TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 1 de Diciembre de 2017
Años: 207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2017-000131
ASUNTO : IP01-R-2017-000131

JUEZ SUPERIOR PONENTE ABG. RHONALD JAIME RAMIREZ.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MONICA CANELON FERNANDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 86.040, con domicilio procesal en la Carretera Nacional, Morón Coro, Edificio Severino, Piso 1, Oficina 1G, Parroquia Tucacas, Municipio silva, estado Falcón, actuando en este acto como defensora Privada del ciudadano, DEIVIS JOSÉ LOPEZ LINAREZ, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N°. V-17.070.297, de profesión oficio Chofer, domiciliado en Puerto Cumarebo, Sector el Cristal, Avenida Principal, Casa s/n, Zamora del estado falcón, contra la decisión dictada en fecha 02 de Agosto de 2017, y publicada in extenso en fecha 04 de Agosto de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia, Estadal y Municipal, en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas; mediante el cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En fecha 03 de Octubre de 2017, se le dio ingreso a este asunto designado como ponente al juez RHONALD JAIME RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10 de Octubre de 2016, el recurso de apelación fue declarado admisible, después de haber sido sometido a análisis.
Ahora procede esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la presente causa tomando en consideración los siguientes postulados:
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Luego de la revisión efectuada a las actuaciones que reposan en este Despacho, se observa que riela a los folios 92 al 100 la decisión recurrida, publicada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, de fecha 04 de Agosto de 2017, de la que se extrae su parte dispositiva:

(…) Por todas las razones antes expuestas que este Tribunal de Control N°2 del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PUNTO PREVIO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la nulidad de las actas solicitada por la Defensa Privada a razón de que no se han violados los derechos, principios y garantías constitucionales. PRIMERO: Se declara con lugar la aprehensión como flagrante de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda tramitar el presente proceso por las normas del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECRETA UNA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano DEIVIS JOSE LOPEZ LINAREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad numero V.-17.070.297, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 12-07-1983 profesión u oficio: chofer y residenciado en: puerto Cumarebo, sector el cristal, avenida principal, casa s/n, Zamora del estado Falcón, teléfono: 0412.120.5447, por los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: La medida privativa de libertad deberá ser cumplida en la Comunidad Penitenciaria de Coro, Estado Falcón. QUINTO: Se acuerda la solicitud de traslado medico realizado por la defensa privada, en aras de garantizar el derecho a la salud, de conformidad con el articulo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEXTO: Se acuerda la solicitud de copias certificadas del presente asunto penal, solicitado por la defensa privada, por no ser contrarias a derecho. SEPTIMO: Se declara sin lugar la solicitud de orden de aprehensión realizado por el Fiscal del Ministerio Publico en contra del ciudadano JUAN JOSE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 3.543.414, en virtud de que en las actuaciones que conforman el presente asunto penal, no existen fundados elementos de convicción para establecer que, efectivamente el referido ciudadano de quien se desconoce mayores datos reencuentra vinculado a los hechos imputados, según diligencias de investigaciones, elementos estos que fueron considerados por el representante fiscal. OCTAVO: Redeclara sin lugar la solicitud fiscal en cuanto a la incautación del inmueble de la Empresa Recuperadora de Metales Falcón, C.A, RIF-J-30500280-0, propiedad del ciudadano JUAN JOSE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N°V.- 3.543.414, y la enajenación de lamisca. NOVENO: Se declara sin lugar la congelación de las cuentas bancarias pertenecientes al ciudadano JUAN JOSE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-3.543.414. DECIMO: Se acuerda la incautación preventiva del vehiculo y los materiales incautados en el presente asunto a excepción de los materiales de CANTV y en consecuencia reordena librar oficio a la Oficina Nacional contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo del estado Falcón (O.N.D.O.F.F). Y así se decide. Se ordena remitir la presente causa penal a la Fiscalia Quinta (5°) del Ministerio Publico a los fines de presentar acto conclusivo. Notifíquese. En tucacas, a los Castro (04) días del mes de Agosto de 2017. Regístrese y Publiques. Cúmplase (…)

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

De la Revisión de dicho Recurso de apelación evidenció esta Sala que la Abogada MONICA CANELON FERNANDEZ, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano DEIVIS JOSÉ LOPEZ LINAREZ; imputado del presente asunto, manifestó textualmente su escrito recursivo lo siguiente:

“(Omissis)

CAPITULO I
PUNTO PREVIO
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO
Nuestro Legislador, en la norma procesal penal nos indica, en el contenido del Artículo 264, el rol de los Jueces que participan en esta fase, como es Controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código in comento y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República; Por otra parte, por el sistema de garantías establecido por la vigente Constitución en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera de modo concreto, específico e igualmente a favor de una persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular
o DEBIDO PROCESO, garantía ésta que a nuestro juicio constituye el principio rector que informe el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el Artículo 1 de la norma penal adjetiva. En tal sentido podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del Imputado, entre otros, los siguientes:
PRINCIPIO DE INOCENCIA
Este principio consagrado en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece tres situaciones: 10 Hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado corno tal, correspondiendo al órgano de la Acusación acreditar autoría culpable. 2° No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen. 3° Tener la posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afecten y/o le causen un agravio, y de la Aplicación del Derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan el Proceso Penal Venezolano.
