TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 03 de Abril de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2016-002405
ASUNTO : IP01-R-2016-000299

JUEZ PONENTE ABG. RHONALD JAIME RAMIREZ

Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra el ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO VARGAS, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.262.916, domiciliado en el Sector la Cañada, entre Callejón 4 y 5, casa sin numero, a 150 metros del CDI, Cumarebo Municipio Zamora del estado Falcón, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 segundo aparte concatenado con los artículos 68 y 224 del Código Penal venezolano, en perjuicio de CH.R.M.G. (Identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,) razón por la cual esta Alzada procede a decidir el recurso de apelación de Sentencia interpuesto por la Abogada MOIRANI DEL CARMEN ZABALA VILLANUEVA, en su carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón; contra decisión dictada en fecha 22 de Noviembre de 2016, y publicada in extenso en fecha 23 de Noviembre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de Este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Santa Ana de Coro; mediante el cual condenó al imputado de autos; por el procedimiento de admisión de los hechos de conformidad con el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, por la comisión del mencionado delito.

En fecha 23 de enero de 2017, se da entrada al presente asunto, se da cuenta en Sala y se designa como ponente al Abogado SATURNO RAMIREZ ZORRILLA, Juez suplente de esta Corte de Apelaciones.

En fecha 13 de Febrero de 2017, se aboca al conocimiento de la presente causa el Abogado RHONALD JAIME RAMIREZ, quien se reintegra a esta Alzada después del disfrute de sus vacaciones legales correspondientes, y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 06 de Marzo de 2017, el recurso de apelación de Sentencia fue declarado admisible, fijándose la audiencia oral prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, realizada el día 22/03/2017, con la presencia de la Defensa Privada del procesado ABG. PASTOR LISCANO, esta Sala se acogió al lapso de diez días para resolver el recurso de apelación.

Ahora bien esta Alzada procede a resolver el recurso de apelación en los términos siguientes:

HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE CONTROL ESTIMÓ ACREDITADOS POR EL PROCEDIMIENTO DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS

Se desprende del texto íntegro de la sentencia publicada en fecha 23 de Noviembre de 2016, que el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Santa Ana de Coro; dio por acreditados los siguientes hechos en la audiencia preliminar:

…Se le atribuye al imputado ELIGIÓ GREGORIO LUGO VARGAS, su participación en los hechos acontecidos en fecha 10/04/2016, cuando siendo aproximadamente las 07:40 horas de la noche, el niño CH. R. M. G., de nacionalidad venezolana, de 09 años de edad, se encontraba jugando con su Canaima al frente de su casa ubicada en la calle Zavarce, frente a la casa N° 69, de la población de Puerto Cumarebo, Municipio Zamora del Estado Falcón, en compañía de un vecino del citado sector de nombre ADRIÁN ANTONIO MEDINA HERNÁNDEZ, es cuando se escuchan Varios disparos y el ciudadano ADRIÁN ANTONIO MEDINA HERNÁNDEZ le dice al niño […] que corriera hacia el interior de su inmueble, pero específicamente en el porche de la casa el niño CH., cae al piso, y cuando el ciudadano ADRIÁN ANTONIO MEDINA HERNÁNDEZ observa lo ocurrido acude a socorrerlo creyendo que se había tropezado, pero al levantarlo observa un charco de sangre, procediendo de inmediato a tomarlo entre sus brazos y solicitar ayuda, acercándose varias personas al lugar, quienes lo trasladan con la urgencia del caso en un vehículo particular hasta el Hospital de Puerto Cumarebo, falleciendo posteriormente al sufrir Shock Hipovolémico por ruptura vascular y visceral toráxica, producidas por heridas de arma de fuego Durante el decurso de la investigación que comprende la actuación policial realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) de la Sub. Delegación Coro y las ordenadas por el Ministerio Público en aras de la búsqueda de la verdad, a las 07:40 horas de la noche del día domingo diez (10) de Abril de 2016, en una Licorería denominada “EL CALVARIO”, ubicada en la calle 7avarce (sic), de la población de Puerto Cumarebo, Municipio Zamora del Estado Falcón, varios ciudadanos se encontraban en el lugar ingiriendo presuntamente bebidas alcohólicas, y a dos (02) viviendas en sentido Sur-Norte, se encontraba otro grupo de personas entre ellos los ciudadanos 1.- JESUS EL CARIÑOSO, 2.- JESUS, 3.- JOTA JOTA, 4.- JHON LUCAS, 5.- ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMÉNEZ, CI V 24.787.840, conocido con el seudónimo del “CHICHI”, Y 6to. La ciudadana de nombre NUBIA, seguidamente el ciudadano JHON LUCAS se retira del lugar a buscar efectivo en su vivienda en un vehículo automotor del tipo (moto) en compañía del ciudadano JESÚS EL CARIÑOSO (como parrillero), a continuación el ciudadano ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMÉNEZ, CI y-(sic) 24.787.840, conocido con el seudónimo del “CHICHI”, quien se encontraba en compañía con el resto de las personas, se separa del grupo con el propósito de comprar una bebida alcohólica (anís) en la Licorería denominada “EL CALVARIO” pero al acercase a la misma observa que entre el grupo de las personas se encontraba un ciudadano de estatura alta, tez morena, contextura gruesa quien posteriormente quedó identificado como: JEAN CARLOS AULAR RODRÍGUEZ, conocido con el seudónimo “EL CARAQUEÑO”, de nacionalidad venezolana, natural de Cumarebo estado Falcón, de 25 años de edad, nacido en fecha 10-06-1987, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la población de Puerto Cumarebo, sector La Florida, calle principal del Municipio Zamora del estado Falcón, titular de la cédula de identidad N V.- 25.773.691, a quien reconoce como aquella persona quien en compañía de otro ciudadano presuntamente en el mes de Junio de 2012, en el sector Ciro Caldera de la Población de Puerto Cumarebo, le ocasionaron la muerte a su hermano EDBERG ALFREDO CHIRINOS JIMÉNEZ, en donde el “CARAQUEÑO” al observar al “CHICHI”, se dirige hasta un vehículo CHEVROLET, Modelo CORSA, de color VERDE, es donde ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMÉNEZ, CI V- 24.787.840, conocido con el seudónimo del “CHICHI’ se ubica de frente en una distancia aproximadamente cinco metros con setenta centímetros (5.70m), y saca a relucir un arma de fuego del tipo chopo, calibre 357, y dispara directamente hacia la humanidad del ciudadano JEAN CARLOS AULAR RODRÍGUEZ, conocido con el seudónimo “EL CARAQUEÑO”, no logrando ocasionarle algún daño y decide emprender veloz huida en sentido Sur-Norte de espalda a fin de observar la reacción del “CARAQUEÑO”, es cuando otro ciudadano de contextura obesa, de tez morena, cabello escaso, quien posteriormente quedó identificado como ELIGIO GREGORIO LUGO VARGAS, conocido con el seudónimo “EL YIYO”, de nacionalidad venezolana, natural de Mirimire estado Falcón, de 36 años de edad, nacido en fecha 05- 11-1978, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la población de Cumarebo, sector la Cañada, calle Principal, casa numero 09, del Municipio Zamora del estado Falcón, titular de a cédula de identidad N° V.- 14.262.916. Quien a viva voz y utilizando un tono de voz alto y fuerte le indica al “CARAQUEÑO” que buscara la pistola que estaba en el interior del vehículo Chevrolet Corsa de color verde, pero inmediatamente ELIGIO GREGORIO LUGO VARGAS, conocido con el seudónimo “EL YIYO”, saca a relucir un arma de fuego y efectúa disparos en sentido Sur-Norte en contra del ciudadano ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMÉNEZ, CI V- 24.787.840, conocido con el seudónimo del “CHICHI”, sumándose a esta acción “EL CARAQUEÑO”, no logrando su objetivo estas personas el cual er esinnar (sic) al CHICHI”, en este mismo orden de ideas, otro ciudadano quien posteriormente quedó identificado como ALEXANDER ANTONIO GOITIA SANTOS, de nacionalidad venezolana, natural de Cumarebo, de 35 años de edad, nacido en fecha 26-01-1981, estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciado en Urbanización La Cañada, calle Nueva, casa sin número, Puerto Cumareho (sic), Municipio Zamora del estado Falcón CI V- 14397.546, quien se encontraba a bordo de un vehículo FORD FIESTA VINO TINTO (sic), quien también saca un arma de fuego y dispara presuntamente a todos los presentes en el lugar para luego darse a la fuga en compañía de otro sujeto llamado ALEJANDRO ALCALÁ, ahora bien, el ciudadano ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMÉNEZ, CI y- (sic) 24.787.840, conocido con el seudónimo del CHICHÍ” al observar que le estaban disparando continua su huida en retroceso y en ese preciso momento venía llegando JHON LUCAS en compañía del ciudadano JESÚS EL CARINOSO (como parrillero), y el “CHICHI” baja de la moto a JESUS EL CARIÑOSO, subiéndose a la misma y huye del lugar en compañía de JHON LUCAS, inmediatamente ELIGIO GREGORIO LUGO VARGAS, conocido con el seudónimo “EL YIYO”, al observar la huida del “CHICHÍ”, se introduce en el interior del vehículo Corsa de color \‘orde (sic) P11 (sic) compañía del ciudadano JEAN CARLOS AULAR RODRÍGUEZ, conocido con el seudónimo “EL CARAQUEÑO” o persiguen en sentido Sur-Norte, desconociendo que el niño CHÉSTER RAFAEL MANAURE GOITIA, de 09 años de edad, había resultado lesionado, en otro orden de ideas, en día lunes once (11) de Abril de Dos Mil Dieciséis (2016), en el sector denominado Lomas de la Florida, ubicada en la población de Puerto Cumarebo, Municipio Zamora del estado Falcón, una comisión adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) de la Suh. (sic) Delegación Coro, practicaron la aprehensión de los ciudadanos ELIGIO GREGORIO LUGO VARGAS, conocido con el seudónimo “EL YIYO”, quien se encontraba ubicado en el asiento correspondiente al chofer y el ciudadano JEAN CARLOS AULAR RODRÍGUEZ, conocido con e1 (sic) seudónimo “EL CARAQUEÑO” quien se encontraba ubicado en el asiento delantero correspondiente al asiento del copiloto, los cuales se encontraban a bordo de un vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Corsa, Color: Verde, Placas: UADO9M. al ofrecer resistencia a la autoridad porque al momento de avistar a la comisión nolicial (sic) emprendieron veloz huida en el auto antes mencionado, siendo interceptados metros más adelante por los funcionarios actuantes, y colocados a disposición del Ministerio Publico, es de hacer mención que al vehículo se le practica experticia de barrido técnico y a través del análisis químico para determinar le presencia de Iones fl’dantes (sic) Nitratos, señala quo las muestras 1,3,4,5,6,7, y 10, se detectó la presencia de iones Oxidantes Nitratos, según experticia N° 9700-060-221 de fecha 23/04/2016, lo cual hace presumir que estas dos (02) personas en fecha 10/04/2016 al momento de abordar el vehículo y perseguir al “CHICHÍ” continuaron disparándole…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actas procesales, que fundó su pretensión de impugnación la Fiscalía Décima del Ministerio Público en dos causales de apelación, previstas en los cardinales 2° y 5° del artículo 444 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control incurrió en su sentencia, en los vicios de Falta de motivación de la sentencia y contradicción de la sentencia, y violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, motivo por el cual entrará esta Corte de Apelaciones a resolver los motivos o causales del recurso, en los términos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA: Con base en el Artículo 444, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal denuncia la Fiscalía del Ministerio Público el vicio de FALTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, ya que la Representación Fiscal detectó la violación de dicha disposición legal de forma categórica, en atención al contenido de la dispositiva pronunciada en fecha 22/11/2016, y de lo cual se dejó constancia expresa en el acta de la aludida fecha, indicando que existe clara trasgresión de formas sustanciales que traen como consecuencia indefensión al Ministerio Público, a las victimas y a la colectividad, que vio con asombro como se fundamentó el auto objeto de la presente impugnación.

