REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Del Trabajo del Estado Falcón Punto Fijo, veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016) 206º y 157º ASUNTO: IP31-L-2015-000164 SENTENCIA DEFINITIVA Nº PJ0052016000031 DEMANDANTE: JUAN CRISÓSTOMO REYES PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.318.051. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: ABOGADOS ARGENIS MARTINEZ MEDINA, PEDRO PABLO CHIRINOS CHIRINOS, HENRY ANTONIO DONQUIZ, ROGER DARIO HENRIQUEZ GARCIA, ARGENYS DANIEL MARTINEZ GONZALEZ, YAIDELIN TINAURE ROJAS Y MARIA AUXILIADORA LOPEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.528.896; V-4.790.180; V-5.564.284; V-17.667.158; V-20.440.849; V-19.705.327 y 24.596.854 respectivamente, e inscritos en el I.PS.A bajo los Nos: 28.943; 37.639; 160.989; 154.791; 221.128; 204.968 y 229.668 en su orden, y de este mismo domicilio. DEMANDADA: entidad de trabajo PDV MARINA, S.A. APODERADOS JUDICIAL DE LA DEMANDADA: ABOGADOS MENDOZA MENDEZ FRANCK WERNHER, MAVÁREZ FRANCO EUDIS ANTONIO Y GUIÑAN LUGO JULIA NATALIE, inscritos en el I.PS.A bajo los Nos: 227.500; 92.445 y 160.902 en su orden, y de este mismo domicilio. PROCEDIMIENTO: DIFERENCIAS SALARIALES, PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTES DE TRABAJO, PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, DAÑO MORAL Y LUCRO CESANTE. -I- NARRATIVA 1.- Síntesis de las actuaciones: Se inicia el presente asunto en fecha 03 de julio de 2015, mediante escrito de demanda presentada por el ciudadano JUAN CRISOSTOMO REYES PEREZ, titular de la cédula de identidad No. V-5.318.051; asistido por las abogadas: YAIDELIN TINAURE ROJAS y MARIA AUXILIADORA LOPEZ, inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nos.: 204.968 y 229.668; siendo admitida en fecha 9 de julio de 2015, ordenándose en esa misma fecha la notificación a la demandada, y posteriormente al Procurador General de la República, oficina occidental, ubicada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia. En fecha 16 de febrero de 2016, siendo día y hora fijado por el despacho para la realización de la Audiencia Preliminar presentes las partes y sus apoderados Judiciales, se da inicio al acto y consignan las pruebas, prolongándose la misma hasta el día 31 de mayo del 2016, sin lograr la conciliación de las partes, por ello, se dio cumplimiento a lo establecido en el articulo 74 de la Ley Orgánica Procesal Laboral y consecuencialmente se da por terminada la mediación. Habiéndose agregado al expediente las pruebas promovidas, y contestado la demanda, se ordena la remisión del asunto a la Coordinación Judicial para la distribución entre los Tribunales de Juicio, correspondiendo a este Tribunal, dándose por recibido en fecha 21 de junio de 2016, admitiéndose las pruebas en fecha 30 de junio de 2016 y se fija la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, para el día 10 de agosto de 2016, fecha en la cual las partes intervinientes en el proceso, solicitaron la suspensión de la misma, fijándose nuevamente para el día 19 de octubre de 2016. En fecha 19 de octubre de 2016, estando presente los apoderados judiciales de la parte actora Abogados PEDRO CHIRINOS, HENRY DONQUIZ, YAIDELIN TINAURE y MARÍA LÓPEZ, debidamente inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 37.639, 160.989, 204.968 y 229.668, respectivamente. Asimismo se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada ni por medio de sus representantes legales ni apoderados judiciales, pero en virtud de los privilegios que le asisten por ser una empresa del estado, no se aplicó la consecuencia jurídica, sino que se entiende por contradichos todos los alegatos esgrimidos por el actor en su libelo; dándose inicio a la celebración de la audiencia de Juicio de conformidad con el articulo 151 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual fueron escuchados los alegatos de la parte demandante y fue evacuado el acervo probatorio, de conformidad con la jurisprudencia establecida por la Sala Constitucional en cuanto a estos casos. Dictándose el dispositivo del fallo el mismo día. Estando dentro de los cinco días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se reproduce el fallo in extenso en los siguientes términos: 2.- Hechos alegados por las partes: 2.1 Hechos alegado por la parte actora: -Expone el demandante en su libelo, que en fecha 12 de mayo de 1984, comenzó a prestar su servicio personal y directo, para la empresa PDV MARINA, S.A., filial de PDVSA PETROLEO, S.A., desempeñándose inicialmente como Pinche a bordo (ayudante de cocina), cargo que desempeño por espacio de 3 meses, luego pase al cargo de Limpiador en sala de máquina, cargo que desempeño por 1 año, nuevamente fue trasladado, para desempeñar el cargo de Aceitero por espacio de 5 años, y de allí fui ascendido a Bombero, cargo que desempeño aproximadamente por 12 años, a bordo de flota de buques tanques de PDV MARINA, S.A., filial de PDVSA PETROLEO, S.A., luego de la recuperación de la operación de la pierna izquierda, se incorporó ocupando el cargo de Marino, cargo que ocupo a bordo de flota de los remolcadores de PDV MARINA, S.A., hasta el momento de su incapacidad en fecha 01 de julio de 2010. - Cumpliendo una jornada en un horario de guardias rotativas mensuales de 7: 00 a.m. hasta las 3:00 pm; de 3:00 pm a 11:00 pm y de 11:00 pm a 7:00 am, en ocasiones trabajaba horas extraordinarias. - Devengando un último SALARIO NORMAL, la cantidad de DOS MIL CIENTO SETENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.170,90) MENSUALES, es decir como salario normal diario, la cantidad de SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 72,33); desde el día que fue suspendido por reposo médico. - El año 2002 a bordo del buque tanque morichal atracado en el muelle de Dianca el actor realizando trabajos de reparación de las tuberías del sistema hidráulico en el tanque centro 3, aproximadamente a las 11:00 am a 11:30 am subiendo las escaleras resbaló y sintió un dolor muy fuerte en la pierna izquierda “tobillo y pantorrillas” quedo agarrado de los pasamanos dos peldaños más abajo un compañero lo ayudo a subir. A la 13:00 no pudo reintegrarse al trabajo por el intenso dolor y lo trasladaron a la clínica, donde le diagnosticaron un esguince y le dieron reposo, posteriormente fue operado, luego quedo acudiendo a terapias de recuperación; este accidente fue certificado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en fecha 18 de marzo de 2010, mediante oficio 0432-2010, el cual corre inserto en el expediente signado con el N° FAL-21-IA-09-0537. - En el año 2005, ejerciendo sus labores como Marino, ocurrió un accidente laboral, donde le prestaron asistencia médica diagnosticando traumatismo de rodilla izquierda hermartrosis, luego fue intervenido quirúrgicamente, accidente este que también fue certificada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en fecha 18 de noviembre de 2009, mediante oficio 0374-2009, el cual se encuentra inserto en el expediente signado con el N° FAL-21-IA-08-0106. - Que posteriormente de la operación, no pudo regresar a sus labores como Marino, por presentar exacerbación de los síntomas y debido a que la empresa no le brindo las condiciones necesarias para seguirse desempeñando en sus funciones, fue suspendido por reposo médico hasta el momento de jubilación. - Que desde el año 2008 comenzó a presentar fuertes dolores, por lo que acudió al INPSASEL, a los fines de determinar la enfermedad ocupacional, asimismo fue remitido al IVSS, para solicitar una nueva evaluación por incapacidad, la cual fue tramitada por Caracas, otorgándole un nuevo porcentaje de discapacidad del 67 % en fecha 22/07/2010. - Debido a los fuertes dolores presentados desde el año 2008, el INPSASEL determino enfermedad ocupacional, que le produjo una discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual, en fecha 18 de diciembre de 2009, dictado en el expediente No. FAL-21-IE-09-0513. - Reclama diferencias salariales durante el periodo de incapacidad de va desde mayo 2009 a junio 2010: • SALARIOS NORMALES NO CANCELADOS: periodo desde 10 de mayo de 2009 hasta el 21 de febrero de 2010, la cantidad de setecientos diez con setenta y un bolívares (710,71 Bs.), esto da como resultado de restarle la cantidad de 3.769,79 Bs., que fue el salario básico que le cancelaron semanalmente para ese periodo a la cantidad de 4.880,50 Bs., que era el salario normal que le debió ser cancelado, todo esto que multiplica por 43 semanas correspondiente a este periodo, da como resultado la cantidad total de TREINTA MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (30.560,53 Bs.) • Periodo 28 de febrero de 2010 hasta 27 de junio de 2010, la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (535,71 Bs.), esto da como resultado de restarle la cantidad de 3.944,79 Bs., que fue el salario básico que me cancelaron semanalmente para ese periodo a la cantidad de 4.880,50 Bs., que era el salario normal que le debió ser cancelado, todo esto que multiplicado por 19 semanas correspondientes a este periodo, da como resultado la cantidad total de DIEZ MIL CIENTO SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (10.178,49 Bs.). • Habiendo dejado de bonificar para el periodo correspondiente de mayo de 2009 a junio de 2010 la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.874,58 Bs.), todo esto para un total de ganancias bonificables dejadas de pagar de CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (44.616,60 Bs.). • UTILIDADES DEJADAS DE PAGAR: la cantidad de CATORCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (14.875,17 Bs.) cantidad esta que resulta de multiplicar la cantidad de 44.616,60 Bs. por 0.3334 que es el factor por utilidades. • INDEMNIZACIÓN POR UTILIDADES: la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (94.209,41) que es resultante de dividir la cantidad