Ahora bien, respetados Magistrados, he querido reflejar como punto previo de Fundamentación Jurídica del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudioso del derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos lleva a profunda reflexión, por cuanto, a pesar de los años de implementación del Sistema Penal Acusatorio, los partícipes en la Administración de Justicia no han entendido y mucho menos adoptado el cambio de paradigma en relación al procesamiento de un ciudadano en libertad el cual es li1egla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetamos la decisión de la Honorable Jueza en función de Control, jurídicamente no podemos compartirla, por las razones tanto de hechos como de derecho, que señalaremos en lo sucesivo.
Las restricciones procesales a que ha sido sometido mi defendido en el caso sub-examiné, ofende no sólo la Lógica Kantína, la Lógica Procesal, sino también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES, válidamente propuestas por esta representación ante la juzgadora $quo, han tenido su aceptación, en el caso que nos ocupa, en relación a la Nulidad solicitada por la violación de derechos y garantías procesales y constitucionales planteadas y sobre la medida de coerción personal, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses. El Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dado como misión “hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE” (Mayúscula de la Defensa). En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación fiscal sin practicar ninguna diligencia investigativa de certeza, como es el caso de una Experticia a la presunta evidencia colectada, para determinar el cuerpo del delito, entre otras fundamentales no sólo para adecuar la correcta Imputación a realizar, sino para la petición de la medida cautelar que pesará sobre mi defendido durante el proceso; tendiente a hacer constar los hechos referidos en las actuaciones policiales, elaborado por los funcionarios adscritos a la POLICÍA DEL ESTADO FALCÓN, Zona N° 10, procedió en la audiencia de presentación del detenido para su formal imputación, a solicitar ante la Jueza en función de Control, que con fundamento al artículo 236 del COPP, decretara la privación preventiva de libertad de mi defendido. Por su parte, la Jueza de Control, creyéndose subordinada funcionalmente al Ministerio Público y sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de los extremos legales exigidos por el Artículo 236 eiusdem, violentando los principios procesales consagrados en los artículos 1°, 8, 12° y 22° de la norma penal adjetiva, decretó la detención judicial del ciudadano DEIVIS JOSÉ LÓPEZ LINAREZ y SIN LUGAR las NULIDADES fundamentadas en la exposición de la Defensa Técnica.
CAPITULO II
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR EL RECURSO
La celebración de la Audiencia de Presentación del Detenido fue en fecha Dos (02) de Agosto del año que discurre, publicando el Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 2 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, el AUTO donde fundamenta la decisión recurrida, con fecha Cuatro (4) de Agosto del 2017; corriendo los lapsos para ejercer el recurso desde la primera fecha en mención, en consecuencia es oportuna y legal la presentación del presente escrito, ya que como lo certificará oportunamente el Tribunal en fechas 03, 10 y 11 del mes y año en curso, dicha Oficina Judicial no dio Despacho.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado por el Tribunal que dictó la decisión, dentro de los cinco días contados a partir de la notificación... “. (Cursiva y resaltado de la Defensa)
Así mismo como bien lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia a los fines de la interposición de Recursos, citamos:
Sala Constitucional, siendo el Magistrado Ponente PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, en fecha 18/04/07, Exp. 06-1368, Sentencia N° 698:
“En armonía con el fallo que se acaba de transcribir parcialmente, esta Sala ha sostenido -y ratifica en la presente oportunidad- que el cómputo de los lapsos procesales debe hacerse con exclusión de los días durante los cuales no haya despacho por parte del Tribunal correspondiente. Tal como es el caso de los días sábado y domingos, los cuales no son laborables para el Tribunal de Juicio y sólo lo son, mediante el régimen de guardia, para el de Control y, eventualmente, para el de Ejecución...