Destacó, que en fecha 18/08/2016 presentó formal Acusación contra el ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO VARGAS por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 424 y 68 ejusdem y la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño CH.R.M.G (identidad omitida, conforme al Parágrafo Segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tan solo 09 AÑOS DE EDAD, en virtud de los hechos acontecidos el día 10/04/2016, cuando siendo las 7:40 horas de la noche el ciudadano en mención se encontraba en la Licorería El Calvario, ubicada en la calle Zavarce de la población de Puerto Cumarebo, Municipio Zamora del Estado Falcón, en compañía de los ciudadanos JEAN CARLOS AULAR RODRIGUEZ y ALEXANDER GOITIA, cuando hizo acto de presencia al referido lugar el ciudadano ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMENEZ, el cual al percatarse que en la licorería estaba JEAN CARLOS AULAR RODRIGUEZ, quien presuntamente en el mes de junio del 2012 le había dado muerte a su hermano Ederberg Alfredo Chirinos Jiménez, procede a disparar contra de la humanidad del mismo por motivo de venganza, siendo repelida dicha acción por el imputado de autos y los ciudadanos JEAN CARLOS AULAR RODRIGUEZ Y ALEXANDER GOITIA, produciéndose un intercambio de disparos entre enemigos, lo cual trajo como consecuencia que el niño CH.R.M.G (IDENTDAD OMITIDA) de 09 años de edad, que para el momento se encontraba con su Laptop Marca Canaima en el frente de su casa ubicada en la misma calle Zavarce, frente a la casa N° 69 de la mencionada población, fuese impactado por un proyectil disparado por arma de fuego en la región del tórax el cual ocasiona su muerte como consecuencia de un shock hipovolémico por ruptura vascular y visceral torácica producida por herida de arma de fuego, fungiendo el imputado de autos como una de las personas que participó en el intercambio de disparos antes mencionado y como el conductor del vehículo Marca Chevrolet, modelo Corsa, color verde, en el cual tanto él como el ciudadano JEAN CARLOS AULAR RODRIGUEZ, salieron persiguiendo al sujeto ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMENEZ, con la intención de continuar con el intercambio de disparos, vehículo éste que además fue sometido a las experticias de rigor y arrojo resultados positivos para la presencia de Iones Oxidantes Nitratos y Nitritos.

Indicó que en fecha 22/11/2016, se celebra Audiencia Preliminar conforme a lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, en la cual ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION FISCAL, cambia la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y CON ERROR EN PERSONA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 424 y 68 ejusdem por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 y 68 ejusdem, imponiendo al ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO VARGAS, plenamente identificado en autos, del PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE HECHOS, conforme a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el mismo su voluntad de ADMITIR LOS HECHOS, siendo condenado a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION.

Citó la Representación Fiscal, lo que se desprende el auto publicado en fecha 23/11/2016, expresando el recurrente que el delito por el cual fue acusado el ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO VARGAS, encuadra en los supuestos de hecho exigidos para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con lo establecido los artículos 424 y 68 ejusdem, cometido en Perjuicio del niño CH.R.M.G (identidad omitida), de 09 años do edad, esto se dio en virtud de que el motivo que dio origen al intercambio de disparos en el que participó el acusado se basa en la enemistad manifiesta que existe entre el ciudadano JEAN CARLOS AULAR RODRIGUEZ y ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMENEZ, y la venganza que el segundo de los nombrados quiso desplegar sobre el primero con ocasión a la muerte de su hermano en el mes de junio del año 2012, constando en los elementos de convicción en el cual se fundamentó la acusación fiscal así como en los medios probatorios ofrecidos que de las diligencias de investigación recabadas y se desprendió la participación del acusado en tales hechos, configurándose el motivo fútil e innoble por cuanto en primer lugar la víctima en el presente caso se trata de un niño de tan solo 9 años de edad que apenas comenzaba a vivir, el cual se encontraba jugando inocentemente en el frente de su lugar de habitación cuando fue impactado por uno de los disparos efectuados por el imputado de autos y sus acompañantes, la víctima un ser inocente encontraba lamentablemente en el lugar equivocado y a la hora equivocada no tenía absolutamente nada que ver con el origen del intercambio de disparos que, como se señaló anteriormente, no fue otro que la enemistad manifiesta y la venganza, al momento de suscitarse los hechos, las partes involucradas no solo tenían “la intención de dar muerte” en su forma pura simple sino que además la intención de “dar muerte” tenía que ver con la sed de venganza por parte del ciudadano ERICK ALFREDO CHIRINOS JMENEZ tenía contra el ciudadano JEAN CARLOS AULAR RODRIGUEZ, por haber éste participado en la muerte de su hermano en el año 2012, siendo éste a todas luces un motivo fútil e innoble, el cual, de acuerdo a la doctrina ha sido definido como: “Motivo fútil: Se refiere a insignificante. Motivo innoble: es el contrario a elementales sentimientos de humanidad. Cuando el homicida ha obrado sin motivos, por lujuria de sangre, por un sentimiento exclusivo de vanidad o prepotencia por odio al hombre o a la humanidad…”.

