REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN EXPEDIENTE Nº: 6195 DEMANDANTE: HERBERT CARL NOUEL FOWLER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.002.481. APODERADOS JUDICIALES: MARIFLOR SANGRONIS y EGDY COLINA, abogados en ejercicio legal inscritos en el inpreabogado bajo los N° 55.958 y 227.564, respectivamente. DEMANDADA: CHIQUINQUIRA SALAS DE PULGAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.361.264. APODERADOS JUDICIALES: REINALDO JOSE CORDOVA, CRISTHIAN JESUS COLINA PIÑANGO, VANESSA CAROLINA DEL VALLE CORDOVA NAVAS, MARIA ANGELICA ECHARRY NAVARRO y ALEXIA MERCEDES COLINA VARGAS, abogados en ejercicio legal inscritos en el inpreabogado bajo los Nros.154.329, 170.914, 202.210, 216.747 y 231.890 respectivamente. MOTIVO: INTERDICTO DE OBRA NUEVA. I Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Egdy Colina, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 227.564, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano HERBERT CARL NOUEL FOWLER, antes identificado, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del INTERDICTO DE OBRA NUEVA intentado por el apelante contra la ciudadana CHIQUINQUIRA SALAS DE PULGAR. Con motivo del indicado juicio, el demandante en su escrito libelar alega: que es propietario y poseedor legítimo de un inmueble constituido por un lote de terreno de un área de doscientos cincuenta y dos metros cuadrados (252 M2), aproximadamente, el cual se segrega de uno de mayor extensión y la vivienda sobre el edificada, ubicados al Oeste del Conjunto Residencial Villa El Doral II, en el sector denominado “La Floresta”, Municipio Miranda del estado falcón, cuyos linderos son: Norte: en cincuenta y ocho metros con setenta y cinco centímetros (58,75 Mts), con terrenos propiedad de la Sra. Lea Josefina García de Pomenta; Sur: en cincuenta y ocho metros con setenta y cinco centímetros (58,75 Mts), con terrenos propiedad de la Sra. Mireya García de Rivero; Este: en veinte metros (20 Mts), con la prolongación Norte de la avenida Rafael Gallardo (en proyecto); y Oeste: en veinte metros (20 Mts), con vía pública asfaltada que conduce al Gimnasio Cubierto y al Polideportivo de la ciudad de Coro; que dicho lote de terreno le pertenece según documento inscrito el 29 de mayo de 1984, ante el Registro Público del Municipio Miranda de esta Circunscripción Judicial, anotado bajo el N° 26 folios 127 al 130, Protocolo Primero, Tomo 2, según documento que acompaña marcado con la letra “A” y la vivienda por haberla construido con dinero de su propio peculio y a sus únicas expensas; que en el lindero Este, antes descrito, deslindado con la prolongación norte de la avenida Rafael Gallardo (en proyecto), la demandada a quien se le autorizó la construcción de unos locales comerciales, viene desde el mes de octubre de 2015, realizando excavaciones profundas a lo largo de la pared correspondiente al citado lindero, lo que le hace temer que tales obras pueden causar derrumbe a esa pared, que es de su exclusiva propiedad, afectando las bases de las mismas, asimismo indicó que dicha edificación va en contravención a las normas establecidas en ordenanzas municipales e irrespetando las variables urbanas, emanada de la Secretaria Territorial Municipal de la Oficina de Planeamiento Urbano para el sector La Floresta y que acompaña al presente escrito marcada con la letra “B”, asimismo hizo saber que la ordenación urbanística define el estatuto de propiedad al que cada uno de los propietarios ha de atenerse en el ejercicio del aprovechamiento urbanístico, con lo cual se determina el alcance de la propiedad urbana, señalándose a cada propietario los limites en el ejercicio de su derecho de propiedad, en tal sentido, la zonificación es el elemento determinante en la propiedad urbana, porque es a través de ella se le establece al propietario cuánto y cómo puede edificar, por lo que la edificación es entonces, la subdivisión del área urbana en zonas a los fines de determinar el uso del suelo, la densidad de población, los equipamientos urbanos, la altura y volumen de las edificaciones, el área mínima de parcela y todas aquellas variables urbanas fundamentales que permiten ordenar su reglamentación y son precisamente las variables urbanas del Municipio Miranda que establece el conjunto de restricciones o limitaciones definidas en la normativa aplicable a un determinado terreno que va a ser desarrollado mediante un proceso de urbanización o de edificación y son estas variables que son violadas en la obra que denuncia, atendiendo a lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística indicando las variables urbanas fundamentales para la edificación y la altura prevista en la zonificación, indicando que para el caso en concreto el retiro debe ser de cuatro (4) metros lineales y esto no se cumple; que para el caso de esta ciudad de Coro, existe la ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcción en general del Municipio Miranda, la cual entre su articulado establece las variables urbanas fundamentales entre ellas, los llamados retiros que son la distancia mínima que debe existir entre un lindero de una parcela y la correspondiente edificación ubicada en ella; que la reglamentación de los retiros regula las separaciones entre la edificación a construir en la parcela y los linderos de esta, tanto