CAPÍTULO III
ANTECEDENTES DEL CASO
Como bien podrá constatarlo la Honorable Corte de Apelaciones, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman el Asunto Penal signado con el N’ 2C0-6628-2017, en fecha 28/07/2017, mediante un irregular procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos a la POLICIA DEL ESTADO FALCÓN, ZONA N° 10, por encontrársele presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible perpetrado en la persona del ciudadano DEIVIS JOSÉ LÓPEZ LINAREZ, quien cumpliendo su función de CHOFER, contratado a destajo (ya que no pertenece a la Nómina de la Empresa), para realizar un flete desde la ciudad de Coro, ‘Estado Falcón, hasta la ciudad de Valencia del Estado Carabobo, cuando se trasladaba en un vehículo tipo Camión, propiedad de la Empresa Recuperadora de Metales Falcón, C.A., cargado de materiales en presentación chatarra, pertenecientes a dicho Registro de Comercio, con destino para una fundidora de metales; fue interceptado por la comisión policial, específicamente en la Carretera Nacional Morón Coro, con sentido Coro - Morón, luego de haber pasado sin problema alguno por el puesto fijo de la Guardia Nacional Bolivariana ubicada en el antiguo peaje de Maicillal, como se evidencia en la guja emitida por la Alcaldía del Municipio Miranda del Estado Falcón, debidamente sellada por los efectivos militares, como constancia de chequeo y aprobación de los materiales trasladados, en el caso que nos ocupa. Una vez que se encontraba pasando por la población de Mirimire, en el puesto policial referido, fue retenido el vehículo y desviado hasta el Comando de la Policía ubicada en el Municipio San Francisco de este Estado, donde según las actuaciones policiales, realizaron inspección del referido vehículo, apartado del contenido del Artículo 193 del COPP, en consecuencia en contravención del debido proceso, al no cumplir con los requisitos necesarios para el cabal cumplimiento de la norma, al realizarlo luego de trasladarlo del sitio de la retención hasta el referido comando y fue posteriormente que le realizaran la mencionada inspección en compañía de un (1) sólo testigo. a saber, ciudadano EDUARDO JOSÉ ALVAREZ SECO, según Acta de Entrevista que riela al folio 7 de las actuaciones, que indica en la narración de su exposición, entre otras cosas, que se encontraba en el estacionamiento del Comando de la Policía, es decir, no pudo observar lo ocurrido desde la retención del mismo y el trayecto de la Carretera Nacional hasta el Comando, cuando estaba en poder del Cuerpo Policial, el vehículo arriba identificado, igualmente indicó que observó alambra cobre y materiales que se utiliza en la compañía PDVSA; se evidencia de dicha Acta, específicamente en respuesta a la PRIMERA PREGUNTA, que eso ocurrió a las 8:00 horas de la mañana, lo que genera contradicción, ya que se establecen en 3 momentos distintos, según las actuaciones preliminares de la investigación, pues tenemos una guía avalada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, con fecha 28/07/2017, la cual según el dicho del Imputado fue en horas de la noche, aproximadamente 9:00 pm., igual reposa Acta Policial con fecha de 29/07/2017 a las 5:30 am. y un Acta donde el testigo refiere que su participación fue el 29/07/2017 a las 8:00 lapsos que tendrá el representante Fiscal aclarar durante la investigación, ya que hasta los momentos se cuenta con una gran duda sobre las verdaderas circunstancias de tiempo, lugar y modo de la aprehensión y verificación de elementos de convicción para poder adecuar correctamente la supuesta conducta desplegada por mi representado y los hechos imputados, lo que trae como consecuencia un favorecimiento al Imputado, que tampoco fue valorado por la Juzgadora.