Arguyó la Representante de la Vindicta Pública que circunscribió los hechos a la Complicidad Correspectiva, prevista en el artículo 424 del Código Penal por cuanto de las resultas de la investigación se evidencia que fueron varias las personas, entre esas el imputado de autos, que efectuaron disparos para el momento en el cual se suscitaron los hechos, no pudiéndose determinar sin lugar a dudas cuál de esas personas fue la que disparó el proyectil que impactó en la humanidad de la víctima, lo que sí pudo determinarse, de acuerdo a la Experticia de Trayectoria Balística N° 9700-011-16, de fecha 12/04/2016 y Levantamiento Planimétrico N° 97000435-083, de fecha 14-04-2016, fue la posición del niño víctima con respecto a su tirador, determinándose que los disparos que causan su muerte provenían de la dirección en a cual se encontraba al imputado de autos junto con los ciudadanos JEAN CARLOS AULAR Y ALEXANDER GOITIA. Aunado lo antes expuesto, existe error en persona por cuanto a todas luces la acción no iba dirigida hacia el niño víctima.

Puntualizó la recurrente que en la decisión recurrida existe el vicio de falta de motivación por cuanto el Tribunal de Control cuya decisión se impugnó solo se limitó a indicar que no se observa los motivos fútiles e innobles pues según los hechos narrados por los testigos entrevistados los hechos que dan origen al lamentable suceso debido a una lamentable discusión entre varios ciudadanos, entre ellos, el imputado de autos, iniciándose un intercambio de disparos entre ambos bandos del cual fue el arma homicida así como el autor del hecho delictuoso, no explicando de manera fundada cuáles fueron los elementos que considero para desestimar la calificación jurídica dada a los hechos en el escrito de acusación y cambiarla por una distinta como lo fue el delito de Homicidio Intencional Simple, se limitó a indicar en la dispositiva y auto motivado que los hechos encuadran en el tipo penal de Homicidio Intencional Simple por error en persona en grado de complicidad correspectiva de conformidad con lo establecido en el articulo 405, 68 y 424 del Código Penal sin dar mayor justificación.

Citó lo que al respecto señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 469, de fecha 03/082007, al analizar la institución de la admisión de los hechos.

Argumentó que si bien es cierto es facultad del Tribunal de Control ejercer el control formal y material del Escrito Acusatorio y le está permitido cambiar la calificación jurídica dada a los hechos, dicho cambio debe realizarse luego de un análisis detallado de los requisitos que reúne el escrito acusatorio además de los elementos de convicción que conforman el expediente, no puede tratarse de un capricho, de una simple intuición, sino que por el contrario debe evidenciarse un ejercicio intelectual por parte del Juez donde se tome en consideración todas las circunstancias que rodean el caso concreto y tiene la obligación de subsumir los hechos con el tipo penal que consideró procedente, dicha subsunción debe ser exteriorizada y plasmada en la motivación de la sentencia, indicando que la subsunción y la motivación que justifique y fundamente el cambio en la calificación jurídica presentada en el escrito acusatorio no ocurrió, por cuanto no se desprende del auto con fuerza de sentencia definitiva recurrido cuáles fueron los elementos que tomo en cuenta el tribunal para admitir parcialmente el escrito acusatorio y mas aún para encuadrar los hechos en un tipo penal distinto, no basta solo indicar que los hechos encuadran en un tipo penal distinto, el tribunal tiene la obligación de establecer de manera clara y precisa por qué llega a esa convicción y plasmar ese análisis en la decisión, situación que no se evidenció en el presente caso, por lo que considera la Representación Fiscal que la sentencia adolece del vicio de Falta de Motivación, solicitando a esta Corte de Apelaciones que así se decida.

SEGUNDA DENUNCIA: VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 5 del código Orgánico Procesal Penal. Expresa la Vindicta Pública que el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón incurrió en la errónea aplicación del artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ha establecido en reiteradas decisiones nuestro máximo Tribunal en el procedimiento especial por admisión de los hechos no es posible, bajo ninguna circunstancia, la determinación de una calificación jurídica distinta a la señalada en la admisión de la acusación fiscal o particular propia, por cuanto ello implicaría la violación de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el proceso penal, a pesar de que el imputado cuando admitió los hechos, no admite igualmente la calificación jurídica que se desprende de los mismos, en razón de que esa subsunción le corresponde realizarla a los administradores de justicia y que dicha subsunción no fue motivada fundadamente por el Tribunal A quo, lo que resultó contradictorio para la Representación Fiscal que aún cuando de la sentencia recurrida se desprendió que la acusación fiscal cumple con los requisitos de procedencia exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal la misma sea admitida parcialmente.

Trajo a colación la recurrente lo que la Sala Constitucional en sentencia N° 1066, de fecha 10-08-15 estableció sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos y el cambio de calificación jurídica, y lo que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16/12/2013, ha establecido al respecto.

Explanó que de las decisiones antes transcritas sé evidenció que el cambio en la calificación jurídica por parte del Tribunal de Control al final de la celebración de la audiencia preliminar es procedente cuando se ordene la apertura a juicio oral por cuanto se trataría de una calificación jurídica provisional que no causaría un gravamen irreparable ni al Ministerio Fiscal ni a la víctima por cuanto en juicio durante el desarrollo del debate y en virtud de los principios de oralidad, contracción e inmediación pudiera advertirse un nuevo cambio en la calificación jurídica, conforme a lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo en el caso que hoy nos ocupa, dicho cambio de calificación jurídica se hizo de manera inmotivada para luego dar lugar al procedimiento especial por admisión de los hechos, causando un gravamen irreparable a la Víctima toda vez que dicha calificación jurídica pierde el carácter de provisional no siendo susceptible de ser debatida en un eventual juicio oral, por lo que solicito dicho motivo sea declarado con lugar y así se decida.

Solicitó la Vindicta Publica a esta Corte de Apelaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 444, numeral 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado ALAIN GONZALEZ, en su condición de Defensor Privado de acusado de autos, dio contestación a la primera denuncia del recurso de apelación, en la cual manifestó que la Vindicta Pública alegó la falta de Motivación, puesto que según el A quo “...solo se limitó a indicar que los motivos no se observa los motivos fútiles e innobles, pues según los hechos narrados por los testigos entrevistados…”

Señaló que el Tribunal en su dispositiva, en relación a las calificaciones jurídicas plasmadas, la Representación Fiscal alegó en el escrito acusatorio, lo siguiente:
“...de los elementos de convicción recabados en la investigación por la vindicta pública, se evidencia que no con figura la conducta desplegada por el imputado , así como tampoco se observan los motivos fútiles e innobles, pues según los hechos narrados por los testigos entrevistados los hechos que dan origen a tan lamentable suceso, debido a una discusión entre varios ciudadanos entre ellos el imputado de autos, iniciándose un (intercambio de disparos entre ambos bandos, del cual fuera herido el adolescente que fallece, no lográndose determinar a ciencia cierta cuál fue el arma homicida, así como el autor del hecho, sí quedando identificados el imputado de autos y otros ciudadanos que están involucrados en el hecho delictuoso. Pues de los antes descrito, considera quien acá decide que el delito que puede ajustarse según los hechos narrados por la vindicta pública y los elementos de convicción recabados en la fase de investigación es el del delito de Homicidio Intencional Simple por error en persona en grado de complicidad correspectiva de conformidad con lo establecido en el artículo 405, 68 y 424 del Código Penal, desestimándose así el agravante establecido en el artículo 217 de la LOPNA, (sic) toda vez que es claro el artículo 68 del Código Penal que al existir la comisión del delito en error en persona no se con figura…”

La parte recurrente señaló, que el A quo explanó de manera detallada, precisa y hasta reiterativa, las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a no acoger la precalificación Fiscal, y adecuarla según el principio lura Novit Curia a la calificación Jurídica que realmente correspondiente, como garante del debido proceso y del Principio de Legalidad. Citando la Defensa, Sentencia de La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 72 de fecha 13/03/2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves.

Hizo mención a su vez, del criterio jurisprudencial en el que se ha pronunciado la sala de Casación Penal en expediente No. 2012-000321 con ponencia del Magistrado PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA de fecha 06 de Agosto de 2013.

Puntualizó que el Ministerio Público no explicó en su escrito acusatorio las razones por lo cual la conducta desplegada por su patrocinado se encuadra dentro del supuesto de hecho del referido tipo penal, sobre todo en lo referido a los motivos fútiles o innobles, señalando lo que la doctrina entiende por motivos fútiles y por motivos innobles.

Argumentó, que no es lo mismo motivos fútiles y motivos innobles, pero de manera desacertada la Vindicta Pública se refirió a ellos como si se tratara de la misma cosa, por lo que no permitió a la defensa y al Juzgador saber a cual de las calificante se refería o si se trataba de ambas.

