TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
206° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2016-000091
PARTE QUERELLANTE: ciudadano WILLIAMS JESUS BRACHO ARAQUE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-23.586.671.
REPRESENTANTE JUDICIAL: Abogado LUÍS JESÚS MARCANO FERRER, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los Nros.178.808.
PARTE QUERELLADA: CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.

En fecha dieciséis (16) de septiembre de 2016, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano WILLIAMS JESUS BRACHO ARAQUE, debidamente asistido por el abogado LUÍS JESÚS MARCANO FERRER, supra identificado, contra el CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.
I
DE LA COMPETENCIA
Debe este Tribunal pronunciarse ab initio en relación a la competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa, y en tal sentido, resulta menester indicar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII, todo un proceso dirigido a controlar en sede jurisdiccional los actos, actuaciones, hechos u omisiones de la Administración Pública en ejercicio de la función pública, tal como lo establece en sus artículos 1, 93 y 95, que disponen lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.”
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”
“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita…”
En este mismo orden de ideas, establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:
Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de;
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
Así las cosas, y por cuanto en el presente caso, estamos frente a una reclamación de carácter funcionarial, este Juzgado resulta competente para conocer sustanciar y decidir la querella interpuesta. Y así se decide.
Establecida como ha sido la competencia, pasa de seguidas quien suscribe a verificar la admisibilidad del presente recurso. En tal sentido observa, que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con el artículo 31 de la Ley que rige la jurisdicción, en consecuencia, SE ADMITE en cuanto ha lugar en derecho. Cítese al ciudadano Procurador General de la República, y envíese copia certificada del escrito contentivo de la querella, de todos los anexos y del presente auto, lo que se hará una vez sean provistas las copias por los querellantes, para que de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguiente a aquel en que se considere consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82, concediéndosele cinco (5) días como termino de la distancia. En aras a la celeridad procesal se le ordena al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo de los querellantes de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, dentro del lapso para la contestación. Notifíquese a los ciudadanos Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, al Presidente del Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional Bolivariana, al Ministro del Poder Popular para las relaciones Interiores, Justicia y Paz y al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando de Zona para Orden Interno Nº 13 de La Vela de Coro.

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
Dilucidada la competencia y admisibilidad del presente recurso, considera oportuno este Juzgador señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

Así, en una reinterpretación de la aludida institución, la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones de derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al Juez contencioso administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la vulneración de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así, una vez admitida la causa principal al mismo tiempo puede el Juzgador emitir un pronunciamiento sobre la pretensión de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

A tal efecto el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En ese sentido, pasa este Juzgador a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo constitucional solicitada; en primer término, el fumus boni iuris.

Se observa que en el caso de autos, la parte querellante fundamenta el aludido requisito en los artículos 75 y 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se encuentra protegido constitucionalmente y legalmente por fuero paternal, señalando que la presunción de buen derecho se desprende del nacimiento de su hijo, el cual se puede constatar con el Registro de Nacimiento, Acta Nº 54 de fecha veinte (20) de enero de 2016, suscrita por la ciudadana YVALYS RIVERO, en su condición de Registradora Civil del municipio Los Taques, Parroquia Judibana.
En relación al periculum in mora, señaló que “(…) el hecho de que exista una presunción grave de violación de un derecho de rango constitucional, debe ser restituido de forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable, que en [mi] caso particular al materializarse algún cambio en mi situación laboral, estaría desamparado desde el punto de vista económico para sustentar los gastos diarios de mi menor hijo y pode brindarle lo necesario para su desarrollo infantil”.

Al efecto, observa este Juzgado que anexo al libelo la parte querellante consignó la siguiente documental:

Original del Certificado de Nacimiento Nº 7320559 marcado con la letra “B” constante de un (01) folio útil y su vuelto, emitido en fecha veinticinco (25) de diciembre de 2015 por el Hospital General Dr. Carlos Diez del Cievo, de la parroquia Judibana Municipio Los Taques del estado Falcón

Copia Certificada del Registro de Nacimiento Acta Nº 54, de fecha dos (02) de febrero de 2016, marcado con la letra “C” constante de dos (02) Folio útiles y sus vueltos, suscrita por la ciudadana YVALYS RIVERO, en su condición de Registradora Civil del municipio Los Taques, Parroquia Judibana, mediante la cual hace constar que en fecha veinticinco (25) de diciembre de 2015, nació el niño cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en dicho instrumento, se indica que es hijo de la ciudadana SARAY MARIA DE LOS ANGELES VENTURA SANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.425.297, y el ciudadano WILLIAMS JESUS BRACHO ARAQUE, titular de la cédula de identidad Nº V-23.586.671. Folio (18), (19) y su vuelto del presente expediente.