Continuando con la situación del supuesto testigo de la revisión del Camión horas después de su retención, vale acotar, el Código Orgánico Procesal Penal, resguarda en su Artículo 191, el cual cito: “...La policía podrá inspeccionar una persona... procurará, si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”; (Cursiva y resaltado de la Defensa); concatenado con el Artículo 186, último aparte de la norma in comento, el cual establece lo siguiente “... Se solicitará para que presencie la inspección... Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista... “. (Cursiva de la Defensa); y por último señalamos, el contenido del Artículo 193, en relación de la Inspección de Vehículos: “La policía podrá realizar la inspección de un vehículo (...). Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.” (Cursiva y Resaltado de la Defensa)
El legislador, en este particular, consideró pertinente la presencia de testigos que avalaran el dicho de los funcionarios a través de un acta policial, garantizando de esta manera, en el caso que nos ocupa, que las evidencias colectadas al momento de la aprehensión del hoy Imputado, correspondan debidamente a las circunstancias denunciada para lograr cumplir cabalmente lo previsto en el Articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la búsqueda de la verdad y así de forma certera adecuar el precepto jurídico aplicable en cada caso, para una justa y correcta aplicación de justicia.
Así mismo, se ha resguardado que el testigo de un procedimiento, no guarde relación con los funcionarios actuantes. Es allí cuando refiere con tanta precisión, lo que llama poderosamente la atención y se pregunta esta Defensa, en calidad de qué se encontraba esta persona, que figura como supuesto testigo, en el Comando Policial, pues uno de los requisitos es que no guarde relación alguna con los funcionarios actuantes, lo que genera la duda de la desvinculación con los mismos. Igualmente, alarma a esta defensa que dicho testigo conozca que los presuntos materiales incautados son considerados estratégicos, por lo que hace presumir que es una declaración orientada por los funcionarios partícipes en el procedimiento de aprehensión del hoy Imputado DEIVIS JOSÉ LÓPEZ LINAREZ, procediendo posteriormente a notificar al Fiscal del Ministerio Público, pero haciendo creer que fue realizada la aprehensión en fecha 29/07/2017 a las 5:30 horas de la mañana, cuando realmente ocurrió en horas de la noche del día 28/07/2017, como lo indicamos anteriormente.
Ahora bien, el representante de la vindicta pública, habiéndose cumplido el lapso de las 48 desde el momento de la aprehensión de mi representado, no lo presentó ante el Juez en función de Control, como lo refiere el Legislador en el Artículo 373 del texto penal procesal, razón por la cual la defensa, en cabal cumplimiento con el contenido del Artículo 27 en concordancia con el Articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, presentó una Acción de Habeas Corpus, la cual, a pesar de tratarse de una Denuncia de rango constitucional por violación a derechos fundamentales, no fue resuelto con la urgencia del caso, y no fue hasta el momento de la celebración de la Audiencia de Presentación del Detenido para su formal Imputación, que a petición de la defensa, alegando la Prevención, fundamentando la solicitud en el Articulo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, como Punto Previo, la Juez le notificó que había declarado IMPROCEDENTE la Acción de Habeas Corpus, por cuanto en fecha 3 1/07/2017 el representante de la Fiscalía Quinta del M.P., presentó a las 3:00 horas de la tarde al detenido, a pesar que la Acción se presentó a las 11:30 horaa de la mañana, lo que hace presumir que el Tribunal le estaba concediendo el tiempo para que el Fiscal subsanara la violación al Derecho a la Libertad, Y esta conducta, de complacencia reiterada se evidencia, al revisar las actuaciones, cuando a pesar del retardo ya señalado, cuando fue presentado a las 3:00 horas de la tarde, vistas las características de lo ocurrido en el presente caso, la Audiencia no fue fijada para el mismo día, sino me fue informado a viva voz que sería para el día siguiente a las 9:30 a.m., pero según auto de fecha 3 1/07/2017, el cual riela al folio 28 de las actuaciones, se observa corrector líquido en la hora, es decir, siendo corregida la misma, y también indica el referido auto, que por no contar con defensa privada se le designó defensa pública, lo que llama la atención pues no sólo el Tribunal tenía conocimiento que mi persona lo estaba representando en el Habeas Corpus, sino que estuve presente en la sede del Tribunal todo el día en espera del conocimiento del avance del caso, por lo que mal podría tomar esa decisión ya que ni siquiera fue escuchado el detenido ya que el mismo no fue trasladado al Tribunal ese día, sino el día 