Trajo a colación el Abogado, que es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que cuando se procede y se determina que en las actas de la pesquisa se da por acreditado la comisión del delito de homicidio calificado, se torna necesario para el Ministerio Público, establecer no solamente la perpetración del hecho (cuerpo del delito), sino también es indispensable hacer constar con la debida claridad las circunstancias que le sirven de base a la calificación. Manifestando que esto es, determinar su naturaleza, como la alevosía, el precio, recompensa o promesa, la premeditación, astucia, fraude o disfraz, el abuso de la superioridad del sexo, la fuerza, armas o autoridad, el abuso de confianza o el escalamiento sirvieron para materializar el ilícito penal.

Indicó que la misma Sala ha sostenido en forma coruscante, diáfana y diuturna, que no basta afirmar en el escrito acusatorio que el homicida no tuvo aparentemente un móvil, para concluir que actuó por motivos fútiles y aplicar la calificante del ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal (ahora 406.1), es necesario motivar en forma precisa, la aplicación de la circunstancia calificante indicando los motivos y hechos que la configuran y los elementos de convicción que la apoyan.

Mencionó que en este sentido se ha pronunciado la referida Sala en el Expediente N° 01-0037 de fecha 16 de Marzo de 2001 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

Alegó que es menester para el Ministerio Público precisar en forma precisa sobre la calificación con la debida indicación de los elementos de convicción o fuentes de pruebas en que se apoya, por cuanto de no ser así, se viola el principio de legalidad de los delitos, lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha llamado “nulla custodia sine lege”, en el sentido de que conlleve a que toda decisión que prive a una persona de la libertad individual, sobre la base de los elementos presentados por la Fiscalía, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a consideración del fallador y un análisis de la existencia de indicios racionales de criminalidad para adoptar esa medida, que en definitiva lo que se traduce en que el fallo debe ser motivado (Sentencia N° 492 del 01 de abril de 2008. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Observó que la representación Fiscal, ni siquiera mencionó en la narración de los hechos, la existencia de algún motivo fútil o innoble y más aun del análisis de los elementos de convicción que sustentan el escrito acusatorio, no se he mención de los mismos, es por lo que el A quo actuó como Juez de garantías al realizar la adecuación del tipo penal imputado y plasmar o exteriorizar de manera clara y contundente la razones que tuvo para ello.

Solicitó a esta Corte de Apelaciones, declare sin lugar el primer motivo del recurso de apelación, interpuesto por la Fiscalía Primera del Estado Falcón, en contra de Decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de fecha 23-11- 2016 y se confirme dicha decisión.

Contestación de la Segunda denuncia: Alegó el defensor que el recurrente manifiesta que el Tribunal A quo incurrió en Violación de una norma Jurídica, de conformidad a lo establecido en el artículo 444, numeral 5 del código Orgánico Procesal Penal, ya que según su interpretación aplicó de manera errónea el artículo 313, numeral 2 de la norma adjetiva penal, porque el Juez no podía realizar un cambio de calificación y el imputado se acogía al procedimiento por admisión de los hechos.

Argumentó, que el Ministerio Público, como fundamento de tal afirmación, citó una serie de criterio Jurisprudenciales que no guardan relación con el caso de marras, puesto que en los referidos criterios, lo que se afirma es que luego que el Juez de Control admite el escrito acusatorio en su totalidad, valga decir, luego de haber admitido la precalificación Jurídica Fiscal y haber el encausado admitido los hechos, no podrá éste realizar un cambio de calificación, por la inseguridad Jurídica que esto conllevaría para el acusado, aún cuando este cambio de calificación sea más favorable para él, expresando que tal supuesto o situación se materializó, puesto que el Juez actuando escrupulosamente dentro del ámbito de sus competencias, admitió de manera parcial el escrito acusatorio, y fue una admisión parcial, porque no acogió la precalificación Fiscal, y de manera motivada la adecuó al tipo penal que realmente correspondía, para después imponer al acusado del procedimiento especial de admisión de los hechos, y luego condenarlo, previa admisión del encausado, por la nueva calificación Jurídica, es decir, respetando de manera irrestricta los derechos instituidos a su favor y en completo apago al debido proceso.

Solicitó a esta Corte de Apelaciones, declare sin lugar el segundo motivo del recurso de apelación, interpuesto por la Fiscalía Primera del Estado Falcón, en contra de Decisión dictada por el Juzgado Primero de Control en fecha 23-11-2016 y se confirme dicha decisión.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como se observa, en el presente caso se somete a la consideración de esta Corte de Apelaciones, la apelación ejercida contra el auto con fuerza de definitiva dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, que condenó al ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO VARGAS, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con lo establecido los artículos 424 y 68 ejusdem, por parte de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, por considerar que el mismo incurre en el vicio de falta manifiesta en la motivación, en primer lugar, porque el delito por el cual fue acusado el procesado se dio por un intercambio de disparos, por la enemistad manifiesta que existe entre los ciudadanos JEAN CARLOS AULAR RODRIGUEZ y ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMENEZ, y la venganza que el segundo de los nombrados quiso desplegar sobre el primero, con ocasión a la muerte de su hermano en el mes de junio del año 2012, constando en los elementos de convicción en el cual se fundamentó la acusación fiscal, así como en los medios probatorios ofrecidos, que de las diligencias de investigación recabadas demostraban la participación del acusado en tales hechos, configurándose el motivo fútil e innoble por cuanto, en primer lugar, la víctima en el presente caso se trata de un niño de tan solo 9 años de edad que apenas comenzaba a vivir, el cual se encontraba jugando inocentemente en el frente de su lugar de habitación cuando fue impactado por uno de los disparos efectuados por el imputado de autos y sus acompañantes, siendo que las partes involucradas no solo tenían “la intención de dar muerte” en su forma pura simple, sino que además la intención de “dar muerte” tenía que ver con la sed de venganza por parte del ciudadano ERICK ALFREDO CHIRINOS JMENEZ contra el ciudadano JEAN CARLOS AULAR RODRIGUEZ, por haber éste participado presuntamente en la muerte de su hermano en el año 2012, siendo éste a todas luces un motivo fútil e innoble.
Por su parte, la defensa señaló en su contestación al recurso, que el Tribunal A quo explanó de manera detallada, precisa y hasta reiterativa, las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a no acoger la precalificación Fiscal, y adecuarla según el principio lura Novit Curia a la calificación Jurídica que realmente correspondía, como garante del debido proceso y del Principio de Legalidad, puntualizando que el Ministerio Público no explicó en su escrito acusatorio las razones por las cuales la conducta desplegada por su patrocinado se encuadra dentro del supuesto de hecho del referido tipo penal, sobre todo en lo referido a los motivos fútiles o innobles.
En este marco argumentativo de ambas partes, se advierte que Autores como Humberto Bello y Dorgi Jiménez, en su obra “Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales”, expresan, al comentar la motivación de la sentencia, que:
La sentencia debe estar motivada y esta motivación se hace a través de las argumentaciones de hechos y de derecho que expliquen la razón que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, en otras palabras, el dispositivo del fallo debe ser el producto de una motivación donde se explique las razones de la actividad intelectual del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica. (Págs. 51-52)

Por su parte, la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal ha dispuesto que:
“…Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso…”. Sentencia del 27/06/2002, Expediente N° RC-00-1241.

En igual sentido, la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto, en decisión número 046 del 11 de febrero de 2003:
“La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”.

Ahora bien, constató esta Corte de Apelaciones que el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control dictó el pronunciamiento judicial, objeto del recurso de apelación, en la fase intermedia del proceso, con motivo de la celebración de la audiencia preliminar, en la cual resolvió:

… Una vez determinada la relación clara y circunstanciada de los hechos puede evidenciarse que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Publico en el escrito acusatorio el cual es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 segundo aparte, concatenado con los artículos 68 y 84 del Código Penal, con la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de CH.R.M.G. (IDENTIDAD OMITIDA), para la cual es preciso establecer la naturaleza de dicho delito:
Artículo 406 del Código Penal. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las
siguientes penas:
Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
Artículo 68 del Código Penal. Cuando alguno por error, o por algún otro accidente, cometa un delito en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien había dirigido su acción, no se le imputaran las circunstancias agravantes que dimanen de la categoría del ofendido o lesionado o de sus nexos con este, pero si las que habrían disminuido la pena del hecho si lo hubiera cometido en perjuicio de la persona contra quien se dirigió su acción.