de 14.875,17 Bs., entre 6 que es el número de meses que duro el periodo de incapacidad y luego multiplicarlos por 38 que son los 19 años que es el tiempo de servicio que labore para la empresa multiplicados por 2 (doble). • Todo para un total por concepto de DIFERENCIAS SALARIALES DE MAYO DE 2009 A JUNIO DE 2010 DE CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (149.826,60 Bs.). Expresa en su escrito libelar los conceptos y montos que considera le deben ser cancelados de la siguiente manera: PRIMERO: En cancelarme, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 100/00 (Bs. 356.958,00), por concepto de PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL SUFRIDA durante la prestación de sus servicios personales, y que es el equivalente a cinco (5 años o 1800) días de salario integral por Bs. 198,31, todo ello de conformidad con el numeral 4 del articulo 130 y en los artículos 78 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en concordancia con los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en los artículos 7 y 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y debido a que la empresa PDV MARINA, S.A., violó la normativa legal establecida en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo. SEGUNDO: En cancelarme la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 428.349,60), por concepto de PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL a consecuencia de accidente de trabajo, calculada a razón de seis (6) años o dos mil ciento sesenta (2.160) días consecutivos, por el salario integral diario de Bs.198, 31. TERCERO: En cancelarme la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 100/00 CÉNTIMOS (Bs. 356.958,00), por concepto de PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL a consecuencia de accidente de trabajo, calculada a razón de cinco (5) años o mil ochocientos diez (1.810) días consecutivos, por el salario integral diario de Bs.198, 31. CUARTO: En cancelarme la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.570.615,20), por concepto de PAGO DE LUCRO CESANTE O CANTIDADES DEJADAS DE PERCIBIR por la discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, sufrida a consecuencia de la enfermedad ocupacional sufrida, calculada a razón de veintidós (22) años o siete mil novecientos veinte (7.920) días consecutivos, por el salario integral diario de Bs.198, 31, (que es el monto de los años que le faltaban para cumplir los 72 años de edad y que es el salario básico, que devengaba para la fecha de prestación de sus servicios personales); de conformidad con los artículos 1.185 y 1.273 del Código Civil, venezolano vigente. QUINTO: En cancelarme las cantidades por concepto de diferencia salarial durante el periodo de incapacidad que va desde mayo de 2009 a febrero de 2010, las cantidades de TREINTA MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (30.560,53 Bs.), por concepto de diferencia en salarios normales desde febrero 2010 hasta junio 2010, la cantidad de DIEZ MIL CIENTO SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (10.178,49 Bs.), por concepto de utilidades, la cantidad de CATORCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 14.875,17), por concepto de indemnización por utilidades y la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 94.209,41) todo esto para un total de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 149.826,00), por concepto de diferencia salarial durante el periodo de incapacidad que va desde mayo de 2009 a junio de 2010. SEXTO: En cancelarme la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.300.000,00) por concepto de pago de DAÑO MORAL, OCASIONADO COMO CONSECUENCIA DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL SUFRIDA, durante la prestación de sus servicios personales, de conformidad con el articulo 1.196 del Código Civil. Alcanzando las cantidades reclamadas la suma general de TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.162.707,40); y en la cual estima la cuantía de la demanda de conformidad con el articulo 33 del Código Procedimiento Civil. Por cuanto las cantidades demandadas pierden poder adquisitivo por efecto de la inflación que afecta la economía venezolana, debido a la crisis económica, solicita al Tribunal que en la sentencia definitiva, ordene por experticia complementaria del fallo se establezca la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA de las mismas. 2.2 Hechos alegados por la parte demandada: De la prescripción de la acción de algunos conceptos demandados: alega que el actor en su escrito libelar, demanda una serie de conceptos que denomina “diferencias salariales durante el periodo de incapacidad que va de mayo de 2009 a junio de 2010”. Estas supuestas diferencias que rechaza y niega en todo su contenido deberle el actor, están sujetas a la prescripción de un (1) año prevista en la derogada Ley de 1997 en su artículo 61 por estar vigente durante la ocurrencia de los hechos ventilados en la presente causa. Por lo que solicita a este Tribunal declare la consumación de la prescripción anual para todos sus efectos legales. De los hechos que reconoce: efectivamente reconoce que la unión con el actor fue una relación de trabajo, que tuvo como inicio el 12 de mayo de 1984 y concluyó el 30 de junio de 2010 por efecto de jubilación. Asimismo reconoce el último cargo que ocupó y desempeñó el demandante de MARINO a bordo de la flota de remolcadores y BT y que devengaba un último salario mensual normal de dos mil ciento sesenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 2.170,90). De igual manera, reconoce que el demandante sufrió infortunio a bordo del buque tanque Morichal con lesión en el pie izquierdo y así mismo también sufrió infortunio a borde del remolcador Punta Chávez con traumatismo de rodilla izquierda. Del mismo modo, se indemnizó al demandante mediante finiquitos de fecha 15 de diciembre de 2010 y 24 de agosto de 2010 por concepto de plan integrado de vida y accidente por discapacidad para el trabajo la cantidad de Bs.90.000, 00 así como de Bs. 30.597, 25 según certificación emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sede en Falcón de fecha 22/07/2010 que constató su discapacidad. Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que al demandante se le haya expuesto a las condiciones expresadas en el libelo de la demanda de supuestas exigencias de realizar actividades en bipedestación prolongada, posición de cuclillas, levantar, halar, empujar cargas, adopción de posturas forzadas de tronco tales como torsión y flexión de forma continua, lateralización y flexión forzada de cuello, entre otros señaladas en el libelo y en la contestación que este Tribunal da por reproducidos. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le deba la diferencia salarial ninguna por el periodo comprendido entre mayo de 2009 a junio de 2010. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le deban salarios normales no cancelados así como los beneficios de utilidades, fondo de ahorro, para un total de supuestas diferencias por conceptos salariales de Bs. 149.826,60. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeude cantidad alguna por concepto de indemnización por daños y perjuicios ni por lucro cesante, porque la empresa no esta incursa en responsabilidad subjetiva, por no haber trasgresión alguna de las normas de higiene o de seguridad industrial y por lo tanto niega que esté incursa en hecho ilícito alguno. Niega, rechaza y contradice que al demandante se le deban cancelar los conceptos conformados en el petitum del escrito libelar de: 1) Bs. 356.958,00 por concepto de indemnización por enfermedad ocupacional; 2) Bs. 1.570.615, 20 por concepto de lucro cesante; 3) Diferencias salariales y beneficios laborales de Bs. 149.826,60; 4) Bs. 300.000, 00 por concepto de daño moral; conceptos todos estos rechazados junto a sus accesorios de intereses e indexación para todos los efectos legales. -II- MOTIVA 1.- Límites de la Controversia y Carga Probatoria. En el caso concreto del análisis del libelo y de la contestación evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidos a determinar: Si procede el pago de las diferencias salariales de los años 2009 y 2010; si la enfermedad ocupacional alegada fue a consecuencia de la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Laboral (hecho ilícito), que puedan hacer surgir la responsabilidad subjetiva del patrono prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y en consecuencia la procedencia en derecho de las indemnizaciones reclamadas en el presente caso, así como las cantidades reclamadas en base al daño moral y el lucro cesante. Trabajada la litis de esta manera, corresponde determinar la distribución de la carga de la prueba para el presente caso, la cual se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; igualmente esta Operadora de Justicia estima conveniente esbozar la carga de la prueba para el presente caso, tomando en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al régimen de distribución en materia laboral. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en diversas oportunidades instituyendo una doctrina especial, dada la naturaleza de este tipo de causas. En tal sentido este tribunal, establece el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral. Así, en sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, se señaló: 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Ahora bien, vista la pretensión aducida por la parte actora en su libelo de demanda, y la defensa opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación, el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre los conceptos y montos pagados al trabajador. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado. Sobre las bases de las consideraciones anteriores, es importante resaltar que la demandada admitió la prestación de un servicio personal, fecha de inicio y culminación de la relación laboral, el motivo de la culminación de la relación laboral, el último salario devengado y el cargo desempeñado por el demandante; hechos estos que se tiene como admitidos, excluidos del debate probatorio y exentos de prueba alguna. Sin embargo, del escrito de contestación a la demanda, se evidencia que la demandada PDV MARINA, S.A., alega la prescripción de la acción en cuanto a las diferencias salariales durante el periodo de incapacidad que va de mayo de 2009 a junio de 2010. Teniendo entonces el Tribunal, examinar tal pedimento planteado por la demandada conforme a lo establecido en la Ley. A lo anterior se debe añadir, que en casos como el de autos donde también se reclaman indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, también se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, instituyendo una doctrina especial, dada la naturaleza de este tipo de causas, instalando entre otras decisiones, la Sentencia No. 09 de fecha 21 de enero de 2011, con ponencia del Magistrado, Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, que establece lo siguiente: “Conteste con el criterio sostenido por esta Sala Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, le corresponde al actor; y por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT”. Ahora bien, aplicando la doctrina jurisprudencial y la norma transcrita al presente caso, puede apreciarse que la parte demandada en la oportunidad procesal de contestar la demanda, reconoce como ya se mencionó la prestación de servicio desde el día 12 de mayo de 1984, hasta el día 30 de junio de 2010, por Beneficio de Jubilación Anticipada. Sin embargo, niega y rechaza que se le adeude una indemnización por enfermedad y accidentes ocupacionales que se reclama, así como los conceptos derivados del daño moral y el lucro cesante. En este sentido quien sentencia, haciendo suyos los criterios anteriormente expresados, considera que el actor debe probar la veracidad de sus dichos, a los fines de la procedencia de su solicitud, es decir, el actor debe probar el hecho ilícito que produjo el daño (daño, culpa y nexo causal), así mismo la parte demandada debe probar que cumplió con los deberes que apunta la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se establece.- Todo ello, de conformidad con el régimen de distribución de la carga de la prueba, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Corresponde ahora valorar las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos, han sido probados, de conformidad con el régimen de distribución de la carga de la prueba anteriormente transcrito, entendiendo, que en virtud de la no comparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio y teniéndose por contradicha la demanda en virtud de los privilegios que le asisten, se debe tomar en cuenta igualmente que dichos privilegios no se extienden a la carga probatoria, tal cual lo dejó establecido la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 208 de fecha 16/03/2010, con ponencia del Magistrado Alfonso Rafael Valbuena Cordero, caso Eleoccidente. 2.- Del acervo probatorio: PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE: Documentales: • Copia certificada de CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD, emanado del INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE FALCÓN (INPSASEL); de fecha 18 de diciembre de 2009, dictado en el expediente N° FAL-21-IE-09-0513, marcado “A”. Corre inserto en los folios 335 y 336 de la pieza N° 1 del expediente. Con respecto a este documento, este Tribunal observa que el mismo no fue atacado por la parte demandada, ahora bien, por tratarse de un documento administrativo público, y siendo que esta juzgadora observa que se trata de documentos públicos administrativos emanado de funcionario público competente para ello y por cuanto sobre el mismo como elemento de impugnación, solo recae la plena prueba en contrario, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, y se extrae de ella como elementos de convicción, la certificación de la enfermedad sufrida por el actor emanada del INPSASEL, se trata de diagnóstico de Trastorno Músculo-esquelético, Discopatía Cervical: Hernia Discal C5/C6 L4, nomenclatura CIE-10: M50.8, considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo Habitual. Así se decide.- • Copia certificada CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD, emanado del INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE FALCÓN (INPSASEL); de fecha 18 de marzo de 2010, dictado en el expediente N° FAL-21-IE-09-0537, marcado “B”. Corre inserto en los folios 218 y 219 de la pieza N° 1 del expediente. En razón a este documento, este Tribunal observa que el mismo no fue atacado por la parte demandada, ahora bien, por tratarse de un documento administrativo público, y siendo que esta juzgadora observa que se trata de documentos públicos administrativos emanado de funcionario público competente para ello y por cuanto sobre el mismo como elemento de impugnación, solo recae la plena prueba en contrario, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, y se extrae de ella como elementos de convicción, la certificación de accidente de trabajo ocurrido en el año 2002 que produce en el trabajador diagnóstico de Lesión de Pie Izquierdo: Ruptura del Tendón de Aquiles, que ocasionan al trabajador una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Así se decide.- • Copia certificada CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD, emanado del INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE FALCÓN (INPSASEL); de fecha 18 de noviembre de 2009, dictado en el expediente N° FAL-21-IE-08-0106, marcado “C”. Corre inserto en los folios 155 y 156 de la pieza N° 1 del expediente. En relación a este documento, este Tribunal observa que el mismo no fue atacado por la parte demandada, ahora bien, por tratarse de un documento administrativo público, y siendo que esta juzgadora observa que se trata de documentos públicos administrativos emanado de funcionario público competente para ello y por cuanto sobre el mismo como elemento de impugnación, solo recae la plena prueba en contrario, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, y se extrae de ella como elementos de convicción, la certificación de accidente de trabajo acaecido en el año 2005, que le produce en el trabajador diagnóstico de Traumatismo de Rodilla Izquierda, lesión grado I-II de ambos meniscos, lesión grado II del ligamento cruzado anterior, focos contusiónales en meseta tibial y cóndilo externo y tendinopatía del ligamento cruzado posterior, que ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE para el trabajo habitual. Así se decide.- • Copia fotostática certificada en 136 folios útiles del expediente N° FAL-21-IE-08-0106, emanado del INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE FALCÓN (INPSASEL); donde consta el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD, contenido en el oficio N° 0374-2009 de fecha 18 de noviembre de 2009, marcada con la letra “D”. Corre inserto en los folios 22 al 157 de la pieza N° 1 del expediente. Con respecto a este documento, este Tribunal observa que el mismo no fue atacado por la parte demandada, ahora bien, por tratarse de un documento administrativo público, y siendo que esta juzgadora observa que se trata de documentos públicos administrativos emanado de funcionario público competente para ello y por cuanto sobre el mismo como elemento de impugnación, solo recae la plena prueba en contrario, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, y se extrae de ella como elementos de convicción, la investigación realizada a la entidad de trabajo demandada, el incumplimiento por parte de esta última de la normativa en materia de salud y seguridad laboral, en cuanto la empresa PDV MARINA, S.A., pues según lo allí plasmado se dejo constancia que la misma para el momento no poseía por escrito los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingreso del trabajador como al producirse un cambio en el puesto de trabajo, así como el programa de información y formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo, asimismo no posee la empresa la entrega y recepción de los equipos de protección personal al ciudadano JUAN CRISÓSTOMO REYES PÉREZ, también se constato la falta de identificación de los riesgos, así como la falta de control de las condiciones inseguras, y por último se evidencia del expediente administrativo la certificación del accidente ocurrido en el año 2005. Así se decide.- • Copia fotostática certificada en 62 folios útiles del expediente N° FAL-21-IE-09-0537, emanado del INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE FALCÓN (INPSASEL); donde consta el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD, contenido en el oficio N° 0432-2010 de fecha 18 de marzo de 2010, marcada con la letra “E”. Corre inserto en los folios 158 al 219 de la pieza N° 1 del expediente. En atención a este documento, este Tribunal observa que el mismo no fue atacado por la parte demandada, ahora bien, por tratarse de un documento administrativo público, y siendo que esta juzgadora observa que se trata de documentos públicos administrativos emanado de funcionario público competente para ello y por cuanto sobre el mismo como elemento de impugnación, solo recae la plena prueba en contrario, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, y se extrae de ella como elementos de convicción, la investigación realizada a la entidad de trabajo demandada, el incumplimiento por parte de esta última de la normativa en materia de salud y seguridad laboral, por cuanto se constató que las escaleras del buque se encontraban resbaladizas y con sustancias, asimismo inexistencia de políticas de identificación, evaluación y control de las condiciones peligrosas en el trabajo, y por último se evidencia la certificación del accidente ocurrido en el año 2002. Así se decide.