de la vía pública como de las construcciones contiguas, entre estos retiros se encuentran el de frente, que es la distancia mínima que debe existir entre el lindero de la parcela y la correspondiente fachada principal de una edificación, y es considerado reserva vial para futuras ampliaciones; que los retiros laterales distancia mínima que deben guardar una edificación con respecto a cada uno de los linderos laterales de la parcela donde se encuentra ubicada y, por último, el retiro de fondo, que es la distancia mínima que debe guardar una edificación con respecto al lindero posterior de la parcela donde se encuentra ubicada; que estos retiros son los parámetros urbanísticos relativos a la posición de la edificación en la parcela y determinan el emplazamiento de las distintas construcciones nuevas o resultantes de modificaciones y ampliaciones que se realicen dentro de la misma, de lo antes expuesto puede inferirse la importancia del cumplimiento de las variables urbanas fundamentales aplicables a un lote de terreno que se piense intervenir urbanísticamente y de entre esas variables, los retiros deben ser considerados preponderadamente, a los fines de garantizar la iluminación y ventilación adecuada a la edificación proyectada dentro de la parcela; y entre la obra nueva y el inmueble de su propiedad solo existe una distancia de noventa y ocho centímetros (98 cm), entre la viga riostra vaciada y la cerca perimetral de la misma, lo cual impide la iluminación y ventilación adecuada de su propiedad, en el caso que nos ocupa a la franja de terreno ubicada en el lindero oeste de su propiedad si le aplicamos los retiros, no permitiría la construcción de edificación alguna, a menos que se violentara lo dispuesto en la ordenanza supra mencionada; por otra parte indicó, que el numeral 1° del artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística dispone que, en ningún caso se permiten “cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos”, por lo que todo cambio de zonificación debe ser integral o formar parte de algún plan sectorial; que por todo lo antes indicado, solicitó al Juzgado Segundo del Municipio Miranda de esta Circunscripción Judicial que practicara inspección ocular en la cual dejara constancia de las obras que denuncia y que se están realizando en la forma descrita, y que anexa marcada “C”; motivos por los cuales solicita ordene la prohibición de la prosecución de las obras que amenazan dañar su inmueble, específicamente los locales, fundamentado en el artículo 785 del Código Civil, que puede ser definido como la acción sumaria de posesión que tiene por objeto que se evite un daño a la cosa que constituye el objeto del derecho real de manera que se requiere para que proceda el interdicto de obra nueva, además del fundado temor de producirse un daño, que se emprenda por otro una obra ya en su propio suelo o en el suelo ajeno; que la obra no esté concluida, porque si la obra estuviere ya terminada a pesar de que se produzcan los daños no procede el interdicto sino una acción de juicio ordinario, en concordancia con el artículo 712 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; estimó la demanda en la suma de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), equivalentes a un mil setecientos sesenta y cinco unidades tributarias (1.765 UT), reservándose la acción de daños y perjuicios contra la demandada. Anexó documentos del folio 5 al 25. Admitida la demanda por el Tribunal de la causa, el 4 de agosto de 2015 se ordenó la notificación de la demandada y la del experto designado ingeniero Alirio Puche, para que presente su aceptación o excusa y, en el primero de los casos rinda juramento de Ley, a los fines de que determine la procedencia o no de la denuncia (f. 26-30); quien fue notificado, aceptó el cargo y prestó juramento de Ley (f. 33 al 35). En fecha 31 de octubre de 2016, el Alguacil del Tribunal de la causa consignó boleta de notificación debidamente firmada por la demandada (f. 36-37). Al folio 38 se evidencia poder apud acta otorgado por la parte demandante a las abogadas MARIFLOR SANGRONIS y EGDY COLINA, inscritas en el inpreabogado bajo los N° 55.958 y 227.564 respectivamente. Del folio 41 al 42 se evidencia acta de fecha 3 de noviembre de 2016 mediante la cual se dejó constancia que el Tribunal de la causa se trasladó y constituyó en el Conjunto Residencial El Rosal II sector denominado La Floresta, a los efectos de verificar la denuncia efectuada por el demandante verificándose la presencia del experto designado Ing. Alirio Puche; de la presencia de la apoderada judicial de la parte demandante y de la representación judicial de la parte demandada, abogado Reinaldo José Córdova, en ese acto el Tribunal dejó constancia de lo siguiente “que no existe un daño eminente por la construcción nueva que puede ocasionar perjuicio a la pared perimetral del lindero oeste lo correcto este por causa de la construcción nueva a la casa de la solicitante, en cuanto al retiro el mismo no constituye un peligro eminente de daño, razón por la cual en el fondo de la vivienda existente y la pared este, no se observa ningún asentamiento de los pisos de tierra…”, quien solicitó tres días a los fines de consignar el informe respectivo. Riela al folio 44 poder apud acta conferido por la parte demandada a los