Artículo 424 del Código Penal. Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad.
De lo establecido en la norma sustantiva penal observa el juzgador que al analizar los hechos del presente asunto con el derecho, lo que quiere decir el delito por el cual acusó el Ministerio Público observa que no encuadra el delito de Homicidio Calificado con los hechos, por cuanto de la revisión de los elementos de convicción recabados en la investigación por la Vindicta Pública se evidencia que no configura la conducta desplegada por el imputado de marras con alevosía, no se observa la premeditación del ilícito por parte del imputado, así mismo tampoco se observa los motivos fútiles e innobles, pues según los hechos narrados por los testigos entrevistados los hechos que dan origen al lamentable suceso debido de una discusión entre varios ciudadanos entre ellos el imputado de autos, iniciándose un intercambio de disparos entre ambos bandos, del cual fuera herido el adolescente quien fallece, no lográndose determinar ha (sic) ciencia cierta cuál fue el arma homicida así como el autor del hecho, si quedando identificados el imputado de autos y otros ciudadano(s) estar involucrados en el hecho delictuoso. Pues de lo antes descrito considera quien acá decide que el delito que puede ajustarse según los hechos narrados por la Vindicta Pública y los elementos de convicción recabados en la fase de investigación es el delito de Homicidio Intencional Simple por error en persona en grado de complicidad correspectiva de conformidad con lo establecido en el articulo 405, 68 y 424 del Código Penal, desestimándose así la agravante establecido en el articulo 217 de la LOPNNA toda vez que es claro el articulo 68 del Código Penal que al existir la comisión del delito en error en persona no se configura agravantes alguna en la comisión de este delito.
La consideración realizada por este Tribunal de encuadrar los hechos en una calificación distinta a la realizada por el Ministerio Público en su escrito de acusación formal se encuentra enmarcada dentro del Criterio establecido por la Sala de Casación Penal en sentencia numero 469 de fecha 03/08/2007, la cual estableció lo siguiente:
“Tal es la función del juez como controlador de los requisitos del escrito de acusación articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal que le esta permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o una simple intervención sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la fase preparatoria, contenidas en el escrito de acusación formal”
En razón de lo entes expuesto considera el Tribunal el cambio de calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN PERSONA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los articulo 405, 68 y 424 del Código Penal. Y así se decide.-
III
DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS
Conforme a las exigencias del ordinal 3º del artículo 308del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal admitió en audiencia preliminar en virtud de ser útiles, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad y por estar referidos de manera directa a los hechos que serán objeto del debate oral y público, además de su legalidad y licitud todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico. Pruebas que resultan Útiles, necesarios y Pertinentes para el juicio Oral y Publico.
IV
ORDEN DE APERTURA A JUICIO
Del escrito de acusación fiscal se observa que el mismo cumple con los requisitos formales, para intentar la acusación, los cuales se hayan previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y están referidos a: los datos de identificación y ubicación del imputado y la víctima, la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa, los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivan la presentación del escrito acusatorio, los preceptos jurídicos penales que resultan aplicables al caso; el ofrecimiento detallado de todos y cada uno de los medios de prueba que van a ser presentado en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente la solicitud de enjuiciamiento del imputado.
En el presente caso, luego de hecha la revisión al contenido del escrito acusatorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, estima este Juzgador, que el presente escrito de acusación fiscal cumple con las exigencias previstas en el artículo 308 de la Ley Adjetiva Penal. Así en lo que respecta al requisito formal de establecer una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, debe indicarse que el mismo va referido a la obligación que tienen la representación del Ministerio Público, de plasmar en la acusación, un sumario de los hechos que dieron lugar al proceso que se llevó a cabo durante la fase de investigación, con indicación de las circunstancia de tiempo, modo y lugar, en las que se cometió el delito que se le atribuye al imputado o imputados.
En este sentido, se indicó de manera clara concreta y perfecta cuáles fueron las conductas ejecutadas que llevaron a la comisión del hecho punible, mas sin embargo la calificación jurídica realizada no encuadra en los hechos narrados, mas sin embargo este juzgador decidió realiza(r) el cambio de calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN PERSONA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los articulo 405, 68 y 424 del Código Penal.
Razón por la cual, estima esta instancia que el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, fue debidamente cumplido en el escrito acusatorio.
Asimismo estima este Tribunal, que igualmente se dio cumplimiento al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 308 de la Ley Adjetiva Penal, referido a los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; pues en el escrito acusatorio, el Ministerio Público, señaló cuáles fueron los elementos de convicción obtenidos de los distintos actos de investigación que le permiten estimar que efectivamente de la investigación llevada a cabo en contra del acusado, surgieron evidencias seria claras y concretas, que comprometían la presunta responsabilidad penal del procesado en el delito investigado.

Se observa de la cita parcial que precede del auto recurrido, que el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control admitió la acusación fiscal, pero dándole a los hechos una calificación jurídica distinta de la establecida por el Ministerio Público en el escrito de acusación, ya que la Fiscalía Décima del Ministerio Público presentó formal escrito de acusación contra el ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, concatenado con los artículos 68 y 84 del Código Penal, con la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de CH.R.M.G., cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica que fue cambiada por el Juez Primero de Control a HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, concatenado con los artículos 68 y 224 del Código Penal, desestimando la agravante establecida en el articulo 217 de la LOPNNA, toda vez que el articulo 68 del Código Penal prohíbe, en caso de existir la comisión del delito en error en persona, no se configura agravante alguna en la comisión de ese delito, lo cual efectuó al considerar que no encuadraba el delito de Homicidio Calificado con los hechos imputados, por cuanto de la revisión que efectuó a los elementos de convicción recabados en la investigación por la Vindicta Pública, evidenció que no se configuraba la conducta desplegada por el imputado de marras, ni con alevosía, ni con premeditación, ni tampoco por motivos fútiles e innobles, pues según los hechos narrados por los testigos entrevistados, los hechos que dan origen al lamentable suceso, debido de una discusión entre varios ciudadanos, entre ellos el imputado de autos, produjo el inicio de un intercambio de disparos entre ambos bandos, del cual fuera herido el adolescente, quien fallece, no lográndose determinar cuál fue el arma homicida ni el autor del hecho.

Como se observa, dio el juez razón fundada del por qué consideraba que los hechos imputados por el Ministerio Público al procesado de autos, se subsumían en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; no obstante, visto que la Fiscal interviniente, dentro de los fundamentos del recurso de apelación alegó que no debió el juez cambiar la calificación jurídica, por cuanto el Ministerio Público había imputado la calificación de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO por motivo fútil e innoble, calificación que imputó en virtud de que el motivo que dio origen al intercambio de disparos en el que participó el acusado se basa en la enemistad manifiesta que existe entre el ciudadano JEAN CARLOS AULAR RODRIGUEZ y ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMENEZ, y la venganza que el segundo de los nombrados quiso desplegar sobre el primero con ocasión a la muerte de su hermano en el mes de junio del año 2012, constando en los elementos de convicción en el cual se fundamentó la acusación fiscal así como en los medios probatorios ofrecidos, que de las diligencias de investigación recabadas se desprendió la participación del acusado en tales hechos, configurándose el motivo fútil e innoble por cuanto la víctima en el presente caso se trataba de un niño de tan solo 9 años de edad, el cual se encontraba jugando inocentemente en el frente de su lugar de habitación cuando fue impactado por uno de los disparos efectuados por el imputado de autos y sus acompañantes, quien no tenía absolutamente nada que ver con el origen del intercambio de disparos que no fue otro que la enemistad manifiesta y la venganza, al momento de suscitarse los hechos, considerando el Ministerio Público que las partes involucradas no solo tenían “la intención de dar muerte” en su forma pura y simple, sino que además la intención de “dar muerte” tenía que ver con la sed de venganza por parte del ciudadano ERICK ALFREDO CHIRINOS JMENEZ contra el ciudadano JEAN CARLOS AULAR RODRIGUEZ, por haber éste participado, presuntamente, en la muerte de su hermano en el año 2012, siendo éste a todas luces un motivo fútil e innoble.

Ahora bien, llama la atención de esta Corte de Apelaciones que de la revisión que se ha efectuado al presente asunto, pudo comprobarse que al acusado de autos le fue imputado en la audiencia oral de presentación celebrada el 13 de abril de 2016, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN EL GOLPE, previsto y sancionado en los artículos 406 concatenado con el artículo 224 y 68 del Código Penal y así se desprende del acta levantada en la audiencia de presentación, demostrativo ante esta Corte de Apelaciones que no le fue imputado e informado por cuál de las calificantes previstas en el artículo 406 del Código Penal se le iba a investigar.

Asimismo, se comprobó de la revisión del escrito de acusación fiscal que corre agregado a los folios nros. 94 al 149 de la Pieza N° 2 del Expediente, que la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en el capítulo IV, correspondiente a la “Expresión de los Preceptos Jurídicos aplicables”, manifestó que acusaba al procesado ELIGIO GREGORIO LUGO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, concatenado con los artículos 68 y 84 del Código Penal, con la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño CH.R.M.G., cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no especificando tampoco por cuál de las calificantes comprendidas en el aludido artículo 406 del Código Penal acusaba al procesado.