- • Copia fotostática certificada en 118 folios útiles del expediente N° FAL-21-IE-09-0513, emanado del INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE FALCÓN (INPSASEL); donde consta el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD, contenido en el oficio N° 0393-2009 de fecha 18 de diciembre de 2009, marcada con la letra “F”. Corre inserto en los folios 220 al 337 de la pieza N° 1 del expediente. En relación a este documento, este Tribunal observa que el mismo no fue atacado por la parte demandada, ahora bien, por tratarse de un documento administrativo público, y siendo que esta juzgadora observa que se trata de documentos públicos administrativos emanado de funcionario público competente para ello y por cuanto sobre el mismo como elemento de impugnación, solo recae la plena prueba en contrario, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, y se extrae de ella como elementos de convicción, la investigación realizada a la entidad de trabajo demandada, constatándose que el trabajador tenía una antigüedad de veinticinco (25) años trabajando para la empresa y que en las actividades realizadas por la misma, existen factores de riesgos para contraer lesiones músculo esqueléticas, ya que las actividades realizadas implicaban levantar, empujar y halar cargas, así como trasladar las mismas, tenias posturas forzadas identificadas como, estar de pie con el tronco flexionado y los brazos bajo el nivel del hombro, agachado, de cuchillas, entre otros. Asimismo, se constató que la empresa demandada incumplió la normativa en materia de salud y seguridad laboral, por cuanto no realizó al trabajador exámenes médicos pre y post empleo, pre y post vacacionales, ni periódicos, y por último la certificación de la enfermedad ocupacional ddeterminada en Discopatía Cervical: Hernia Discal C5/C6 L4, nomenclatura CIE-10: M50.8, considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo Habitual. Así se decide.- • Copia simple de certificado de capacitación del ciudadano JUAN REYES durante los servicios prestados, constante de quince (15) folios útiles, la cual anexa con la letra “L”. Corre inserto en los folios 350 al 364 de la pieza N° 1 del expediente. Este Tribunal le otorga valor probatorio y la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se extrae como medio de convicción, el grado de educación y capacidad del actor en relación a los distintos cargos ocupados dentro de la empresa. Así se decide.- • Original de reconocimiento que fue otorgado por el Consejo Legislativo del Estado Falcón al ciudadano JUAN REYES, en fecha 10 de diciembre de 2007 por su destacada y valiosa actuación en el resguardo y protección de los bienes de la República durante y después del sabotaje petrolero, constante de un (1) folio útil, la cual se anexa con la letra “M”. Corre inserto al folio 365 de la pieza N° 1 del expediente. Este Tribunal le otorga valor probatorio y la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se extrae de dicha documental como medio de convicción, que el actor cumplió fielmente con las actividades asignadas en su cargo. Así se decide.- • Copia simple del boletín de avance de la nueva PDVSA de fecha 21 de diciembre de 2007, constante de un (1) folio útil, la cual se anexa con la letra “N”. Corre inserto al folio 366 de la pieza N° 1 del expediente. Este Tribunal le otorga valor probatorio y la aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se extrae como medio de convicción, el grado de compromiso y lealtad del actor con la empresa. Así se decide.- • Copia simple del finiquito, marcada con la letra “O”. Corre inserto al folio 39 de la pieza N° 2 del expediente. Este Tribunal le otorga valor probatorio y la aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se extrae como medio de convicción, los conceptos y montos cancelados al trabajador, y el último salario integral devengado por el trabajador de Bs. 7.626,30. Así se decide.- • Copia simple de INCAPACIDAD RESIDUAL de fecha 8 de abril de 2010, N° de evaluación DNR-CN-3387-10-OP2, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO, COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDADS RESIDUAL; suscrito por el Dr. MARVIN FLORES, director nacional de rehabilitación y salud en el trabajo presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad para el trabajo, la cual es de 10 %, la cual se anexa marcada con la letra “P”. Corre inserto al folio 40 de la pieza N° 2 del expediente. De la referida instrumental, este Tribunal observa que el mismo no fue atacado por la parte demandada, ahora bien, por tratarse de un documento administrativo público, y siendo que esta juzgadora observa que se trata de documentos públicos administrativos emanado de funcionario público competente para ello y por cuanto sobre el mismo como elemento de impugnación, solo recae la plena prueba en contrario, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, y se extrae de ella como elementos de convicción, la fecha en que fue evaluado el demandante (08/04/2010) y el porcentaje (10 %) de pérdida de la capacidad para el trabajo habitual, sin embargo, conforme a lo establecido en el articulo 10 de la LOPT, será analizado conforme a la sana critica y adminiculado con la prueba siguiente en las conclusiones de fondo del presente asunto. Así se decide.- • Original de INCAPACIDAD RESIDUAL de fecha 22 de julio de 2010, N° DNR-CN-7380-10-TN, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO, COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDADS RESIDUAL; suscrito por el Dr. MARVIN FLORES, director nacional de rehabilitación y salud en el trabajo presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, donde consta el porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo, el cual es de 67 %, la cual se anexa marcada con la letra “Q”. Corre inserto al folio 41 de la pieza N° 2 del expediente. De la referida instrumental, este Tribunal observa que el mismo no fue atacado por la parte demandada, ahora bien, por tratarse de un documento administrativo público, y siendo que esta juzgadora observa que se trata de documentos públicos administrativos emanado de funcionario público competente para ello y por cuanto sobre el mismo como elemento de impugnación, solo recae la plena prueba en contrario, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, y se extrae de ella como elementos de convicción, la fecha en que fue evaluado el demandante (22/07/2010) y el porcentaje (67 %) de pérdida de la capacidad para el trabajo, determinándose con ello la reevaluación de perdida de la capacidad de la que fue objeto el demandante de autos. Así se decide.- • Copia simple del oficio emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Salud Ocupacional de PVD MARINA, S.A., filial de PVSA PETROLEO, S.A., de fecha 03 de junio de 2010, el cual esta avalado por la Dra. Yomanli Aguilar, marcada con la letra “R”. Corre inserto al folio 42 de la pieza N° 2 del expediente. Con respecto a esta documental, este Tribunal la desecha, por cuanto no versa sobre un hecho controvertido; razón por la cual no se le otorga valor probatorio. PRUEBAS DE INFORMES: De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 433 del Código de procedimiento Civil, pide al Tribunal se sirva oficiar: 1.- AL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), ubicada en la prolongación Girardot con calle Bella Vista, urbanización Santa Irene, quinta INPSASEL, Punto Fijo Estado Falcón, para que informe a este Tribunal: A) Si existe por ante este organismo administrativo un expediente por investigación de enfermedad ocupacional signado con el No. FAL-21-IE-11-0826, que guarda relación con el ciudadano JUAN CRISOSTOMO REYES PEREZ, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° V-5.318.051. B) De ser cierto lo anterior indique a este Tribunal si la citada investigación finalizó y cuál fue el resultado arrojado. C) De ser posible envíe a este Tribunal copia de la información solicitada a costa de la persona de mi representado. La resulta de dicha prueba consta en actas procesales al folio 81 de la pieza N° 2 del expediente, de la cual se evidencia que no aporta nada al controvertido del presente asunto, por cuanto es tendente a demostrar el padecimiento o no de la enfermedad y los accidentes sufridos, lo que no es un hecho negado, y en cuanto a la copia del expediente no fue remitida, de igual manera consta ya en actas procesales y fue valorado ut supra el expediente y comento, por lo cual se hace innecesario además nueva valoración. Así se decide.- 2.- AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO, COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, ubicado en Bella Vista, calle La Guayanita, vuelta El Pescozon, Centro Nacional de Rehabilitación “Dr. Alejandro Rhode” Caracas, Distrito Capital, para que informe a este Tribunal: A) Si al ciudadano JUAN CRISOSTOMO REYES PEREZ, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° V-5.318.051, le fue ratificada la evaluación N° DNR-CN-3387-10-OP2 y le fue actualizado el porcentaje de perdida de su capacidad para el trabajo en un 67 % en fecha veintidós (22) de julio de 2010, signada con el N° de evaluación DNR-CN-7380-10TN de la nomenclatura llevada por dicho instituto. B) De ser cierto enviar a este Tribunal la documentación que soporte dicha información a costa de la persona de nuestro representado. C) De ser cierto enviar a este Tribunal copia certificada de la evaluación anterior. La resulta de dicha prueba consta en actas procesales a los folios 92 al 95 de la pieza N° 2 del expediente, sin embargo al momento de efectuarse la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, dicha resulta no se encontraba en las actas, razón por la cual la parte promovente desistió de la misma, por cuanto riela en las actas procesales específicamente en las documentales la información requerida en el oficio librado por este Tribunal, y que esta Juzgadora sobre las mismas ya se pronunció esta juzgadora en cuanto a su valoración, por lo cual se hace innecesario nuevo pronunciamiento. Así se decide.