abogados Reinaldo José Córdova, Cristhian Jesús Colina Piñango, Vanessa Carolina Del Valle Córdova Navas, Maria Angélica Echarry Navarro y Alexia Mercedes Colina Vargas, abogados en ejercicio legal inscritos en el inpreabogado bajo los Nros.154.329, 170.914, 202.210, 216.747 y 231.890 respectivamente. Al folio 46 se evidencia diligencia de fecha 31 de octubre de 2016, mediante la cual el ingeniero Alirio Puche consigna informe técnico de su actuación como perito (véase folios del 47 al 51), agregado al expediente el 9 de noviembre de 2016 (f. 52). Mediante decisión de fecha 10 de noviembre de 2016, el Tribunal de la causa, con declaró IMPROCEDENTE lo peticionado por la parte demandante, por considerar que no encuentra elementos de convicción que lleven a acordar la suspensión de la obra nueva, en consecuencia, la edificación de la obra civil puede continuar desarrollándose (f. 53 al 55); contra esa decisión la parte demandante ejerció recurso de apelación escuchado en ambos efectos y en razón de ello, sube el proceso a conocimiento de quien suscribe (f. 57, 59 y 69). Por auto de fecha 7 de diciembre de 2016, esta Alzada dio por recibido el presente expediente y fijó el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a esa actuación, para que las partes presentaran informes y, vencido dicho lapso sus respectivas conclusiones (f. 61). Según los cómputos practicados al efecto, se dejó constancia que ambas partes presentaron informes (f. 62 al 66), e igualmente escrito de observaciones (f. 67 al 69 y 71 al 72). Por lo que la causa entró en término de sentencia, fijándose el lapso de sesenta (60) días para sentenciar (vto. f. 70). Vencidas como han sido las formalidades de la Alzada y siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones: II MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO En el presente caso, el demandante de autos alega ser propietario y poseedor legítimo de un inmueble constituido por un lote de terreno, el cual se segrega de uno de mayor extensión y la vivienda sobre ella edificada, ubicados al Oeste del Conjunto Residencial Villa El Doral II, en el sector denominado “La Floresta”, Municipio Miranda del estado Falcón, cuyos linderos son: Norte: en cincuenta y ocho metros con setenta y cinco centímetros (58,75 Mts), con terrenos propiedad de la Sra. Lea Josefina García de Pomenta; Sur: en cincuenta y ocho metros con setenta y cinco centímetros (58,75 Mts), con terrenos propiedad de la Sra. Mireya García de Rivero; Este: en veinte metros (20 Mts), con la prolongación Norte de la avenida Rafael Gallardo (en proyecto); y Oeste: en veinte metros (20 Mts), con vía pública asfaltada que conduce al Gimnasio Cubierto y al Polideportivo de la ciudad de Coro; que en el lindero Este, la demandada a quien se le autorizó la construcción de unos locales comerciales, viene desde el mes de octubre de 2015, realizando excavaciones profundas a lo largo de la pared correspondiente al citado lindero, lo que le hace temer que tales obras pueden causar derrumbe a esa pared, que es de su exclusiva propiedad, afectando las bases de las mismas, asimismo indicó que dicha edificación va en contravención a las normas establecidas en ordenanzas municipales e irrespetando las variables urbanas, emanada de la Secretaria Territorial Municipal de la Oficina de Planeamiento Urbano para el sector La Floresta; indicando que para el caso concreto el retiro debe ser de cuatro (4) metros lineales y esto no se cumple; que para el caso de esta Ciudad de Coro, existe la ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcción en general del Municipio Miranda la cual entre su articulado establece las variables urbanas fundamentales; que entre la obra nueva y el inmueble de su propiedad solo existe una distancia de noventa y ocho centímetros (98 cm), entre la viga riostra vaciada y la cerca perimetral de la misma, lo cual impide la iluminación y ventilación adecuada de su propiedad, a la franja de terreno ubicada en el lindero oeste de su propiedad si le aplicamos los retiros, no permitiría la construcción de edificación alguna, a menos que se violentara lo dispuesto en la ordenanza supra mencionada; por otra parte indicó, que el numeral 1° del artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística dispone que, en ningún caso se permiten “cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos”; motivos por los cuales solicita ordene la prohibición de la prosecución de las obras que amenazan dañar su inmueble, específicamente los locales, fundamentado en el artículo 785 del Código Civil, en concordancia con el artículo 712 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Anexó al escrito libelar los siguientes recaudos: 1.- Copia simple de Variables Urbanas para la zonificación de los lotes de terreno en el sector La Floresta de esta ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón, la cual es AR-2C-2, emanada de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Miranda del estado Falcón, Secretaría Territorial Municipal, Oficina de Planeamiento Urbano, en la cual se establece que se permite lo siguiente: Densidad Neta: 135 – 180 Hab./ha., Área Mínima: 400 M2; Frente Mínimo: 15-20 ml, Porcentaje de Ubicación: 45%; Porcentaje de Construcción: 80%, Retiro Mínimo Frente: 04,00 ml; Retiro Mínimo Lados: 03,00 ml, retiro Mínimo Fondo; 04,00 ml; Altura Máxima: tres plantas o diez metros (f. 5 y 6). Esta copia de documento público administrativo se tiene como fidedigno a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se valora conforme al artículo 1.357 del Código Civil, para demostrar la zonificación para los lotes de terreno en el lugar indicado, y las variables urbanas establecidas por la autoridad administrativa competente para la construcción de obras en dicha zona. 2.