TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 206° y 157°
ASUNTO: IP21-N-2016-000089
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS.
PARTE QUERRELLANTE: abogado GEOFFRIN LOYO HIDALGO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.099.080, inscrito en el Inpreabogado Nº 24.879.
PARTE QUERRELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO FALCÓN.

En fecha diecisiete (17) de septiembre de 2016, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, querella funcionarial, suscrito por el abogado GEOFFRIN LOYO HIDALGO, actuando en su propia nombre y representación, supra identificado, contra el ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO FALCÓN.
I
DE LOS HECHOS

Señala el recurrente en su escrito libelar, que ingresó a laborar en la Gobernación del Distrito Federal en fecha treinta (30) de noviembre de 1971, con el cargo de Recaudador Cobrador adscrito a la Dirección de Renta hasta el treinta (30) de noviembre de 1986, enseguida ingreso el veintidós (22) de agosto de 2000 a la Procuraduría General del Estado Falcón como Jefe de la Unidad Jurídica hasta el treinta (30) de abril de 2004, totalizando una antigüedad de diecinueve años de servicios, luego inicio el cuatro (04) de noviembre de 2004 a la Alcaldía del municipio Zamora del estado Falcón primero como Jefe de Recursos Humanos y luego como Sindico Procurador hasta el veintiocho (28) de febrero de 2009, acumulando cuatro (04) años más diez (10) meses de servicios.

Que reingresa nuevamente a la Alcaldía del Municipio Zamora, el ocho (08) de enero de 2014 hasta el veintitrés (23) de mayo de 2016, fecha esta en que se presenta a la Dirección de Recursos Humanos a los fines de reincorporarse a su cargo después de disfrutar dos períodos vacacionales, los cuales culminaban el veintidós (22) de mayo de 2016, y le es notificado por la Jefa de Recursos Humanos DILIA GARCÍA que no puede trabajar porque ya tenían Consultor Jurídico y que su contrato de trabajo había vencido el treinta y uno (31) de marzo de 2016, queriendo decir que fue destituido en pleno disfrute vacacional, obteniendo una antigüedad de dos (02) años cuatro (04) meses y catorce (14) días, considerando que aún sigue vinculado a esa Alcaldía, si se toma en cuenta la ilegal destitución de la cual fue objeto.

Que se puede evidenciar que tiene una antigüedad en la Administración Pública superior a los veintiséis (26) años de servicio y una edad superior a los sesenta (60) años de edad, y lo establecido por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios en su artículo 3º, resultado que en fecha dieciséis (16) de junio de 2015 solicitó su jubilación ante la ciudadana Alcaldesa del Municipio Zamora, luego interpone reclamo en fecha veinte (20) de abril de 2016 ante la Alcaldesa y Recursos Humanos, en el sentido de que existe una prohibición de retirar al personal si se encuentra en proceso de jubilación.

Manifestó que en fecha diez (10) de junio planteó la problemática de su retiro al Concejal ALEJANDRO ZABALA, señalándole que fue destituido por la Dirección de Recursos Humanos bajo el argumento de que su contrato de trabajo había terminado en fecha treinta uno (31) de marzo de 2016, por lo cual solicite constancia por escrito y se negó ya que la Contraloría Municipal le había quitado todos los expedientes y que no tenían acceso al mismo, que ese presunto vencimiento del contrato es la razón para excluirlo de nómina a pesar de lo que establece el Reglamento General de la Ley del Estatuto de la función Pública en su Artículo 11 y así lo evidencia la Inspección judicial donde la Directora de Recursos Humanos confiesa que no permanece en nómina de pago, que tuvo un último contrato de trabajo que abarcó en el período de enero de 2016 al 31 de marzo de 2016, su último cargo fue de Consultor Jurídico y que se encuentra en proceso de jubilación por haberla solicitado el 16 de junio de 2015.

Aduce que según la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia como las Cortes de lo Contencioso Administrativo han dictado sentencias en cuanto a que no procede la destitución de un funcionario que tenga derecho a la jubilación en atención a los artículos 80 y 86 de la Constitución de la Republica de Venezuela, siendo el caso que al momento de su destitución tenía más de veintiséis (26) años de servicio en la administración pública por haber ingresado en fecha 30 de noviembre de 1971 y al tener más de sesenta (60) años de edad y no podía ser destituido como personal activo y debían otorgarle su jubilación de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Asimismo, solicita al Tribunal el restablecimiento de la situación jurídica en virtud de lo prenombrado en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia ahora la Ley Orgánica de lo Contencioso Administrativo, por lo cual solicita la Suspensión de los Efectos de la Actuación administrativa mientras dure la tramitación del presente recurso, siendo indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del contenido del escrito libelar, se puede extraer que el recurrente pretende ante este Tribunal, se acuerde medida cautelar a los fines de garantizar los derechos presuntamente vulnerados por la hoy querellada, específicamente su derecho a la jubilación. Ello Así, la doctrina venezolana ha conceptualizado las medidas preventivas como aquellas disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, en ese particular el autor Devis Echandia señaló lo siguiente:

“(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal”. (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pag 145 y ss).