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN: De conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pide al Tribunal se sirva ordenar a la empresa PDV MARINA, S.A., filial de PDVSA PETROLEO, S.A., en la persona de su representante legal el ciudadano CARLOS MARIN, o en cualquiera de sus apoderados judiciales, exhiba INFORME TECNICO DE EVALUACIÓN DE PUESTO DE TRABAJO, realizado por la Gerencia de Ambiente e Higiene Ocupacional (AHO), del cual consignó y forma parte del libelo de la demanda las cuales rielan en el expediente No. FAL-21-IE-11-0826, emanado del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de Falcón (INPSASEL). Así como oficio de fecha 03 de junio de 2010 emanado de la Gerencia de Recursos Humanos Salud Ocupacional de la empresa PDV MARINA, S.A., filial de PDVSA PETROLEO, S.A., avalada por la Dra. Yomanli Aguilar, Medico Ocupacional de la empresa, en la cual se recomienda hacer la solicitud de reconsideración de porcentaje incapacidad residual al IVSS en Caracas; e igualmente exhiba la hoja de finiquito emanada de la filial petrolera hoy demandada, donde constan: salario básico, salario integral, causa de la jubilación entre otras de nuestro representado JUAN CRISOSTOMO REYES PEREZ, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° V-5.318.051. Al efecto, vista la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, por lo que en aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, se tendrá como cierto lo alegado al respecto por la parte demandante, asimismo al adminicular esta prueba con las documentales relacionada con la investigación realizada por INPSASEL, se evidencia que la demandada incumplió la normativa en materia de salud y seguridad laboral, y en cuanto el oficio emanado de la Dra. Yomanli Aguilar, ya este Tribunal emitió su consideración al respecto. Así se decide.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: DE LA PRUEBA DOCUMENTAL: A tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promueve, invoca, reproduce y hace valer el merito de los documentos que se describen a continuación: 1. ACTA DE RECIBO DE CHEQUE, por concepto de la indemnización prevista en el articulo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, debidamente suscrito por el demandante ciudadano Juan Reyes, portador de la cédula de identidad N° V-5.318.051, y por mi representada, que se anexa en original en cuatro (4) folios útiles, marcado con la letra “A”. Corre inserto en los folios 45 al 48 de la pieza N° 2 del expediente. Al respecto la parte actora hizo sus observaciones, y siendo una documental privada que no fue desconocida, se valora conforme a lo establecido en el articulo 10 de la LOPT, y dado que el trabajador reconoce haber recibido dicha cantidad, pero dado el carácter irrenunciable de sus derechos, se tendrá el mismo como un adelanto de las indemnizaciones debidas, lo cual será ampliado en las conclusiones sobre el fondo del presente asunto, entendiéndose que se extrae de dicha documental como medio de convicción, el concepto de indemnización por enfermedad y accidentes ocupacionales, por el monto cancelado de Bs. 30.597,25 al trabajador. Así se decide.- 2. En seis (6) folios útiles, marcados con la letra “B” promueve, original de documento correspondiente al Acta de Recibo de cheque por concepto de PIVAP, debidamente suscrito por el demandante ciudadano Juan Reyes, titular de la cédula de identidad N° V-5.318.051. Corre inserto en los folios 49 al 54 de la pieza N° 2 del expediente. En relación con la referida prueba, la parte actora hizo sus observaciones, no desconociendo el contenido de la misma, sin embargo, la referida prueba será analizada en las conclusiones en cuanto al fondo del presente asunto, de conformidad con las reglas de la sana critica establecida en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- 3.- Sobre el fondo del presente asunto: Dado que el fondo del presente asunto se encuentra circunscrito a determinar si procede el pago de las diferencias salariales de los años 2009 y 2010; si la enfermedad ocupacional alegada fue a consecuencia de la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Laboral (hecho ilícito), que puedan hacer surgir la responsabilidad subjetiva del patrono prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y en consecuencia la procedencia en derecho de las indemnizaciones reclamadas en el presente caso, así como las cantidades reclamadas en base al daño moral y el lucro cesante, es por lo que se pasa a analizar lo siguiente: Antes de entrar al fondo del asunto es importante el pronunciamiento de este Tribunal en cuanto al punto previo establecido por la empresa demandada en su contestación: PUNTO PREVIO SOBRE LA PRESCRIPCIÓN ALEGADA POR LA DEMANDADA EN RELACIÓN A LAS DIFERENCIAS SALARIALES RECLAMADAS POR EL ACTOR: Alega la parte demandada entidad de trabajo PDV MARINA, S.A., que las diferencias salariales durante el periodo de incapacidad del trabajador ciudadano JUAN CRISOSTOMO REYES PEREZ, que va de mayo de 2009 a junio de 2010, están sujetas a la prescripción de un (1) año prevista en la derogada Ley de 1997 en su artículo 61 por estar vigente durante la ocurrencia de los hechos ventilados en la presente causa. Que dicho reclamo de los conceptos de estricta naturaleza salarial reclamados fueron propuestos con holgura posterior al lapso de un año previsto en la precitada norma, por lo que solicita a este Tribunal declare la consumación de la prescripción anual para todos sus efectos legales. En este sentido, quien aquí decide, considera oportuno destacar que en la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 específicamente en el Capitulo IV, referentes a las cláusulas de seguridad y salud en el trabajo, estipula que aquel trabajador que reciba un pago por concepto de indemnización con ocasión de discapacidad temporal, ocasionada por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, se tomará en cuenta para el cómputo de las utilidades y que se le pagara con salario normal, igualmente señala dicha norma, en relación al concepto de antigüedad a los efectos del cálculo de prestaciones, se debe tomar en cuenta el periodo de reposo médico del trabajador. Es decir, que aun cuando el concepto de utilidades y antigüedad son de naturaleza salarial, la convención anteriormente referida, es clara, cuando involucra dichos conceptos en la cláusula de indemnización por discapacidad temporal. De lo anteriormente señalado, es pertinente destacar lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual establece lo siguiente: “Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último”. Aclarado como fue, el punto de que, a pesar que las diferencias salariales que se reclaman son de naturaleza salarial, las mismas derivan de una indemnización producto de infortunios laborales, es decir, de accidentes laborales y enfermedad ocupacional. En tal sentido, este Tribunal según lo estipulado en la Convención Petrolera y en la ley precitada, así como del estudio exhaustivo de las actas procesales, evidencia que lo último que ocurrió en cuanto a las fechas, fue la terminación de la relación laboral, por el motivo de jubilación en fecha 30 de junio de 2010, y dado que la demanda fue presentada en fecha 6 de julio de 2015, por tal motivo declara procedente la prescripción alegada por la parte demandada de los conceptos salariales que reclama el actor, por haber transcurrido mas de los cinco años que establece la norma. Entiéndase por estas las diferencias salariales durante el periodo de incapacidad que va desde mayo de 2009 a junio 2010, asimismo lo dejado de bonificar para el periodo correspondiente de mayo de 2009 a junio de 2010 la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.874,57 Bs.), igualmente las utilidades dejadas de pagar la cantidad de CATORCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (14.875,17 Bs.), y la indemnización por utilidades la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (94.209,41). Así se decide.- SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DE NATURALEZA SUBJETIVA POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: Luego de lo anterior, ésta Juzgadora debe señalar que los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar si ciertamente los accidentes laborales y la lesión o enfermedad ocupacional padecida por el ex trabajador demandante, fue por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial (hecho ilícito), que puedan hacer surgir la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para luego de establecido la ocurrencia o no del hecho ilícito, se verifique la procedencia de las indemnizaciones por discapacidad total y permanente, discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual. Así las cosas le correspondía a la parte demandante ciudadano JUAN CRISOSTOMO REYES PEREZ, la carga de demostrar que los accidentes laborales y la enfermedad sufrida que le ocasionó las discapacidades alegada, se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, es decir, debería el actor demostrar en la fase probatoria que la empresa accionada actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que desencadenaron la patología denunciada; siendo de igual forma el criterio mantenido a lo largo del tiempo, como se observa en las sentencias que a continuación parcialmente se transcriben: …..