- Expediente N° 151-2016 nomenclatura del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Miranda de esta Circunscripción Judicial, contentivo de solicitud de inspección ocular practicada en fecha 28 de junio 2016, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: que existe una puerta la cual tiene un color amarillo; que si existe una construcción la cual se está ejecutando; con la ayuda del experto se dejó constancia de las características y las condiciones en que se encuentra la construcción: se evidenció una estructura de concreto por diez (10) fundaciones de cinco (5) columnas vaciadas con concreto y cinco (5) refuerzos metálicos expuesto; vigas de riostra que están concluidas; que hay un promedio de 98 cmts. entre las vigas de riostra vaciadas y la cerca perimetral; que una vez realizadas la medición del área consta de aproximadamente ochenta y seis con cuarenta y nueve metros cuadrados (86,49 m2) (f. 7 al 23). A esta inspección extrajudicial, se le concede valor probatorio conforme al artículo 1429 del Código Civil, para demostrar los hechos verificados por la jueza en la oportunidad de la práctica de la misma. 3.- Original de documento autenticado en fecha 7 de marzo de 1984, anotado bajo el N° 139, tomo 16 de los Libros respectivos, posteriormente inscrito ante el Registro del entonces Distrito Miranda hoy Municipio Miranda del estado Falcón el 29 de mayo de 1984, bajo el N° 26, folios del 127 al 130 del protocolo primero tomo 2, segundo trimestre del año respectivo (f. 25 y su vto); mediante el cual la ciudadana LEA JOSEFINA GARCIA DE POMENTA le vende al ciudadano HERBERT CARL NOUEL FOWLER un lote de terreno ubicado en la ciudad de Coro, en el fundo denominado La Floresta antiguamente denominado “La Noria”; el cual se valora conforme a los artículos 1357 y 1360 del Código Civil para demostrar que el querellante es propietario del referido inmueble. El tribunal a quo, una vez realizada la inspección correspondiente, asistido de un experto, se pronunció en fecha 10 de noviembre de 2016, sobre lo solicitado, de la siguiente manera: (…) Se procedió con auxilio del experto a deliberar y dejar constancia de que no existe un daño eminente por la construcción nueva que pueda ocasionar perjuicio a la pared perimetral del lindero ESTE por causa de la construcción nueva a la casa de la solicitante, en cuanto al retiro el mismo no constituye un peligro eminente de daño por la cual en el fondo de la vivienda existente y la pared ESTE no se observa ningún asentamiento de los pisos de tierra, concediéndole un lapso de tres (03) días al experto para que presente un informe donde corrobore lo expuesto en el acto incluyendo fotografías. En fecha ocho (08) de noviembre del 2016, el experto consigna informe en el cual señala: Cito: “…que del recorrido que procedió hacer en el inmueble (parcela de terreno), especialmente en la parte exterior al lindero Este del accionante, en la cual observó una obra en construcción: fundaciones, vigas riostra y varias columnas, todas de concreto armado y demás se pudo observar un desnivel aproximado de 40 centímetros entre la parcela de la vivienda existente (del accionante) y el nivel de la nueva construcción y pasó a dejar constancia del primer particular: La obra en construcción no existe daño eminente que pueda ocasionar la nueva obra (en construcción) y que pueda causar perjuicio preocupante en la pared perimetral en el lindero Oeste de la obra en construcción, es decir, lindero Este del accionante. Segundo Particular: En cuanto al retiro, el mismo no constituye un peligro inminente de daño en el fondo de la vivienda del accionante y a que pesar de la nueva construcción, no se observó asentamientos a los fines que constituyan peligro para la parcela del accionante, incluyendo la pared perimetral de su lindero Este. De lo anterior se colige que el Tribunal de la causa, declaró que no encuentra elementos de convicción que lleven a acordar la suspensión de la obra nueva y, en consecuencia, la edificación de la obra civil puede continuar desarrollándose, en ese sentido indicó, que la denuncia realizada carece de fundamento con base a la posibilidad del supuesto daño de la construcción que se encuentra edificando la querellada ciudadana Chiquinquirá Salas de Pulgar. Recurrida la decisión dictada por el Tribunal de la causa, esta Alzada procede a realizar las siguientes consideraciones: dispone el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: En los casos del Artículo 785 del Código Civil, el querellante hará la denuncia ante el Juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El Juez, en el menor tiempo posible, examinará si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra o permitirla. Y el artículo 785 del Código Civil, lo siguiente: Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio. El juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la obra nueva o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por la sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si éste obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra. (subrayado del tribunal). Esta última norma establece en su encabezamiento los requisitos para la procedencia de la querella interdictal por obra nueva, y no los requisitos para su admisibilidad, es decir, que corresponderá a la oportunidad en que se dicte la sentencia de mérito determinar si el querellante durante el curso del proceso, ha demostrado de manera concurrente los requisitos de procedibilidad de la acción intentada; y en su único aparte establece la posibilidad de prohibir la continuación de la obra o permitirla, para lo cual el juez a través de un procedimiento sumario dispuesto en el citado artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, e inaudita altera parte (sin oír a la otra parte), deberá verificar la procedencia de las precauciones solicitadas; siendo el decreto que se dicte esencialmente preventivo, destinado a precaver el daño que se comienza a materializar con la obra nueva no concluida. Al respecto se hace necesario señalar que nuestra doctrina casacionista ha definido que en el procedimiento interdictal por obra nueva existen dos etapas o fases, una sumaria, en la cual el juez se pronunciará sobre la prohibición de continuar la obra, y la otra, que es el juicio ordinario. Estando dentro de la primera fase, del citado artículo 713, se infiere que para la admisibilidad de la querella interdictal de obra nueva, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que el querellante exprese el perjuicio temido, b) que el querellante describa las circunstancias atinentes al caso, y c) que produzca con la querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. Y en el caso de autos se observa que el querellante indica que es propietario y poseedor de un inmueble constituido por un lote de terreno y la vivienda sobre el mismo edificada, ubicado en el Conjunto Residencial Villa El Doral II, en el sector denominado “La Floresta”, Municipio Miranda del estado falcón, cuyos linderos son: Norte: en cincuenta y ocho metros con setenta y cinco centímetros (58,75 Mts), con terrenos propiedad de la Sra. Lea Josefina García de Pomenta; Sur: en cincuenta y ocho metros con setenta y cinco centímetros (58,75 Mts), con terrenos propiedad de la Sra. Mireya García de Rivero; Este: en veinte metros (20 Mts), con la prolongación Norte de la avenida Rafael Gallardo (en proyecto); y Oeste: en veinte metros (20 Mts), con vía pública asfaltada que conduce al Gimnasio Cubierto y al Polideportivo de la ciudad de Coro; y que la obra que está ejecutando la querellada en el lindero ESTE de su inmueble, consistente en la construcción de unos locales comerciales desde el mes de octubre de 2015, le hace temer que pueda causar derrumbe a la pared ubicada en ese lindero, la cual es de su única y exclusiva propiedad, afectando las bases de las mismas; igualmente expresa que se le impide la iluminación y ventilación adecuada de su propiedad; de lo que se colige que la querellante expresa el perjuicio temido. En cuanto a las circunstancias atinentes al caso, manifiesta que la querellada desde el mes de octubre de 2015 viene realizando excavaciones profundas a lo largo de la pared correspondiente al lindero este de su inmueble, lo que le hace temer que tales obras puedan causar derrumbe a esa pared, afectando las bases de las mismas; por otra parte expresa que la querellada edifica en contravención a las normas establecidas en ordenanzas municipales irrespetando las variables urbanas emanadas de la Secretaría Territorial Municipal, que éstas establecen el conjunto de restricciones o limitaciones definidas en la normativa aplicable a un determinado terreno que va a ser desarrollado mediante un proceso de urbanización o de edificación, las cuales son violadas en la referida obra; que para este caso, el retiro como una de las variables urbanas fundamentales para edificaciones, debe ser de cuatro metros lineales, y no se cumple, lo cual debe ser considerado preponderantemente, a los fines de garantizar la iluminación y ventilación adecuada a la edificación proyectada dentro de la parcela, y entre la obra nueva y el inmueble de su propiedad solo existe una distancia de 98 cmts., entre la viga riostra vaciada y la cerca perimetral de la misma, lo cual impide iluminación y ventilación adecuada a su propiedad. De lo anterior, considera esta juzgadora que también cumple con el segundo requisito. En relación al título que invoca el querellante para solicitar la protección posesoria, se observa a que a los folios 24 y 25 del presente expediente, corre inserto documento autenticado por ante la Notaría Décima Sexta de Caracas, en fecha 7 de marzo de 1984, anotado bajo el N° 139, tomo 16 de los Libros respectivos, posteriormente inscrito ante el Registro del entonces Distrito Miranda, hoy Municipio Miranda del estado Falcón en fecha 29 de mayo de 1984, bajo el N° 26, folios del 127 al 130 del Protocolo Primero, Tomo 2, Segundo Trimestre del año respectivo, mediante el cual el ciudadano HERBERT CARL NOUEL FOWLER compra un lote de terreno ubicado en la ciudad de Coro, en el fundo denominado La Floresta antiguamente denominado “La Noria”, Municipio San Gabriel, Distrito Miranda del estado Falcón, con una superficie de 1.173,18 M2, alinderado de la siguiente manera: Norte: en 58,75 mts., con terrenos propiedad de la Sra. Lea Josefina García de Pomenta; Sur: en 58,75 mts., con terrenos propiedad de la Sra. Mireya García de Rivero; Este: en 20 mts., con la prolongación Norte de la avenida Rafael Gallardo (en proyecto); y Oeste: en 20 mts., con vía pública asfaltada que conduce al Gimnasio Cubierto y al Polideportivo de la ciudad de Coro; del cual se evidencia el cumplimiento del tercer requisito. De acuerdo a lo anterior, se concluye que la presente querella resulta admisible, tal como lo admitió el Tribunal a quo, ordenando su traslado al inmueble señalado por el querellante, en el lote de terreno propiedad del querellante HERBERT CARL NOUEL FOWLER, ubicado en el Conjunto Residencial Villa El Rosal II, sector denominado “La Floresta”, Parroquia San Gabriel de esta ciudad de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón, para la realización de la inspección asistido por un experto; la cual fue practicada en fecha 3 de noviembre de 2016, con la asistencia del experto designado, el ingeniero Alirio Puche Nucete, con la presencia de los apoderados judiciales de ambas partes, donde el Juez a quo constató con la asistencia del profesional experto en la materia, que “…no existe un daño eminente por la construcción nueva que pueda ocasionar perjuicio a la pared perimetral del lindero Oeste lo correcto este por causa de la construcción nueva a la casa de la solicitante, en cuanto al retiro el mismo no constituye un peligro eminente de daño razón por la cual en el fondo de la vivienda existente y la pared este no se observa ningún asentamiento de los pisos de tierra…”; asimismo, en el informe presentado por el experto en la oportunidad fijada por el Tribunal de la causa, dejó constancia que hizo un recorrido en la parcela de terreno, especialmente en la parte exterior al lindero Este del accionante, en la cual se observó una obra en construcción: fundaciones, vigas riostra y varias columnas, todas de concreto armado, y un desnivel aproximado de 40 centímetros entre la parcela de la vivienda del accionante y el nivel de la nueva construcción, y tomando en cuenta los particulares solicitados en la inspección dejó constancia de lo siguiente: “PRIMER PARTICULAR: Se deja constancia que la obra en construcción no existe daño inminente que pueda ocasionar la obra nueva (en construcción) y que pueda causar perjuicio preocupante en la pared perimetral en el lindero Oeste de la obra en construcción, es decir, lindero Este del Accionante. SEGUNDO PARTICULAR: En cuanto al retiro, el mismo no constituye un peligro inminente de daño en el fondo de la vivienda del Accionante a pesar de la nueva construcción, no se observó asentamientos a los fines que constituyan peligro para la parcela del Accionante, incluyendo la pared perimetral de su lindero Este”. Habiendo sido realizada la anterior inspección, deberá decidirse sobre la paralización de la obra solicitada. En este orden, y en cuanto a los requisitos de procedencia de este tipo de interdicto, contenidos en el citado artículo 785 del Código Civil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1370 de fecha 13 de agosto de 2008, dictada en el Exp. N° 07-1830, estableció: La antes citada norma contempla la figura del interdicto de obra nueva, también denominado “denuncia de obra nueva”, el cual constituye un mecanismo que tiene por finalidad la protección de la posesión, siendo su objeto exclusivo detener el curso de la obra, para evitar un perjuicio. Básicamente, podemos distinguir dos extremos esenciales para la procedencia de dicha acción, a saber: 1.- Que se trate de una obra nueva; y 2.- Que exista un motivo para temer que ésta ocasione un perjuicio al bien poseído por el querellante. En primer lugar, en lo que se refiere a la obra nueva, puede señalarse que la misma puede consistir, en palabras de BORJAS, en trabajos de construcción, reforma o demolición emprendidos sobre un terreno, y que debe producir una innovación en el estado anterior de cosas, es decir, que se produzca la creación de una situación nueva (ver BORJAS, Arminio. Comentarios al Código de Procedimiento Civil. Tomo V. Tercera edición. Caracas, 1964, p. 303), como puede ser, por ejemplo, la construcción de obras que impidan u obstaculicen el curso de las aguas en perjuicio de alguien (ver KUMMEROW, Gert. Bienes y Derechos Reales. Quinta edición. Editorial McGraw Hill. Caracas, 2002, p. 218), exigiendo la norma antes citada, que al momento de interponer la querella interdictal, no haya sido culminada la obra y que no haya transcurrido un año desde su principio. En segundo lugar, de la lectura de la mencionada norma civil sustantiva, puede extraerse que el querellante tenga motivos o razones fundadas y racionales para temer que la obra nueva genere un perjuicio posible para la cosa poseída, el cual puede traducirse en la destrucción total o parcial de dicha cosa, en la privación de un derecho real, o en el estorbo en el ejercicio de éste, siempre y cuando en este último supuesto el querellado no pretenda oponer a la posesión del querellante un derecho contrario que choque con dicha posesión y la coloque en entredicho, ya que en tal caso la vía a ejercer sería el interdicto de amparo previsto en el artículo 782 del Código Civil. Claro está, el perjuicio debe nacer de la ilegitimidad del hecho que lo ocasione, pero nunca de actos ejecutados en el ejercicio legal de un derecho (BORJAS, Ob. Cit., p. 305). Por otra parte, el perjuicio no debe estar consumado, ya que en tal caso no procede esta concreta acción posesoria; ahora bien, si el perjuicio se ha verificado sólo de forma parcial, puede intentarse esta acción posesoria para evitar que aquél se materialice completamente. Del anterior criterio jurisprudencial, tenemos que son dos los requisitos de procedencia de la querella interdictal de obra nueva, a saber: 1.