Sin embargo, en la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal ante esta Corte de Apelaciones, se interrogó a la Fiscal del Ministerio Público sobre la circunstancia observada, visto que cuestionaba la no admisión de la acusación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, lo que permitió, en su opinión, ante el cambio de calificación jurídica decretada por el Juez de Control, que el procesado se acogiera al procedimiento por admisión de los hechos, contestando que en la audiencia preliminar subsanó la omisión en la que habría incurrido, de no haber establecido las calificantes del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, procediendo a subsanar tal omisión de la aludida audiencia, en los siguientes términos:

… Así mismo en mención a la calificación jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 1°, procedo a subsanar el capitulo Cuarto, toda vez que en el escrito acusatorio la calificación jurídica es HOMICIDIO CALIFICADO POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 segundo aparte, concatenado con los artículos 68 y 84 del Código Penal, siendo lo correcto los articulo(s) 406, numeral 1°, en concordancia con los articulo 68 y 224 del Código Penal Venezolano. Es todo.

Ahora bien, advierte esta Sala que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que pronunciará el Tribunal al concluir la audiencia preliminar, interesa lo consagrado en el ordinal 1°, cuando expresa:
“Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible”.
Para determinar cuándo se está en presencia de un defecto de forma o de fondo, ilustra la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando declaró con lugar una solicitud de revisión contra sentencia pronunciada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que distinguió sobre los requisitos de forma y de fondo sobre los que debe fallar el Juez en la audiencia preliminar y así dispuso en la sentencia N° 1.303 del 19/06/2005:

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Con base en esta sentencia se obtiene, que los requisitos de forma de la acusación son los establecidos en el artículo 308 del texto penal adjetivo, mientras que los requisitos de fondo están referidos al señalamiento concreto de las pruebas que se ofrecen para debatir en el juicio oral y público, con su correspondiente indicación de la necesidad, licitud y pertinencia, para que el Juez proceda al control formal y material de la misma y le permite inferir, de cumplirse todos los requisitos, que contra ese acusado existe probabilidad de condena en el debate oral y público.
Obsérvese que el legislador va estableciendo los lapsos u oportunidades en que cada acto procesal debe realizarse, precaviendo a su vez la circunstancia que puede presentarse al momento de celebrarse la audiencia preliminar, cuando se constate que esa acusación Fiscal o del querellante presente defectos de forma, trayendo el Código Orgánico Procesal Penal la solución en el artículo 313.1 eiusdem, al disponer que estas partes podrán subsanar dicho defecto inmediatamente o en la misma audiencia, pudiendo solicitar su suspensión para continuarla en el menor tiempo posible y en este caso el legislador no especifica ese “menor tiempo posible”, sino que deja a la discrecionalidad del Juez la determinación de ese plazo y al respecto, comenta Pérez Sarmiento (2007), en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Quinta Edición, que:

… si el juez de control estima que los defectos de las acusaciones son subsanables, instará a las partes acusadoras a que lo subsanen en el acto, pero si los defectos no son subsanables en el momento, pero considera que pueden serlo en un plazo más o menos corto y prudencial, quizás no mayor de diez días, suspenderá la audiencia preliminar y la señalará para el día hábil siguiente al del vencimiento del plazo concedido, para volver a analizar las acusaciones. Si una vez constituido el tribunal para la continuación de la audiencia preliminar, dicho tribunal considera, oídas las partes, que los defectos no han sido subsanados, decretará el sobreseimiento conforme a los artículos 28 numeral 4, literal i) en relación con el artículo 32, el numeral 4 del artículo 33 y el artículo 4 del artículo 318, in fine, por no existir base para decretar fundadamente el enjuiciamiento del imputado. Si a la reanudación de la audiencia los defectos no han sido subsanados, el juez de control podrá decretar el sobreseimiento por caducidad, al amparo del artículo 28, numeral 4 literal h), en relación con el artículo 32, el numeral 4 del artículo 33 y 318 numeral 4 del COPP… (P. 432) (Resaltado de esta Alzada)

Aprecia esta Alzada, que el legislador le da la oportunidad al Fiscal del Ministerio Público para que subsane los defectos en que pudo incurrir con ocasión de la presentación de la acusación penal en contra del imputado, caso en el cual le otorga al Juez la facultad, en la audiencia preliminar, de que inste al Ministerio Público y al acusador privado, en caso de constituirse en parte acusadora, para que subsanen en ese mismo acto tal o tales defectos, o suspender la audiencia y fijarla para otra oportunidad, dentro del lapso menor que éste fije, para su corrección o subsanación respectiva, lapso que, se estima, es de “caducidad” o “perentorio”, pasado el cual, sin que se hayan efectuado las subsanaciones ordenadas, se declarará el sobreseimiento de la causa.
Todas las consideraciones anteriores las ha realizado esta Alzada, al verificar que en el presente asunto fue interpuesta una acusación en contra del imputado, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, concatenado con los artículos 68 y 84 del Código Penal, sin que se estableciera la circunstancia calificante de las previstas en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 406 del Código Penal, procediendo la Fiscalía a subsanar oralmente en la audiencia preliminar dicha omisión, informándole al acusado, en ese preciso momento, que la imputación de ese delito de HOMICIDIO INTENCIONAL era por la calificante de motivo fútil e innoble, conforme a lo previsto en el artículo 313.1 del texto penal adjetivo, por lo cual, aunque el Juez de Control omitió pronunciarse sobre tal circunstancia trascendental, observa esta Corte de Apelaciones que en esa fase del proceso no procedía tal subsanación, pues el imputado resultó investigado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, sin calificantes, por lo cual no podía resultar sorprendido, en franco detrimento del derecho de defensa y del debido proceso, por una acusación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE, respecto de la cual no tuvo la oportunidad de defenderse ni proponer diligencias tendentes a contradecirla y desvirtuarla, conforme a la facultad que le confería durante la investigación los artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que resulte pertinente traer a colación la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, cuando enseña que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. (Exp. N° 00-1323 del 24/01/2001)
Y si los argumentos anteriores no son suficientes para considerar ajustada a derecho la decisión proferida por el Tribunal Primero de Control, al admitir la acusación fiscal contra el procesado de autos, cambiándole la calificación jurídica por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, cabe destacar que la Representante Fiscal ha sido enfática en sus argumentos, cuando señala que los motivos que dieron origen al hecho donde perdiera la vida el hoy occiso, se debieron al intercambio de disparos en el que participó el acusado por la enemistad manifiesta que existía entre el ciudadano JEAN CARLOS AULAR RODRIGUEZ y ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMENEZ, y la venganza que el segundo de los nombrados quiso desplegar sobre el primero con ocasión a la muerte de su hermano en el mes de junio del año 2012, tal como consta en los elementos de convicción con los que fundamentó la acusación, así como en los medios probatorios ofrecidos, de los cuales se desprendía la participación del acusado en tales hechos, configurándose, en su opinión, el motivo fútil e innoble, por cuanto la víctima se trataba de un niño de 9 años de edad quien fue impactado por uno de los disparos efectuados por el imputado de autos y sus acompañantes, no teniendo nada que ver con el origen del intercambio de disparos que se producen por la enemistad manifiesta y la venganza al momento de suscitarse los hechos, pues las partes involucradas no sólo tenían “la intención de dar muerte” en forma pura y simple, sino que además la intención de “dar muerte” tenía que ver con la sed de venganza por parte del ciudadano ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMENEZ contra el ciudadano JEAN CARLOS AULAR RODRIGUEZ, por haber éste participado presuntamente en la muerte de su hermano en el año 2012, demostrativo ante esta Corte de Apelaciones que tal calificante no podía extenderse al acusado de autos, ELIGIO GREGOPRIO LUGO VARGAS, por ser personalísima e imputable exclusivamente contra el ciudadano ERICK ALFREDO CHIRINOS JIMÉNEZ.
En consecuencia, debe concluir esta Corte de Apelaciones con la declaratoria sin lugar del presente motivo o causal del recurso de apelación ejercido por la Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público. Así se decide.

En torno a la segunda denuncia del recurso de apelación, atinente a que la decisión incurrió en el vicio o causal de apelación establecida en el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, porque el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón incurrió en la errónea aplicación del artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ha establecido en reiteradas decisiones nuestro máximo Tribunal en el procedimiento especial por admisión de los hechos que no es posible, bajo ninguna circunstancia, la determinación de una calificación jurídica distinta a la señalada en la admisión de la acusación fiscal o particular propia, por cuanto ello implicaría la violación de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el proceso penal, a pesar de que el imputado cuando admitió los hechos, no admite igualmente la calificación jurídica que se desprende de los mismos, en razón de que esa subsunción le corresponde realizarla a los administradores de justicia y que dicha subsunción no fue motivada fundadamente por el Tribunal A quo, lo que resultó contradictorio para la Representación Fiscal que aún cuando de la sentencia recurrida se desprendió que la acusación fiscal cumple con los requisitos de procedencia exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal la misma sea admitida parcialmente.