“Enfermedad profesional. Establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad total y permanente del accionante para el trabajo habitual, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica de la trabajadora como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Sentencia N°255, de 09/05/2013, Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado, doctor Octavio José Sisco Ricciardi. Fin de la cita. Negritas del Tribunal. Así mismo, en otra decisión estableció la sala: …“ Enfermedad profesional. Es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de la enfermedad profesional tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo”…….de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la LOT y de conformidad con la LOPCYMAT, para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicio considerando las condiciones en que se realizaba y la aparición de la enfermedad. Sentencia N° 534, de 11/07/2013, Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado doctor Octavio José Sisco Ricciardi. Fin de la cita. Negritas del Tribunal. De igual forma la sala social ratifica dicho criterio de la manera siguiente: ….“ Accidente o enfermedad profesional. Se da cuando el trabajador afectado pueda exigir indemnización por responsabilidad objetiva o subjetiva del patrono. Conforme con criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, en todo caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional existe, si se dan las circunstancias, la posibilidad de que el trabajador afectado pueda exigir indemnizaciones por responsabilidad subjetiva del patrono con fundamento en las previsiones dispuestas en la LOPCYMAT y con fundamento en las previsiones sobre el hecho ilícito dispuesto en el Código Civil; así mismo, puede exigir indemnizaciones por responsabilidad objetiva con fundamento en las previsiones consagradas en la Ley Sustantiva sobre la materia y con fundamento en las previsiones sobre el daño moral dispuestas en el Código Civil. Sentencia N° 585, de 29/07/2013, Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado doctor Octavio José Sisco Ricciardi. Fin de la cita. Negritas del Tribunal. A lo anterior se debe de añadir, que ha sido criterio pacifico y retirado por la Sala de Casación Social, lo siguiente: “en materia de infortunios del trabajo (accidente de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el articulo 560 de la Ley orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión a el, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente de trabajo, y el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, solo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador sus familiares en caso de muerte de aquel, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo. Por disponerlo el articulo 585 eiusdem, este régimen es de naturaleza supletoria, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, (…) dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.” La responsabilidad objetiva, también llamada “teoría del riesgo profesional”, surge en cabeza del patrono la obligación de pagar una indemnización a favor del trabajador, por los infortunios laborales de los trabajadores que están bajo su cargo, independientemente de que haya mediado el hecho ilícito o no por parte del patrono. Ahora bien, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone que: “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años, ni más de ocho (8) años, contados por días continuos en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora. 2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años, ni más de siete (7) años, contados por días continuos en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral. 3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años, ni más de seis (6) años, contados por días continuos en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. 4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años, ni más de cinco (5) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) años, ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial y permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual par la profesión u oficio habitual. Como se evidencia, de lo ut supra transcrito, constituye criterio reiterado de la Sala de Casación Social, que para la procedencia de las acciones por responsabilidad subjetiva, previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la parte actora debe demostrar los extremos de la responsabilidad subjetiva, a saber: a) la existencia del daño (enfermedad), b) el hecho ilícito del patrono (incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo), y c) la relación de causalidad, entre el daño y la prestación del servicio. Ahora bien, adminiculadas las pruebas evacuadas en la presente causa y recayendo en el demandante la carga de demostrar los accidentes ocurridos y la enfermedad que dice padecer y la relación de causalidad entre dichos accidentes y enfermedad con el trabajo prestado, en consecuencia se procede a verificar de acuerdo a las actas procesales, cada caso en especifico: • ACCIDENTE LABORAL OCURRIDO EN FECHA EN EL AÑO 2002: Se constata de las actas procesales, específicamente de los folios 211 y 212 de la pieza N° 1 del expediente, de la investigación realizada a la entidad de trabajo demandada, el incumplimiento de la misma a la normativa en materia de salud y seguridad laboral, por cuanto se constató que las escaleras del buque se encontraban resbaladizas y con sustancias, asimismo arrojó la investigación inexistencia de políticas de identificación, evaluación y control de las condiciones peligrosas en el trabajo, asimismo consta en actas procesales la certificación del accidente ocurrido en el año 2002 por parte de INPSASEL, una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE con limitación para ejecutar actividades que requieran subir y bajar escaleras de forma continua y repetitiva, bipedestación y deambulación por periodos prolongados, es por lo que se concluye de tales pruebas, que efectivamente el actor sufrió un accidente laboral y que posee una incapacidad para el trabajo habitual. Así se establece.- En cuanto a la inobservancia a dicha norma por parte de la demandada, hecho este que se constituye como el ilícito causante del daño denunciado toda vez que de ellos se desprende que la patronal incumplió con la norma de higiene y seguridad laboral, ocasionando con ello el accidente enunciado en el aludido informe emanado del INPSASEL, es por lo que esta juzgadora considera tener la suficiente convicción sobre la procedencia de la indemnización establecida en el articulo 130 de la LOPCYMAT por demás demandado, producto de la Responsabilidad Subjetiva por parte de la demandada PDV MARINA, S.A., y en sujeción a la norma, se condena a la accionada a cancelarle al actor el término medio de dicha indemnización, vale decir la cantidad equivalente a 3,5 años de salario. Le corresponde entonces, una indemnización equivalente a 1.277,5 días de salario integral. Ahora bien, en relación al salario integral no fue un controvertido en la presente causa, y dado que consta el finiquito de prestaciones sociales en las actas y que esta Juzgadora le dio pleno valor probatorio, el cual riela al folio 39 de la pieza N° 2 del expediente en el cual se evidencia que el salario integral mensual es de bolívares 7.626,30, es decir bolívares 254,21 diarios. Determinado lo anterior, corresponde entonces a los fines de dicho cálculo, multiplicar la cantidad de días (1.277,5) por el salario integral diario (Bs. 254,21), resultando la siguiente formula= 1.277,5 días X 254,21 salario integral = 324.753,28. Lo que arroja la cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 324.753,28). • ACCIDENTE LABORAL OCURRIDO EN FECHA EN EL AÑO 2005: Se constata de las actas procesales, específicamente de los folios 120 al 126 de la pieza N° 1 del expediente, la investigación realizada a la entidad de trabajo demandada, el incumplimiento por parte de esta última de la normativa en materia de salud y seguridad laboral, en cuanto la empresa PDV MARINA, S.A., no posee por escrito los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingreso del trabajador como al producirse un cambio en el puesto de trabajo, así como el programa de información y formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo, asimismo no posee la empresa la entrega y recepción de los equipos de protección personal al ciudadano JUAN CRISÓSTOMO REYES PÉREZ, también se constató la falta de identificación de los riesgos, así como la falta de control de las condiciones inseguras, y por último se evidenció en actas procesales la certificación del accidente ocurrido en el año 2005 por parte de INPSASEL, ocasionándole al trabajador una DISCPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para ejecutar actividades que requieran subir y bajar escaleras, adopción de posturas de bipedestación y deambulación por periodos prolongados, es por lo que se concluye de tales pruebas, que efectivamente el actor sufrió un accidente laboral. Así se establece.