Ahora bien, la aplicación de las referidas medidas está supeditada al cumplimiento de una serie de requisitos, en el caso de las medidas nominadas estas requieren para su procedencia el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, y en los casos que la providencia cautelar solicitada sea una innominada, requiere además de la comprobación de los requisitos anteriores la verificación del peligro que se siga lesionando el derecho de quien lo solicita o periculum in damni.

En cuanto al primer requisito, esto es, el fumus boni iuris, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para actuar y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar tal resguardo como medio de tutela judicial efectiva.

Con relación al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Queda claro entonces, que la procedencia de las medidas cautelares, están sujetas al cumplimiento de ciertos requisitos como lo son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

En los casos de la medida cautelar innominada solicitada por parte recurrente de autos, tal y como se señaló ut supra, se impone una condición adicional de que se verifique el fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, esto es, (periculum in damni).

Con relación a este requisito, se constituye el mismo en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar al derecho de la otra.

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00765, de fecha 22 de marzo de 2006, caso: Beco Sucesora de Blohm & Co, en cuanto a los requisitos de procedencia que deben cumplir todas las medidas cautelares innominadas, estableció lo siguiente:

“...De las disposiciones antes transcritas, la Sala observa que representa el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, entre los que destaca la suspensión de los efectos, la cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley le señale, en especial lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber: i) cuando resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, lo cual deberá determinarse en autos a través de medios de prueba que evidencien una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); ii) la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y en el caso de las medidas innominadas, iii) se requiere que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de su poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra que resguarde de manera más adecuada los derechos e intereses de la contribuyente, previo cumplimiento de las formalidades anteriormente señaladas.
En ese sentido, esta Sala estima que para la procedencia de las medidas deben concurrir las exigencias enunciadas en el artículo anteriormente señalado, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…”.

En este sentido, para la verificación de la procedencia de las medidas cautelares innominadas es indispensable que los tres requisitos (“Fumus boni iuris”; “Periculum in mora” y “Periculum in damni”) se cumplan o se perfeccionen de manera concurrente en la solicitud o demanda, siendo necesario que exista en el expediente un medio de prueba del que se evidencie la presunción de que la acción principal resultará favorable para el solicitante en el caso concreto. (Vid Sentencia Corte Primera de fecha diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009), Exp AP42-G-2009-000002).

Destacado lo anterior pasa este juzgador a emitir pronunciamiento sobre lo solicitado y al efecto se observa que el recurrente de autos manifestó que le fue violentado su derecho constitucional a la jubilación, ya que para el momento de haber sido separado de la administración pública tenía sesenta (60) años de edad y más de veintiséis (26) años de servicio.

En virtud de lo anteriormente planteado, solicitó se decrete MEDIDA CAUTELAR, a fin de suspender los efectos de la actuación administrativa, hasta tanto este Tribunal emita pronunciamiento sobre el fondo del asunto, de manera tal que se garanticen los derechos violentados flagrantemente.

