TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 206° y 157°
ASUNTO: IP21-N-2016-000090
MOTIVO: LEVANTAMIENTO DE FUERO LABORAL.
PARTE RECURRENTE: CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARIRUBANA DEL ESTADO FALCON.
REPRESENTACIÓ JUDICIAL: Abogada IVIS YARITZA GUTIERREZ, ROBERT REYES y FRANCISCO LEAL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 172.384, 216.770 y 232.604, respectivamente.
PARTE RECURRIDA: Ciudadana SUHEY MARINA ESCALONA DE MARIN.

En fecha catorce (14) de septiembre de 2016, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo, escrito de solicitud de aprobación de traslado de la funcionaria SUHEY MARINA ESCALONA DE MARIN, del cargo de Directora General, a Directora de Control de la Administración Centralizada, por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARIRUBANA DEL ESTADO FALCÓN.
I
DE LOS HECHOS

Alegó la representación judicial de la parte actora que en fecha treinta (30) de julio de 2016, fue designada y juramentada la actual Contralora Municipal, ciudadana MILAGROS HERNÁNDEZ, por parte del Consejo Municipal de Carirubana según resolución 3.455-2016, publicada en Gaceta Municipal Nº 212-2016 en la fecha antes mencionada.

Que dicha ciudadana puede adoptar libremente la estructura organizativa que sea necesaria para el cumplimiento de sus funciones sin más requerimientos que el ajustar sus actuaciones a la Constitución y las leyes, en atención al principio de legalidad y en consecuencia producir la normativa y actos administrativos pertinentes al efecto.

Señaló que el día seis (06) de julio de 2016 se emitió un oficio circular s/n dirigido a los directores y directoras, jefes y jefas de las diferentes direcciones de la Contraloría Municipal de Carirubana la cual fue firmada por todos los directores exceptuando a la Lic. SUHEY MARINA ESCALONA DE MARIN, ya que el día seis (06) no había acudido al trabajo y firmó como recibido el siete (07) de julio de 2016, donde se solicitaba colocar los cargos de manera voluntaria, y una vez realizada las evaluaciones, proceder los respectivos movimientos de acuerdo a los resultados.

Que la funcinaria SUHEY MARINA ESCALONA DE MARIN, una vez recibida la comunicación se dirigió al Despacho de la Contralora informándole de manera verbal que no pondría su cargo a disposición, ya que se poseía una inamovilidad laboral especial consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadoras en su artículo 347 y 420 numeral 4, debido a que su hijo presenta una discapacidad total que le impide valerse por si mismo.

Arguyó que la Lic. Milagros Hernández esta plenamente facultada para el nombramiento, remoción y administración del personal del Órgano de Control Fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 176 de la Constitución, los artículo 101 y 54 ordinal 5 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, artículo 14 ordinales 2 y 3 de la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal de Carirubana del estado Falcón, así como las designaciones necesarias con el objetivo de procurar el buen funcionamiento del Órgano Contralor, determinando así la persona que ejerce el cargo a su simple discreción por precisar el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Destacó que dicha protección no es absoluta para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento de un funcionario con inamovilidad en razón de tener un hijo discapacitado que no puede valerse por si mismo, y que para proceder al mismo debe levantarse el fuero laboral del cual goza, mediante una causa justificada debidamente aprobada por el Juez.

Refirió que la intención no es remover o destituir a la funcionaria, por el contrario esa máxima autoridad reconoce mediante acto administrativo Resolución DC.2016-18.07.044 de fecha dieciocho (18) de julio de 2016 y publicado en Gaceta Nº 5882-2016 que la ciudadana SUHEY MARINA ESCALONA, goza de una inamovilidad y se reconoce su derecho, respetando los mismo beneficios y condiciones laborales, lo que procedió hacer del conocimiento de la funcionaria el traslado de la Dirección General a la Dirección de Control de la Administración Centralizada.

Finalmente solicitó se autorice la ejecución del traslado en cuestión, previo levantamiento del fuero laboral que ampara a la funcionaria SUHEY MARINA ESCALONA.
II
DE LA COMPETENCIA

Debe este Órgano Jurisdiccional revisar su competencia para conocer sustanciar y decidir la presente causa, para lo cual se estima necesario traer a colación, respecto a la inmovilidad laboral por discapacidad de un hijo, las siguientes consideraciones:

Nuestra Constitución Nacional establece un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia. Así, prevé en su artículo 76 que “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.” Esta garantía del Estado para proteger a la familia, se encuentra regulada en la Recomendación Nº 93 sobre la Protección de la Maternidad, emanada de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) y la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.074 Extraordinario de Fecha 16 de diciembre de 1982, así como también en los artículos 23 y 24 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

En cuanto al alcance de dicha protección, la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras prevé en su artículo 347 lo siguiente: “La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley”. En complemento, la Sección Novena de la referida ley, que trata del Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral, establece en su artículo 418, lo siguiente:

Artículo 418: Definición de fuero sindical o inamovilidad laboral. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora..