- En cuanto a la inobservancia a dicha norma por parte de la demandada, hecho este que se constituye como el ilícito causante del daño denunciado toda vez que de ellos se desprende que la patronal incumplió con la norma de higiene y seguridad laboral, ocasionando con ello el accidente enunciado en el aludido informe emanado del INPSASEL, es por lo que esta juzgadora considera tener la suficiente convicción sobre la procedencia de la indemnización establecida en el articulo 130 de la LOPCYMAT por demás demandado, producto de la Responsabilidad Subjetiva por parte de la demandada PDV MARINA, S.A., y en sujeción a la norma, se condena a la accionada a cancelarle al actor el término medio de dicha indemnización, vale decir la cantidad equivalente a 4,5 años de salario. Le corresponde entonces, una indemnización equivalente a 1642,5 días de salario integral. Ahora bien, en relación al salario integral no fue un controvertido en la presente causa, y dado que consta el finiquito de prestaciones sociales en las actas y que esta Juzgadora le dio pleno valor probatorio, el cual riela al folio 39 de la pieza N° 2 del expediente en el cual se evidencia que el salario integral mensual es de bolívares 7.626,30, es decir bolívares 254,21 diarios. Determinado lo anterior, corresponde entonces a los fines de dicho cálculo, multiplicar la cantidad de días (1642,5) por el salario integral diario (Bs. 254,21), resultando la siguiente formula= 1642,5 días X 254,21 salario integral = 417.539,93 Lo que arroja la cantidad de BOLÍVARES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 417.539,93). • ENFERMEDAD OCUPACIONAL SUFRIDA: En cuanto a la enfermedad sufrida recae en el demandante la carga de demostrar la enfermedad que dice padecer y la relación de causalidad entre dicha enfermedad y el trabajo prestado, esta Juzgadora constata que figura en las actas procesales, informe de certificación médica de fecha 18 de diciembre del 2009, emitido por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales Unidad Regional de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón (INPSASEL), mediante la cual la Dra. Corina Regales, médica adscrita a la DIRESAT FALCÓN, dejó constancia que el ciudadano Juan Reyes, presenta trastorno músculo-esquelético: discopatía cervical: hernia discal C5/C6 L4, nomenclatura CIE-10:M50.8, considerada enfermedad agravada con ocasión al trabajo que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, dado que las actividades desempeñadas en el cargo de Marino, le exigían realizar bipedestación prolongada, posición en cuclillas, levantar, halar, empujar, cargar, adopción de posturas forzadas de tronco tales como torsión y flexión de forma continua, lateralización y flexión forzada de cuello, colocación de brazos por encina y por debajo del nivel de los hombros, movimientos repetitivos de miembros superiores, pronación y supinación de antebrazos, flexión y extensión de muñecas, subir y bajar escaleras con cargas suspendidas así como vibraciones a cuerpo entero; todo ello constatado por el inspector de seguridad y salud en el trabajo del INPSASEL ciudadano TSU Marcel Capdevielle. Por todo lo anteriormente expuesto, se deduce de tal prueba, que ciertamente el actor padece de la enfermedad por él aducida efectivamente es a consecuencia de la prestación de servicios realizada, por consiguiente, debe considerarse el padecimiento sufrido como una enfermedad de carácter ocupacional. Así se establece. Ahora bien, establecido lo anterior, es pertinente analizar si la enfermedad ocupacional que padece el actor tiene su origen en el riesgo propio de la actividad desarrollada o en el incumplimiento de las normativas de higiene y seguridad laboral, es decir, si fue por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial (hecho ilícito), de ser así, debería el actor demostrar en la fase probatoria que la entidad de trabajo accionada actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que desencadenaron la patología denunciada; que pudieron hacer surgir la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en la LOPCYMAT, para luego determinar la ocurrencia o no del hecho ilícito, a los fines de establecer la procedencia de las indemnizaciones por discapacidad total y permanente, daño moral, a tenor de lo establecido en los artículos 1.185 y 1.193 del Código Civil. En consonancia con lo anterior, evidencia esta juzgadora que en la certificación de incapacidad parcial permanente para el trabajo habitual por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se especificó que la patología presentada por el trabajador fue agravada por el trabajo en el que se encontraba obligado a trabajar imputable a condiciones básicamente disergonómicas, tal y como lo establece el articulo 70 de la LOPCYMAT, certificación a la que se le otorgó pleno valor probatorio, tomando en cuenta como premisa fundamental que en el análisis de la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la patología padecida por el actor, se debe considerar la causa de ésta; aunado a uno de los principios fundamentales del derecho que es el in dubio pro operario (en sus artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al respecto se ha dicho: En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774.). Negritas del Tribunal. Sobre estas consideraciones, se evidencia del análisis anterior y de los informes presentados por el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laboral (INPSASEL) que constan en las actas procesales del presente asunto, específicamente en los folios 289 y 327 de la pieza N° 1 del expediente y que este Tribunal le otorgo pleno valor probatorio, que la empresa demandada incumplió la normativa en materia de salud y seguridad laboral, por cuanto no realizó al trabajador exámenes médicos pre y post empleo, pre y post vacacionales, ni periódicos, asimismo la demandada no realizó la investigación del origen de la enfermedad del trabajador, de igual manera no entrego carta de notificación de peligros y riesgos y constancias de entrega y recepción de equipos de protección personal; en tal sentido incumple la demandada con lo establecido en la LOPCYMAT. De manera que, ciertamente el demandado incumplió con el mandato legal de garantizar la higiene y seguridad, y de tener en condiciones óptimas el medio ambiente donde el actor prestaba sus servicios en los diferentes cargos y ambientes laborales conforme lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), y conforme a ello y en virtud de la inobservancia a dicha norma por parte de la demandada, hecho este que se constituye como el ilícito causante del daño denunciado toda vez que de ellos se desprende que la patronal incumplió con la norma de higiene y seguridad laboral, ocasionando con ello la patología enunciada en el aludido informe emanado del INPSASEL, es por lo que esta juzgadora considera tener la suficiente convicción sobre la procedencia de la indemnización establecida en el articulo 130 de la LOPCYMAT por demás demandado, producto de la Responsabilidad Subjetiva por parte de la demandada PDV MARINA S.A. En cuanto a esta indemnización consideró este Tribunal que existen suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción de que, en el caso que nos ocupa, se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono contempla el artículo 130, numeral 3, de la LOPCYMAT ut supra transcrito, y en sujeción a la norma, se condena a la accionada a cancelarle al actor el término medio de dicha indemnización, vale decir la cantidad equivalente a 3,5 años de salario. Le corresponde entonces, una indemnización equivalente a 1.277,5 días de salario integral. Ahora bien, en relación al salario integral no fue un controvertido en la presente causa, y dado que consta el finiquito de prestaciones sociales en las actas y que esta Juzgadora le dio pleno valor probatorio, el cual riela al folio 39 de la pieza N° 2 del expediente en el cual se evidencia que el salario integral mensual es de bolívares 7.626,30, es decir bolívares 254,21 diarios. Determinado lo anterior, corresponde entonces a los fines de dicho calculo, multiplicar la cantidad de días (1.277,5) por el salario integral diario (Bs. 254,21), resultando la siguiente formula= 1277,5 días X 254,21 salario integral = 324.753,28. Lo que arroja la cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 324.753,28). En concordancia con lo anterior tenemos que, de los elementos probatorios aportados al proceso, se evidencia que la parte demandada entidad de trabajo PDV MARINA, S.A., le canceló al ciudadano Juan Reyes, mediante un cheque de gerencia la cantidad de bolívares TREINTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 30.597,25), como consecuencia de la indemnización, todo ello conforme a la decisión emanada del IVSS, por intermedio de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad, mediante evaluación N° DNR-CN-7380-10-TN, donde le ratifica la evaluación N° DNR-CN-3387-10-OP2 de fecha 08/04/2010 y le actualiza el % de pérdida de capacidad para el trabajo de un 67%, asimismo certificó el Instituto Nacional de Prevención y Salud en el Trabajo Dirección Falcón (DIRESAT-FALCÓN), el origen ocupacional de la patología presentada por el trabajador, y asimismo como quedó demostrado el hecho ilícito por parte de la demandada; razón por la cual, este Tribunal condena a pagar a PDV MARINA S.A., la diferencia entre el monto de la indemnización condenada por este Tribunal, con el monto cancelado por la parte demandada mediante cheque de gerencia, que resulta la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS CON TRES CENTIMOS (Bs. 294.156,03), al ciudadano JUAN CRISÓSTOMO REYES PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.318.051, por concepto de DIEFERENCIA POR INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL. Así se decide.- SOBRE EL LUCRO CESANTE: Con respecto a la pretensión del lucro cesante, debe indicarse que la doctrina lo define como lo que una persona deja de ganar, o ganancia que se ve privada por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor. Ahora bien, en materia laboral, se entendería que al trabajador se le debe indemnizar por el tiempo en el cual no pudo realizar labor alguna o de ser permanente la discapacidad, resarcir el monto salarial que no podrá percibir a futuro en virtud de las secuelas de la lesión sufrida. En conexión con lo anterior, el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta. En este sentido, el lucro cesante se configura principalmente por la privación de un aumento patrimonial, por la supresión de una ganancia esperada, o por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito, de un hecho dañoso. Ha quedado demostrado en el presente caso, que hubo una inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial por parte de la empresa demandada, no obstante, al entenderse por lucro cesante como el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con lo que se entiende por la discapacidad que sufre el accionante, tenemos que al mismo no le ha sido mermado su patrimonio, por cuanto se evidencia en las actas procesales específicamente en el libelo de la demanda, y ha sido reconocido en la contestación del libelo de la demanda y que no es punto controvertido en el caso bajo estudio, que goza del beneficio de jubilación, por tanto, el ciudadano JUAN CRISÓSTOMO REYES PÉREZ no ha tenido merma en su ingreso, ha obtenido y seguirá teniendo una entrada económica, es por lo que se hace forzoso declarar la improcedencia de la indemnización reclamada por daño material derivada del lucro cesante. Así se decide.