En cuanto al “Fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, al realizar una revisión de las documentales consignadas por la parte accionante anexas a su escrito libelar se verifica lo siguiente:
• Original de Registro de Personal, en el cual se deja constancia de que el funcionario LOYO GEOFRIN, laboró para la Gobernación del Distrito Federal de Caracas desde el 30/11/1971 hasta el 30/11/81. Folio 10 del expediente judicial.
• Constancia de trabajo, por medio de la cual se deja constancia de que el recurrente de autos prestó sus servicios para la Procuraduría General del estado Falcón, desde el 23/08/2000 hasta el 30/04/2004. Folio 15 del expediente judicial.
• Constancia de trabajo, por medio de la cual se evidencia que el recurrente prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Falcón, desde el 15/11/2004 hasta el 11/02/2009. Folio 16 del expediente judicial.
• Constancia de trabajo, por medio de la cual se evidencia que el recurrente prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Falcón, ocupando el cargo de CONSULTOR JURIDICO desde el 07/01/2014 hasta el 31/03/2016. Folio 18 del expediente judicial.
• Comunicación de fecha dieciocho (18) de junio de 2015, por medio de la cual el ciudadano LOYO GEOFRIN, solicitó ante la Alcaldesa del Municipio Zamora del estado Falcón, la tramitación y otorgamiento de su jubilación.
Ahora bien, siendo que en el presente caso, el recurrente de autos ha solicitado se le acuerde una medida cautelar por medio de la cual sea reincorporado a su lugar de trabajo en las mismas condiciones, ya que a su decir, se encuentran llenos los extremos de ley para catalogarse como jubilable, debe este Órgano Jurisdiccional inexorablemente, sin ánimos de resolver el fondo del asunto, traer a colación el contenido del artículo 3 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios que establece lo siguiente:
“Artículo 3: El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55,) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35,) años de servicio, independientemente de la edad….”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veinte (20) de julio de 2007, Exp. Nº 07-0498 (caso: Dirección ejecutiva de la Magistratura), estableció sobre el derecho a la jubilación lo siguiente:

“(…) el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

Se observa que el mencionado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

Visto el contenido y la, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:

“Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.

Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud”.
Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).

En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-. (…)”.

En atención a la jurisprudencia anteriormente transcrita, y a los fines de determinar si el funcionario era merecedor del derecho a la jubilación, siendo que tal beneficio es una institución que tiene por objeto proporcionar a los trabajadores durante su vejez o incapacidad un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia, y que posee valor social y económico, lo cual se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador logrando que la persona mantenga su calidad de vida, debe este tribunal destacar lo siguiente:

Se verifica de las documentales anexas al escrito libelar que el funcionario GEOFRIN LOYO HIDALGO, reúne veinticinco (25) años de servicio a la administración pública, y que tiene una edad superior a los sesenta (60) años; de igual manera, se constata que el mismo ha solicitado desde el año 2015 la tramitación y posible otorgamiento de su derecho de jubilación ante las instancias correspondientes, sin recibir respuesta alguna, sino hasta que le es comunicado la terminación del contrato de servicios y en consecuencia su retiro de la administración, en fecha treinta y uno (31) de marzo de 2016.

A mayor abundamiento, evidencia esta Instancia Jurisdiccional que entre los anexos traídos a autos con el escrito libelar, existen documentos que gozan de la presunción de legalidad y legitimidad de conformidad con el artículo 8 de al Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de las que se desprende la legitimidad del recurrente y lo colocan en una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tienen la misma para actuar y para pedir la protección cautelar.

Con relación al periculum in mora, queda claro para este Órgano Jurisdiccional que sobre el retiro del funcionario GEOFRIN LOYO HIDALGO, priva el derecho de jubilación que le asiste, por lo cual los efectos de la actuación administrativa desplegada por la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Falcón, pudiesen causar un detrimento en los derechos constitucionales del mismo, y lo cual a toda luces pudiese agravarse causa durante la tramitación del presente juicio, lo que podría traer consigo la futura ilusoriedad del fallo; lo anterior permite a este Tribunal verificar el segundo de los requisitos de procedencia de la medida solicitada por la recurrente. Así se decide.

Ahora bien, en casos como el de autos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni), así, resulta evidente para este Juzgador, como se indicó anteriormente, que del retiro del funcionario de las filas de las administración, específicamente de la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Falcón, encontrándose éste en la condición de jubilable, pudiese transgredir derechos de índole constitucional, y en consecuencia generar daños irreparables; siendo ello así, se estima cumplido el tercero de los requisitos.

Finalmente en atención a las anteriores consideraciones, este Tribunal debe imperiosamente declarar PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia se ordena la reincorporación provisional del ciudadano GEOFRIN LOYO HIDALGO, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que haya presentado el mismo, desde la fecha su retiro, hasta la fecha su efectiva reincorporación, hasta tanto este Órgano Jurisdiccional resuelva el Recurso interpuesto en la sentencia definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Así se decide
III
DECISION
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y en consecuencia se ordena la reincorporación provisional del ciudadano GEOFRIN LOYO HIDALGO, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que haya presentado el mismo, desde la fecha su retiro, hasta la fecha su efectiva reincorporación, hasta tanto este Órgano Jurisdiccional resuelva el Recurso interpuesto en la sentencia definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento, debe ser acatado por todas las autoridades de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro, a los veinte (20) días del mes de octubre de 2016, Años; 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR

CLIMACO MONTILLA LA SECRETARIA;

MIGGLENIS ORTIZ
CM/Mo/dl