En artículo 420 ejusden taxativamente señala quiénes estarán protegidos por inamovilidad y en ese sentido el numeral 4 dispone: “Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo”.

Se debe precisar que ésta protección no es una patente de corso o una protección absoluta, pero para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un funcionario con inamovilidad en razón tener un hijo discapacitado que no puede valerse por si mismo, es necesario que se haya levantado el fuero laboral del cual goza, mediante causa justificada debidamente comprobada por el Juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según lo establecido en la Sentencia Nº 01399, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2012, Magistrado Ponente Mónica Misticchio Tortorella, Caso: Solicitud de levantamiento de fuero maternal, a saber:

(…) Ahora bien, si bien es cierto que la trabajadora goza de fuero maternal, también se evidencia de autos que la relación de trabajo existente entre esta y el Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, no es una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sino una relación de empleo público, a la cual le resultan aplicables las disposiciones establecidas en el Estatuto de la Función Policial y supletoriamente lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos.
En este sentido, tenemos que la referida Ley del Estatuto de la Función Policial, de fecha 4 de diciembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.490 del 7 de diciembre del mismo año, señala en su artículo 1 que:

“Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias policiales y los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal, lo cual comprende:

1. El sistema de dirección y gestión de la Función Policial y la articulación de la carrera policial.

2. El sistema de administración del personal, el cual incluye la planificación de recurso humano, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos, traslados, trasferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías, escalas de remuneración y beneficios, permisos, licencias y régimen disciplinario.

3. Los derechos, garantías y deberes de los funcionarios y funcionarias policiales en sus relaciones de empleo público”.

Igualmente, el artículo 102 eiusdem, en relación con los actos administrativos por los cuales se acuerda la destitución de los funcionarios policiales, establece lo siguiente:

“Artículo 102. La medida de destitución del funcionario o funcionaria policial agota la vía administrativa, y contra ella es procedente el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Púbica”. (Destacado de la Sala).

Vista la remisión que hace el artículo anterior, es necesario traer a colación lo dispuesto en los artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de fecha 11 de julio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de diciembre del mismo año, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercicio contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de este Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Destacado de la Sala).

“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley (…)”. (Destacado de la Sala).

Así, de las normas antes transcritas se aprecia que los tribunales en materia contencioso administrativo funcionarial son los llamados a conocer de las controversias que se plantean con motivo a la aplicación tanto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Ahora bien, la citada Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 29, con relación a las funcionarias públicas que se encuentran en estado de gravidez, prevé que:

“Artículo 29. Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

Por su parte, en el caso de autos la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta solicitó el “levantamiento de fuero maternal” del cual goza la ciudadana Desiree Andreina Madero, a fin de notificarla de la Resolución N° RDG/062-2012 del 3 de julio de 2012, emanada de ese Instituto, en la cual se acuerda su destitución del cargo de oficial.

En atención al contexto legal expuesto, resulta forzoso concluir que por cuento en el presente caso se plantea una controversia funcionarial, la misma deberá tramitarse conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Declarodo lo anterior, en aras de preservar los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, celeridad procesal, derecho al juez natural y atendiendo al principio de descentralización de la justicia, pasa esta Sala a determinar el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento del caso de autos, conforme a los siguientes razonamientos:

Así, el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:

“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”.

Conforme a la normativa transcrita, corresponde a los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al igual que sucede en aquellas relaciones de empleo público regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos policiales al servicio de los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal. Así se establece.

Siendo que en el presente caso la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO CARIRIBANA DEL ESTADO FALCON, ha solicitado la aprobación del traslado de la funcionaria SUHEY MARINA ESCALONA DE MARIN, del cargo de Directora General, a Directora de Control de la Administración Centralizada, previo levantamiento de fuero laboral del cual se encuentra investida, y en atención al criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, este Juzgado resulta COMPETENTE para conocer de la acción intentada y así se decide.

En consecuencia se ordena notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, a la ciudadana SUHEY MARINA ESCALONA DE MARIN, para que comparezca por ante este Juzgado, a la celebración de la audiencia única a celebrarse el segundo (2do) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., luego de que conste en autos la notificación del presente auto.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

1. SE DECLARA COMPETENTE PARA CONOCER DE LEVANTAMIENTO DE FUERO LABORAL interpuesto por los ciudadanos IVIS YARITZA GUTIERREZ, ROBERT REYES y FRANCISCO LEAL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 172.384, 216.770 y 232.604, respectivamente, en representación de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARIRIBANA DEL ESTADO FALCON.
2. Se ordena notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, a la ciudadana SUHEY MARINA ESCALONA DE MARIN, para que comparezca por ante este Juzgado, a la celebración de la audiencia única a celebrarse el segundo (2do) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., luego de que conste en auto la notificación del presente auto.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado falcón, en Sana Ana de Coro a los veintidós (22)) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), Años; 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR La Secretaria

CLÍMACO MONTILLA Migglenis Ortiz
CM/mo/djl.