- que se trate de una obra nueva, la cual puede consistir en trabajos de construcción, reforma o demolición emprendidos sobre un terreno, que produzca innovación en el estado anterior de las cosas, exigiendo a su vez la norma citada que al momento de interponer la querella no haya sido culminada la obra, y que no haya transcurrido un año desde su principio; y 2.- que exista un motivo para temer que la obra ocasione un perjuicio al bien poseído por el querellante, lo cual puede consistir en la destrucción total o parcial del bien, la privación de un derecho real, o en el estorbo en el ejercicio de éste; teniendo claro que el perjuicio debe nacer de la ilegitimidad del hecho que lo ocasione, y que el mismo no debe estar consumado totalmente. En el presente caso, en cuanto al primer requisito, tenemos que de los elementos probatorios cursantes en autos, específicamente de la inspección ocular practicada por el Tribunal Segundo Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Miranda, y de la inspección judicial practicada por el Tribunal de la causa con asistencia del experto, se evidencia que se trata de una obra nueva que consiste en trabajos de construcción iniciados en un lote de terreno colindante por el lindero Este, y por el fondo con el inmueble propiedad y posesión del querellante, obra ésta que no ha sido culminada, pues solo se trata de fundaciones, vigas riostra y columnas; no pudiendo evidenciarse de los recaudos acompañados su fecha de inicio, indicando el querellante que fue a partir del mes de octubre de 2015, lo cual no fue negado por la representación judicial de la querellada en su escrito de observaciones a los informes en esta instancia, sino que fue aceptado tácitamente al expresar que “…la recurrente argumenta (…) que no transcurrió un año desde el principio de la obra, pero obvia que el daño debe ser actual y existente…”, de lo que se colige que acepta que para la fecha de la interposición de la querella (19-07-2016), no había transcurrido un año desde el inicio de la obra; por lo que siendo así, se cumple con el primer requisito. En lo que respecta al segundo requisito, de que exista un motivo para temer que la obra ocasione un perjuicio al inmueble poseído por el querellante, se observa que el mismo aduce que la obra que está ejecutando la querellada en el lindero ESTE de su inmueble, le hace temer que pueda causar derrumbe a la pared ubicada en ese lindero, afectando las bases de las mismas, así como también alega que por cuanto la querellada edifica en contravención a las normas establecidas en ordenanzas municipales irrespetando las variables urbanas emanadas de la Secretaría Territorial Municipal, específicamente el retiro como una de las variables urbanas fundamentales para edificaciones, la cual alega debe ser de cuatro metros lineales, que no cumple, lo cual impide iluminación y ventilación adecuada a su propiedad. Al respecto, se observa que en cuanto al temor del derrumbe de la pared ubicada en el lindero Este del inmueble del querellante, este hecho no fue demostrado con la inspección realizada por el Tribunal a quo, por el contrario, se dejó constancia que no existe un daño inminente por la construcción nueva que pueda ocasionar perjuicio a la pared perimetral del lindero Este a la casa del solicitante; y en relación a la variante urbana del retiro en la inspección practicada por el Tribunal de la causa con ayuda del experto se dejó constancia “… en cuanto al retiro el mismo no constituye un peligro eminente de daño razón por la cual en el fondo de la vivienda existente y la pared este no se observa ningún asentamiento de los pisos de tierra…”; de lo que se colige que si bien se estableció que el retiro existente no constituye un peligro inminente para el inmueble del solicitante, tal observación no se hizo tomando en cuenta el alegato esgrimido relacionado con la iluminación y ventilación adecuada para su inmueble, hecho éste que es disímil con lo alegado por el querellante, pues éste no arguye un temor de peligro en el inmueble, sino la inobservancia de normas de planificación urbana, como son las variables urbanas establecidas por la Secretaría Territorial Municipal de la Alcaldía del Municipio Miranda del estado Falcón que le impiden una iluminación y ventilación adecuada, lo cual está estrechamente vinculado al entorpecimiento en el ejercicio del derecho real del querellante propietario y poseedor del inmueble, el cual debe nacer de la ilegitimidad del hecho que lo ocasione. En atención a lo anterior, resulta oportuno traer a colación que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establece en su artículo 80 que “La realización de urbanizaciones y edificaciones requerirá la existencia de un proyecto, elaborado por profesionales competentes según la ley de la materia, quienes responderán por la correspondencia del proyecto con las normas y procedimientos técnicos aplicables y con las variables urbanas fundamentales y demás prescripciones establecidas en el correspondiente plan de desarrollo urbano local o en la ordenanza de zonificación”; y el artículo 87 dispone que a los efectos de esa Ley, se consideran variables urbanas los siguientes aspectos: “1.