- SOBRE EL DAÑO MORAL: Con respecto a este punto, resulta útil y oportuno citar el criterio establecido por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia No. 715 del 22 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado, Dr. Alfonso Valbuena Cordero, la cual, parcialmente transcrita indica lo siguiente: “De la lectura de la sentencia recurrida se evidencia que, ciertamente, el juzgador luego de establecer que la enfermedad padecida por el demandante es profesional, así como la inexistencia de hecho ilícito imputable a la demandada, acordó a éste una indemnización por daño moral “por equidad”, pero no analizó si tal enfermedad, además de daños materiales, en realidad originó repercusiones psíquicas o de índole afectivas al ente moral de la víctima, infringiendo con tal pronunciamiento los artículos 1.193 del Código Civil y 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, por errónea interpretación, así como el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación, al no acatar la doctrina vinculante de esta Sala, por lo que la presente denuncia debe ser declarada con lugar”. (Subrayado y resaltado en negritas de este Tribunal). Asimismo, la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 532 del 24 de abril de 2008, ratificó dicho criterio dejando sentado lo siguiente: “En sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: JOSÉ TESORERO C/ HILADOS FLEXILÓN)”, la Sala explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono. La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo referido en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. En tal sentido, debe concluirse que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Por tal razón, que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”. (S.C.C. 23-03-92)”. (Subrayado y negritas de este Tribunal). De los criterios anteriormente plasmados, se concluye que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima. Lo señalado precedentemente, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al afectado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos. Para ello, la Sala de Casación Social, ha establecido que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia Nro. 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En este sentido, este Tribunal pasa a analizar los aspectos establecidos en dicha sentencia, con referencia al caso concreto: a) En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor (escala de los sufrimientos morales): Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, se observa que en el caso bajo estudio, la enfermedad ocupacional, le trajo como consecuencia al actor una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, incapacitándolo con un 67% y limitaciones para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexión, extensión y lateralización de cuello repetitivamente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores y brazos fuera del plano de trabajo, es decir, para ejercer cualquier actividad que implique fuerza física, también para el desempeño de su trabajo habitual. En este sentido, puede el trabajador afectado continuar su vida con las limitaciones antes señaladas, pero impedido de reinsertarse al puesto de trabajo PDV MARINA, S.A., ocupando el cargo que ejercía. b) En cuanto al grado de culpabilidad del accionado: quedo demostrado que la demandada de autos incumplió la normativa en materia de salud y seguridad laboral, por cuanto no realizó al trabajador exámenes médicos pre y post empleo, pre y post vacacionales, ni periódicos, asimismo la demandada no realizó la investigación del origen de la enfermedad del trabajador, de igual manera no entregó carta de notificación de peligros y riesgos y constancias de entrega y recepción de equipos de protección personal. c) En relación con la conducta de la víctima: se aprecia que no se evidencia de autos que la enfermedad ocupacional haya sido consecuencia de la conducta intencional del accionante para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de la demandada. d) Respecto del grado de educación y cultura de la víctima: se evidencia del acervo probatorio, que el ciudadano Juan Reyes, realizó innumerables cursos de capacitación relacionados con su desempeño, asimismo consta en las actas los reconocimientos hechos por la demandada y por una institución del estado, en virtud de su buen cumplimiento a sus funciones dentro de la empresa. e) En cuanto a la capacidad económica y condición social del demandante: de las pruebas que constan en el expediente, se constata que el trabajador accionante, tenía para el momento en que se le diagnosticó la enfermedad la edad de 50 años, devengando para el momento de culminación del vínculo contractual, un salario normal DOS MIL CIENTO SETENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.170,90) mensuales. f) Con respecto a la capacidad económica de la accionada: corresponde a una empresa sólida económicamente y un elevado capital social siendo la empresa demandada una filial de PDVSA PETRÓLEOS, S.A. g) Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: Se aprecian como atenuantes las siguientes: Inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y un pago de indemnización como consecuencia de la enfermedad agravada con ocasión del trabajo. h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: Una compensación dineraria semejante a la que hubiese obtenido antes de la enfermedad como se condenará a pagar en favor del trabajador. En razón de todo lo antes expuesto, se acuerda el monto de la indemnización por daño moral, en la cantidad de cien mil bolívares (Bs.100.000, 00). Así se decide. Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara procedente la indemnización por accidentes de trabajo certificadas en los años 2009 y 2010 por la cantidad de bolívares 742.293.21; la indemnización por enfermedad ocupacional por la cantidad de bolívares 324.753,28, y la indemnización por daño moral por enfermedad ocupacional por la cantidad de bolívares 100.000,00. Todos estos montos arrojan un total de UN MILLON CIENTO SESENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.167.046,47) Los cuales se ordena sean cancelados por la demandada de autos Sociedad Mercantil PDV MARINA, S.A. Así se establece.- En lo que respecta a la indexación solicitada en el escrito libelar, conforme al criterio Jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A. en el que estableció: “En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.” Así se establece.- En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.- Todo lo antes expuesto, lleva a esta juzgadora a determinar que los conceptos y montos que corresponden al trabajador establecen el dispositivo de la siguiente manera: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DIFERENCIAS SALARIALES, INDEMNIZACION POR ACCIDENTES DE TRABAJO, INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, DAÑO MORAL POR ENEFERMEDAD OCUPACIONAL Y PAGO DE LUCRO CESANTE POR DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL A CONSECUENCIA DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoara el ciudadano JUAN CRISOSTOMO REYES PEREZ,, en contra de la EMPRESA PDV MARINA S.A. Así se establece.- -III- DISPOSITIVA Este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO DEL NUEVO REGIMEN COMO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, SEDE PUNTO FIJO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DIFERENCIAS SALARIALES, INDEMNIZACION POR ACCIDENTES DE TRABAJO, INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, DAÑO MORAL POR ENEFERMEDAD OCUPACIONAL Y PAGO DE LUCRO CESANTE POR DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL A CONSECUENCIA DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoara el ciudadano JUAN CRISOSTOMO REYES PEREZ, en contra de la EMPRESA PDV MARINA S.A. por los motivos que se explanan en la parte motiva de la sentencia definitiva; Así se decide. SEGUNDO: se condena a la entidad de trabajo PDV MARINA S.A. al pago de las cantidades que se explanan en la parte motiva de la decisión. Así se decide. TERCERO: No se condena en costas en virtud de los criterios Jurisprudenciales reiterados, en cuanto a los privilegios que asisten a la empresa demandada. Así se decide. CUARTO: Por cuanto se encuentran involucrados intereses de la Nación, se ordena la notificación del PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, de conformidad a lo establecido en el articulo 111 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, y una vez que consten en autos las resultas de la notificación practicada se computan los lapsos establecidos para que las partes ejerzan el recurso que a bien consideren necesario. Así se decide. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede Punto Fijo; a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016), siendo la una y cincuenta y nueve minutos de la tarde (1:59 p.m.). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada de este pronunciamiento para el copiador de sentencias. Cúmplase lo ordenado. LA JUEZA DE JUICIO, ABG. ROXANNA MORILLO LA SECRETARIA, ABG. PATRICIA ALVAREZ Nota: En la misma fecha se publicó la presente sentencia siendo la 1:59 P.M.- LA SECRETARIA, ABG. PATRICIA ALVAREZ