialmente trascrito, se evidencia la exigencia del legislador y de la jurisprudencia patria de la debida motivación de los autos que acuerden la imposición o decreto de medidas de coerción personal, cualquiera sea su naturaleza; por tal motivo, considera esta Alzada que la razón le asiste a la Fiscalía del Ministerio Público que impugnó el auto que decretó la detención domiciliaria de los imputados en ese particular, en el sentido de haber estimado que en el presente caso se estaba en presencia de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, tipificado en el artículo 57 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos. No obstante, considera esta Sala necesario revocar la medida cautelar sustitutiva impuesta, pues a pesar de que existen suficientes elementos de convicción que acreditan la comisión de dicho delito, en los términos que exige el cardinal 1 del artículo 236 del texto penal adjetivo, los mismos no acreditan que las dos únicas personas que resultaron aprehendidas (los imputados de autos) sean autores o partícipes del mismo, al no constar documentos que acrediten la posesión o propiedad de dichos objetos, con excepción de uno de los pasaportes, por lo cual se ordena sus juzgamientos en libertad, al no concurrir el segundo cardinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exigidos también en el encabezamiento del artículo 242 eiusdem, ya que de las citas de la recurrida que efectuó esta Alzada no se logra extraer en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar tales actuaciones o diligencias policiales presentadas por el Ministerio Público vinculan a los mismos con los hechos imputados.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación y revocar el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido por el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose el juzgamiento en libertad de los imputados, librándose la correspondiente boleta de excarcelación a la Guardia Nacional Bolivariana, PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA FALCÓN, ubicado en la avenida Ramón Ruiz Polanco, Municipio Carirubana del Estado Falcón. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN con efectos suspensivos ejercido por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que impuso medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos ADELIS RAMÓN COLINA MANZANO y JOEL AGUSTÍN GAUNA COLINA, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, conforme a los dispuesto en el artículo 242.1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE REVOCA el fallo apelado y se ordena el juzgamiento en libertad de los mencionados procesados, ordenándose librar la correspondiente boleta de excarcelación a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA FALCÓN, ubicado en la Avenida Ramón Ruiz Polanco, Municipio Carirubana del Estado Falcón. Publíquese y Regístrese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 30 días del mes de Mayo de 2016.

CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE
GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR PONENTE

RHONALD JAIME RAMÍREZ
JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012016000349