- El uso previsto en la zonificación. 2.- El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno. 3.- La densidad bruta de población prevista en la zonificación. 4.- El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación. 5.- Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación. 6.- La altura prevista en la zonificación. 7.- Las restricciones por seguridad o por protección ambiental. 8.- Cualesquiera otras variables que los planes respectivos impongan a un determinado lote de terreno” (subrayado del Tribunal). Es decir, esta Ley establece la obligación del constructor de una edificación de observar las normas y procedimientos técnicos aplicables y las variables urbanas fundamentales establecidas por el plan de desarrollo urbano local o la ordenanza de zonificación, siendo consideradas una de las variables urbanas los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación. Y en este orden tenemos que las variables urbanas para la zonificación de los lotes de terreno en el sector La Floresta de esta ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón, -donde está ubicado el lote de terreno y la vivienda propiedad y posesión del querellante, y la obra emprendida por la querellada-, emanada de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Miranda del estado Falcón, Secretaría Territorial Municipal, Oficina de Planeamiento Urbano, estableció un Retiro Mínimo de Fondo de 4,00 metros lineales (f. 5-6); y es el caso que de la inspección ocular practicada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Miranda de esta Circunscripción Judicial (f. 7 al 23), se dejó constancia, con asistencia de un práctico, que hay un promedio de 98 cmts. entre las vigas de riostra vaciadas y la cerca perimetral; igualmente de la inspección judicial practicada por el Tribunal a quo con asistencia de un experto, éste dejó constancia que existe un desnivel aproximado de 40 centímetros entre la parcela de la vivienda del accionante y el nivel de la nueva construcción, es decir, está totalmente demostrado que la querellada no dio cumplimiento al retiro de cuatro metros lineales de fondo establecido en las variables urbanas correspondientes a ese urbanismo, que es la distancia que debe existir entre una construcción y otra. De lo anterior, se concluye que habiendo quedado evidenciado con las inspecciones realizadas en el inmueble objeto de la querella, que la construcción de la obra nueva iniciada por la querellada, le estorba en el ejercicio del derecho real que tiene el querellante sobre el inmueble de su propiedad y posesión constituido por un lote de terreno y la vivienda sobre él construido, al inobservar el retiro mínimo de fondo (4 mts) que debe existir entre este inmueble y la obra nueva, establecido en las Variables Urbanas para la zonificación de los lotes de terreno en el sector La Floresta de esta ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón, emanada de la Oficina de Planeamiento Urbano de la Secretaría Territorial Municipal adscrita a la Alcaldía Bolivariana del Municipio Miranda del estado Falcón, considera quien aquí decide, que es forzoso declarar la prohibición de la prosecución de la obra nueva por parte de la querellada de autos. En tal virtud la sentencia apelada debe ser revocada, debiendo el Tribunal de la causa proceder a dictar las medidas necesarias para hacer efectivo del decreto de prohibición de la continuación de la obra, y exigir las garantías al querellante, conforme a lo dispuesto en el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. III DISPOSITIVA En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Egdy Colina, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano HERBERT CARL NOUEL FOWLER, mediante diligencia de fecha 17 de noviembre de 2016 (f. 57). SEGUNDO: Se REVOCA la decisión de fecha 10 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del INTERDICTO DE OBRA NUEVA intentado por el ciudadano HERBERT CARL NOUEL FOWLER, contra la ciudadana CHIQUINQUIRA SALAS DE PULGAR. En consecuencia, se decreta la PROHIBICIÓN DE LA CONTINUACIÓN DE LA OBRA iniciada por la ciudadana CHIQUINQUIRA SALAS DE PULGAR. Igualmente se ordena al Tribunal de la causa a proceder conforme a lo dispuesto en el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Coro, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación. LA JUEZA TEMPORAL (FDO) Abg. ANAID HERNÁNDEZ ZAVALA LA SECRETARIA TEMPORAL (FDO) Abg. ANA VERONICA SANZ Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 17/04/2017, a la hora de las tres de la tarde (3:00 p.m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra. LA SECRETARIA TEMPORAL (FDO) Abg. ANA VERONICA SANZ Sentencia N° 076-A-17-04-17.- AHZ/AVSP/jv.- Exp. Nº 6195.- ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.