Documental de la que se desprende, debido que para el momento en que fue removido del cargo de Sargento Segundo adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para Orden Interno Nº 13 La Vela, habían transcurrido cuatro (4) meses y veintiún (21) días desde el nacimiento de su hijo.

Es importante recalcar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza la protección integral de la maternidad de la paternidad y de la familia, independientemente del estado civil de la madre o del padre, estas garantías se refieren a la protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, asimismo, se tiene que en la legislación venezolana existe una tutela especial a la familia, sus integrantes, y a los hijos menores de edad, pues el fuero maternal y paternal obedece a principios de seguridad social, que trascienden los intereses de la madre o el padre y penetran los derecho del niño, correspondiéndose con lo establecido en el artículo 02 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso bajo estudio, debe indicarse que se debió observar la protección por fuero paternal de conformidad con lo indicado en el artículo 76 constitucional, ya que el mismo es concedido como una protección integral a la familia, y no una protección para el padre, de tal manera que, la administración procedió a la destitución del querellante, sin constatar el hecho cierto del nacimiento del niño cuyo padre es el ciudadano WILLIAMS JESUS BRACHO ARAQUE, incurriendo en la vulneración del artículo 76 ejusdem, Así se decide.

Verificada como ha sido, la vulneración del derecho constitucional a la paternidad, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadas con los artículo 1, 8 y 18 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en la cual establecen que el Estado garantizara la asistencia y protección integral a la maternidad y a la paternidad, conforme con lo previsto en la Carta Magna, lo que sirve de convicción para este Juzgador acerca de la lesión grave o de difícil reparación que se le estaría ocasionando al querellante, sin que ello implique un análisis del asunto principal sometido al conocimiento de este Juzgado, se considera que en el presente caso se encuentran dados los requisitos para la procedencia de la protección cautelar, ello así, se concluye que tanto de los argumentos como de las pruebas traídas por la parte querellante, y visto que de ellos se deriva presunción grave de violación del derecho constitucional a la paternidad, este Juzgador declara procedente la medida cautelar de amparo solicitada y en consecuencia suspende cautelarmente los efectos acto del administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº GN-94557, de fecha diecisiete (17) de mayo de 2016, dictado por el Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional bolivariana NESTOR REVEROL, se ordena provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano WILLIAMS JESUS BRACHO ARAQUE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-23.586.671, al cargo de Sargento Segundo adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Y así se decide.

III
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

Primero: Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo, suscrito por el ciudadano WILLIAMS JESUS BRACHO ARAQUE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-23.586.671 asistido por el abogado LUÍS JESÚS MARCANO FERRER, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 178.808, contra el CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.

Segundo: ADMITE en cuanto ha lugar en derecho. Cítese al ciudadano Procurador General de la República, y envíese copia certificada del escrito contentivo de la querella, de todos los anexos y del presente auto, lo que se hará una vez sean provistas las copias por los querellantes, para que de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguiente a aquel en que se considere consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82, concediéndosele cinco (5) días como termino de la distancia. En aras a la celeridad procesal se le ordena al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo de los querellantes de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, dentro del lapso para la contestación. Notifíquese a los ciudadanos Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, al Presidente del Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional Bolivariana, al Ministro del Poder Popular para las relaciones Interiores, Justicia y Paz y al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando de Zona para Orden Interno Nº 13 de La Vela de Coro.

Tercero: Se declara PROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio Nº GN-94557, de fecha diecisiete (17) de mayo de 2016, dictado por el Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional bolivariana NESTOR REVROL, se ordena provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano WILLIAMS JESUS BRACHO ARAQUE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-23.586.671, al cargo de Sargento Segundo adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Y así se decide.

Cuarto: Se ordena abrir cuaderno separado de medidas de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR La Secretaria

CLÍMACO MONTILLA Migglenis Ortiz

CM/mo/mcrm.