Trajo a colación la recurrente lo que la Sala Constitucional en sentencia N° 1066, de fecha 10-08-15 estableció sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos y el cambio de calificación jurídica, y lo que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16/12/2013, ha establecido al respecto.

Explanó que de las decisiones antes transcritas sé evidenció que el cambio en la calificación jurídica por parte del Tribunal de Control al final de la celebración de la audiencia preliminar es procedente cuando se ordene la apertura a juicio oral, por cuanto se trataría de una calificación jurídica provisional que no causaría un gravamen irreparable ni al Ministerio Fiscal ni a la víctima, por cuanto en juicio durante el desarrollo del debate y en virtud de los principios de oralidad, contracción e inmediación, pudiera advertirse un nuevo cambio en la calificación jurídica, conforme a lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo en el caso que hoy nos ocupa, dicho cambio de calificación jurídica se hizo de manera inmotivada para luego dar lugar al procedimiento especial por admisión de los hechos, causando un gravamen irreparable a la Víctima toda vez que dicha calificación jurídica pierde el carácter de provisional no siendo susceptible de ser debatida en un eventual juicio oral, por lo que solicito dicho motivo sea declarado con lugar y así se decida.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:
Observa esta Alzada que la Fiscalía del Ministerio Público alegó que el cambio de calificación jurídica que hizo el Tribunal de control fue de manera inmotivada, para luego dar lugar al procedimiento especial por admisión de los hechos, causando un gravamen irreparable a la Víctima, toda vez que dicha calificación jurídica pierde el carácter de provisional, no siendo susceptible de ser debatida en un eventual juicio oral, pues de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, sentada en la sentencia N° 1066, de fecha 10-08-15, el cambio de calificación jurídica efectuado por parte del Tribunal de Control al final de la celebración de la audiencia preliminar es procedente cuando se ordene la apertura a juicio oral, por cuanto se trataría de una calificación jurídica provisional que no causaría un gravamen irreparable ni al Ministerio Fiscal ni a la víctima, por cuanto en juicio, durante el desarrollo del debate y en virtud de los principios de oralidad, contracción e inmediación, pudiera advertirse un nuevo cambio en la calificación jurídica, conforme a lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, ante el cambio de la calificación jurídica dada a los hechos imputados en la acusación por el Ministerio Público contra el procesado de autos por parte del Juzgado Primero de Control incurrió en errónea aplicación del artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en criterio de esta Alzada el aludido artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal le concede al Juez de Control la facultad de admitir la acusación fiscal, pudiendo darle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la que el Ministerio Público estableció en la acusación, pues expresamente establece:
“Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1.- …omisis…
2,- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
Esa es una atribución legal que tiene el Juez de Control de decidir, al término de la audiencia preliminar, sobre la admisión, total o parcial, de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima; estando obligado también, por atribución legal, a imponer al procesado de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento de admisión de los hechos, una vez admitida dicha acusación, en los términos que consagra el citado artículo 313.2 del texto penal adjetivo, tal como se desprende del contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer:
“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.

Cabe advertir, que en la sentencia invocada por la Representante Fiscal en los fundamentos del recurso de apelación, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo el N° 1066, de fecha 10-08-15 estableció sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos y el cambio de calificación jurídica, lo siguiente:
… La oportunidad procesal en la cual se verifica dicha admisión de los hechos es en la audiencia preliminar o antes del inicio del debate en la fase del juicio oral, según sea el caso, debiendo informar el Juez o Jueza al acusado o acusada respecto a la posibilidad que tiene de admitir los hechos. El acusado o acusada, concedida la palabra solicitará la aplicación de este procedimiento especial, a cuyo efecto admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición de la pena respectiva.
En tal caso, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito según el instrumento procesal aplicado, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, esto es, declarará la culpabilidad por el delito imputado e impondrá la pena con la rebaja correspondiente una vez atendidas todas las circunstancias (aplicación del término medio, atenuantes y agravantes).
Visto que la institución de la admisión de los hechos comporta un beneficio para el procesado o la procesada y que su aplicación supone el fin del proceso con fundamento en el principio de justicia penal negociada, donde se acepta el reconocimiento en la participación delictiva bajo el ofrecimiento de la rebaja de la pena; esta Sala, a fin de garantizar la admisión de los hechos de manera libre y voluntaria, efectúa las siguientes consideraciones con carácter vinculante:
El comentado procedimiento especial por admisión de los hechos puede materializarse tanto en la fase intermedia, (audiencia preliminar en el procedimiento ordinario), como en la fase de juicio (antes del debate, y una vez presentada la acusación, en el procedimiento ordinario y abreviado).
Cabe destacar de igual modo que, en la admisión de los hechos, es imprescindible el buen desempeño del rol del Juez o Jueza, quienes deben instruir suficientemente al imputado acerca de dicho procedimiento especial, señalando de manera clara y precisa en qué consiste admitir un hecho atribuido en la acusación, así como señalar el contenido y alcance de las disposiciones penales sustantivas en las cuales el Juez o Jueza ha circunscrito en un tipo penal el hecho o hechos objeto de la acusación.
Asimismo, en la admisión de los hechos es preciso que el Juez o Jueza explique detalladamente que el hecho que dio lugar a la acusación constituye una conducta contraria a derecho (antijurídica), la cual se corresponde con unos de los delitos previstos en el ordenamiento jurídico penal venezolano (tipicidad) y que ese delito contiene como sanción, una pena.
Una vez que el Juez o Jueza haya efectuado la explicación correspondiente, debe preguntarle al acusado o acusada si comprendió el contenido de dicha explicación y, en caso afirmativo, si desea hacer uso del procedimiento especial por admisión de los hechos, con la convicción de que el procesado entendió la consecuencia jurídica de su reconocimiento voluntario acerca de su participación en el hecho o hechos objeto de la acusación.
Llegada esta oportunidad, el Juez o Jueza de la causa, con base en la calificación jurídica efectuada al momento de admitir la acusación, deberá imponer la pena con la dosimetría penal y la rebaja correspondiente dentro los límites establecidos en el instrumento adjetivo aplicable.
Así entonces, a pesar de que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal literalmente dispone que después de admitidos los hechos el Juez o Jueza puede “cambiar la calificación jurídica del delito”, una interpretación sistemática de la institución de cara a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, permite concluir que, cuando la acusación fiscal o la acusación particular propia, en su caso, sean admitidas, el Juzgador o Juzgadora queda vinculado a la calificación jurídica establecida en la admisión de la acusación, en el sentido de que no puede modificarla mediante una adecuación típica distinta a la ya admitida en la acusación fiscal o particular propia; lo contrario implicaría la vulneración de los derechos fundamentales del imputado o imputada, toda vez que se le estaría condenando por una calificación jurídica distinta al hecho reconocido y previamente calificado por el Juez o Jueza en la admisión de la acusación, es decir, comportaría una suerte de “engaño” en su contra.
Además, la Sala observa que también le está vedado al Juez o Jueza de Control realizar un cambio en la calificación jurídica después de admitido los hechos aun en el caso de que sea más beneficioso para el imputado o imputada, por cuanto esa modificación sorprendería la buena fe del imputado o imputada que admitió los hechos, lesionando además los derechos de la víctima y del Ministerio Público.
De modo que, en el procedimiento especial por admisión de los hechos no es posible, bajo ninguna circunstancia, la determinación de una calificación jurídica distinta a la señalada en la admisión de la acusación fiscal o particular propia, por cuanto ello implicaría la violación de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el proceso penal, a pesar de que el imputado o imputada cuando admite los hechos, no admite igualmente la calificación jurídica que se desprende de los mismos, en razón de que esa subsunción le corresponde realizarla a los administradores de justicia.

De la transcripción parcial que precede, se comprueba que la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esa sentencia ilustró sobre el deber del Juez de Control, una vez admitida la acusación del Ministerio Público al término de la audiencia preliminar, con cambio, inclusive, de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público (conforme a la facultad prevista en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), imponer al procesado o acusado del procedimiento de admisión de los hechos, estándole prohibido modificarla mediante una adecuación típica distinta a la ya admitida en la acusación fiscal o particular propia ni realizar un cambio en la calificación jurídica después de admitido los hechos, aun en el caso de que sea más beneficioso para el imputado o imputada, por cuanto esa modificación sorprendería la buena fe del imputado o imputada que admitió los hechos, lesionando además los derechos de la víctima y del Ministerio Público.
En consecuencia, al verificar esta Corte de Apelaciones, que en el caso de autos, de la lectura que se efectuó del texto de la decisión recurrida, se constata que el Juzgado Primero de Control procedió a admitir la acusación fiscal presentada contra el acusado de autos, cambiando la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, concatenado con los artículos 68 y 84 del Código Penal, a HOMICIDIO INTENCIONAL POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, concatenado con los artículos 68 y 84 del Código Penal, admitiendo además las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, pronunciamiento que, como antes se estableció, estaba ajustado a derecho, para luego proceder a imponer al acusado del procedimiento por admisión de los hechos, acogiéndose el acusado a dicho mecanismo alternativo de prosecución del proceso, se concluye que la denuncia efectuada por el Ministerio Público de haber incurrido el Tribunal en errónea aplicación del artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal y, por ende, en violación de la ley por errónea aplicación de dicha norma jurídica, debe ser declarada sin lugar, pues de la estructura de dicho auto se constató que el Juez resolvió de la manera siguiente:
… En esta orientación en la acusación hubo un señalamiento directo, claro y expreso, en el cual se hizo referencia directa a las resultas de las diferentes diligencias de investigación, indicándose detalladamente en atención al hecho punible investigado -en este caso el delito acogido por el Tribunal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN PERSONA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los articulo 405, 68 y 424 del Código Penal, de cuáles diligencias se consiguieron motivos para estimar tanto la acreditación del hecho punible investigado como la participación que en este tiene el acusado.
Por los razonamientos antes esgrimido(s) se declaran Sin Lugar las excepciones opuesta(s) por la defensa toda vez que el escrito acusatorio cumple con todos los requisitos exigidos en el articuelo (sic) 308 del COPP, y se declara admitida PARCIALMENTE la acusación Fiscal; se le impuso al acusado de las medidas alternativas de prosecución al proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, manifestando si acogerse.
Hechas previamente las consideraciones de derecho respecto a la Admisión de los Hechos, se observa que el acusado admitió su participación y responsabilidad en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN PERSONA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los articulo 405, 68 y 424 del Código Penal, en consecuencia, será a partir de dicho tipo penal que habrá de hacerse el calculo de la pena para aplicarle la rebaja especial por admisión de hechos y finalmente imponerle la pena que deberá cumplir.
Al verificarse la dosimetría penal de ambos delitos por el cual el ciudadano acusado admitió su responsabilidad se observa que el primero de ellos el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, prevé una pena de entre 12 a 18 años de prisión, cuyo término medio en aplicación de la dosimetría penal establecida en el artículo 37 eiusdem, es 15 años de prisión.
A partir de allí, entonces se aplicaría el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“El Procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena exceda de los ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen graves daños al patrimonio público y la administración público; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financieros y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable” (Subrayado del Tribunal).
De la inteligencia de la norma antes transcrita se evidencian unas series de circunstancias que merecen ser analizadas a los efectos de imponer adecuadamente la pena que el acusado deberá cumplir. Así observamos que el legislador adjetivo penal en la parte in fine del encabezamiento autoriza al juez de la causa a rebajar la pena aplicable desde un tercio a la mitad atendiendo todas las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado, lo que exige independientemente de la rebaja una motivación adecuada al caso en concreto.
Sin embargo, observamos que el primer aparte trae una excepción a aquella regla donde establece que sólo podrá rebajarse la pena en 1/3 en los siguientes casos:

1.- En delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas.
2.- En los delitos contra el patrimonio público, y
3.- En los delitos contemplados en Ley Orgánica de Drogas, siempre que sea Tráfico en mayor cuantía, sin embargo, es argumento en contrario de lo anterior, que en el caso de delitos relacionado con el tráfico en menor cuantía el juez o jueza puede rebajar la pena normalmente aplicable hasta la mitad.
Es claro decir, que en el caso de marras debe aplicarse la rebaja de ley hasta 1/3 de la pena, por lo que se procede a realizar el computo para definir la pena a imponer de la siguiente manera: para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN PERSONA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, decide este juzgador rebajar la pena a 1/3, de 15 años pena aplicable la cual quedando una pena de 10 años y a esta pena se le realiza la rebaja hasta la mitad por la complicidad correspectiva quedaría la pena en definitiva en CINCO (05) AÑOS DE PRISION. Y así se decide.
Igualmente se le condenada a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente. Y así se decide.
De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Procesal Penal, se exime del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 276 eiusdem, en virtud del principio de la gratuidad de la justicia consagrado en el artículo 254 de la Constitución Nacional. Y así se decide.
V
DISPOSITIVA
En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón sede Santa Ana de Coro, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Admite PARCIALMENTE la Acusación Fiscal interpuesta por el Ministerio Público contra el ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, concatenado con los artículos 68 y 224 del Código Penal, en perjuicio de CH.R.M.G. (IDENTIDAD OMITIDA). Así mismo se admiten las pruebas testimoniales, documentales y de los expertos en el presente asunto penal, por ser útiles, necesarias y pertinentes, presentada por la representación fiscal. Así mismo se declaran sin lugar las excepciones planteadas por la defensa privada. SEGUNDO: Seguidamente el ciudadano juez, admitida la Acusación Fiscal, le informa al acusado de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso penal, contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal y del procedimiento especial por admisión de los hechos, explicándoles igualmente y de forma detallada el alcance práctico y jurídico de tales Medios Alternos y del Procedimiento por Admisión de los Hechos. De igual forma se le impone al ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO, del Procedimiento por Admisión de los Hechos, señalando el mismo SI ADMITO LOS HECHOS por los cuales me acusa el Ministerio Público. Acto seguido el Tribunal vista la exposición efectuada por la acusada procede a condenar al ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, concatenado con los artículos 68 y 224 del Código Penal, en perjuicio de CH.R.M.G. (IDENTIDAD OMITIDA). conforme al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos y en consecuencia se CONDENA a cumplir la pena por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN se le aplica un total de la pena a cumplir de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por la admisión de los hecho y con la rebaja de un tercio de la pena, por lo que el tribunal pasa a imponer al ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, concatenado con los artículos 68 y 224 del Código Penal, en perjuicio de CH.R.M.G. (IDENTIDAD OMITIDA), pasara a cumplir una pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN. Así mismo se mantiene la medida impuesta al acusado en autos. TERCERO: se ordena una Evaluación Medico Forense para el ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO, a los fines de que se le actualice el estado de salud del acusado en autos. Es por lo que se ordena oficiar a la Medicatura Forense del CICPC y se ordena oficiar a la Emergencia del hospital Universitario de Coro, a los fines de que el acusado de autos sea traslado hasta dichos centro de salud, para que sea trasladado con las seguridades del caso, es por lo que se ordena oficiar al órgano donde se encuentra recluido en el C.I.C.P.C. División de Homicidio base Coro. CUARTO: Se ordena remitir el presente asunto a los Tribunales de Ejecución correspondientes en su oportunidad legal. Así mismo se ordena la división de la continencia en relaciona al Admisión de hechos planteada por el ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO. Se emplaza a las partes para que concurran al Tribunal de Ejecución. Cúmplase. Publíquese, regístrese.
Regístrese, déjese copia, inclúyase en diario. Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de Ejecución.

En suma de todo lo antes expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación, debiéndose confirmar la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que condenó al ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, concatenado con los artículos 68 y 224 del Código Penal, en perjuicio de CH.R.M.G. (IDENTIDAD OMITIDA), conforme al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, a una pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN más las penas accesorias de ley.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por la Abogada MOIRANI DEL CARMEN ZABALA VILLANUEVA, en su carácter de Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón; contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de Este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Santa Ana de Coro; mediante el cual condenó al ciudadano ELIGIO GREGORIO LUGO VARGAS, por el procedimiento de admisión de los hechos, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE POR ERROR EN LA PERSONA, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 segundo aparte concatenado con los artículos 68 y 224 del Código Penal venezolano, en perjuicio de CH.R.M.G. (Identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.) Se CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del recurso. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.
Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en Santa Ana de Coro a los 03 días del mes de Abril de 2017.

Las Juezas y el Juez de la Corte de Apelaciones;

Abogada CARMEN NATALIA ZABALETA.
Jueza Provisoria y Presidente

Abogada GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Titular

Abogado RHONALD JAIME RAMIREZ
Juez Provisorio y Ponente.

Abogada ANDRINEY AUXILIADORA ZAVALA GÓMEZ
La Secretaria Accidental

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Acc.

RESOLUCIÓN N° IG012017000190