01/08/2017; sin embargo llegada la fecha en mención, a la hora fijada para la Audiencia, comparecí a la sede del Tribunal, para el cumplimiento de la celebración de la Audiencia en mención, siendo informada a las 11:45 .am., mientras revisaba el contenido del Asunto Penal N 2C0-6628-2017, para imponerme de las actas, de lo cual se evidenciaba que las Cadenas de Custodia que reposan a los folios 12 al 15, no estaban suscrita por ninguno de los funcionarios actuantes ni por funcionarios partícipes en la investigación, que hayan tenido acceso a las evidencias colectadas, allí descritas; que se realizaría a las 2:00 horas de la tarde, a pesar de estar tanto el Tribunal constituido como las partes presentes, esta información la recibí a viva voz más sin levantamiento de acta ni realización de auto donde refijaran la referida audiencia; sin embargo esta Defensa dejó constancia de lo aquí indicado, por medio de escrito que reposa en las actuaciones del Tribunal, en los folios 33 al 35. Nuevamente en la sede del Tribunal, del mismo 01/08/2017 a las 2:00 horas de la tarde, y en espera del llamado para la celebración de la tan esperada Audiencia, me encontraba en el área de Alguacilazgo, estando en la Sala de Audiencia el Juzgado Segundo en función de Control, debidamente constituido, por la Jueza ABG. ANA EMILIA QUELIZ y el Secretario ABG. LUIS FELIPE PAREDES y el representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial ABG. LEOTILIO ESCALONA, cuando observé que salía de la misma el funcionario JAIRO MARQUEZ, adscrito a la Policía del Estado Falcón, actuante en el procedimiento que nos ocupa, lo que evidencié posteriormente al pedir nuevamente revisar el expediente que el mismo había firmado como el único participante en la fijación, colección, embalaje, etiqueta y preservación de la evidencia presuntamente colectada; más sin embargo, a pesar de la referida irregularidad que aquí denuncio, el mismo no firmó ni selló el Área de resguardo y custodia a cargo de las evidencias físicas, es decir, no se puede dar como realizada dicha Cadena de Custodia, violentándose el Derecho a la Defensa, pues a espaldas de ésta subsanaron en parte el contenido de dicha actuación procesal, como lo confirmó el representante Fiscal, en su exposición sentada en acta de fecha 01/08/2017, que riela a los folios 36 al 43, al momento del acto realizado a las 3:00 horas de la tarde, donde el representante Fiscal solicitó el derecho de palabra y pidió el diferimiento de la Audiencia de Presentación del Detenido, por cuanto aún estaba esperando unas actuaciones complementarias con procedencia de la ciudad de Coro, por lo que una vez más el Tribunal, generando ventaja al Ministerio Público, por lo anteriormente señalado y ahora esta nuevo planteamiento, acordando la Juzgadora diferirla para el día 02/08/2017, en pleno conocimiento de las irregularidades que venían ocurriendo en el caso que nos ocupa, la cual vale acotar esta Defensa ha dejado constancia en cada oportunidad, como se evidencia en el Expediente; y dicho diferimiento lo decidió a pesar de la oposición que realizara la Defensa a la solicitud Fiscal; no fue hasta el 02 de Agosto que se logró la celebración de la Audiencia, donde el Fiscal Provisorio Quinto del Ministerio Publico del Estado Falcón, ABG. LEOTILIO ESCALONA, precalificara los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto sancionado en los Artículos 37 y 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el Articulo 26, ordinal segundo en concordancia con el ordinal 4 ordinales 1,2 de la Ley de Contrabando, el cual tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, todos en perjuicio del Estado Venezolano; y solicitara, entre otras cosas, se decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano DEIVIS JOSÉ LÓPEZ LINAREZ, Haciendo uso de la palabra la defensa, en representación del Imputado de autos, quien se acogió al precepto constitucional, previsto en el Artículo 49.S; en mi exposición argumenté corno punto previo, las violaciones del derecho al Debido Proceso, así corno el hecho que no se encontraban llenos los extremos del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que era improcedente decretar la medida de coerción personal solicitada por el representante de la vindicta pública, razón por la cual se solicitó la libertad sin restricción alguna de mi defendido, en ocasión a la Nulidad invocada. En forma subsidiaria la defensa solicitó igualmente la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las previstas en el Artículo 242.1, pues de las actuaciones examinadas se observaba que hasta la celebración del acto procesal no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, para atribuirle a mi defendido la comisión de los hechos investigados, y refiero en plural, por cuanto el Fiscal pretendió, con las tan esperadas actuaciones complementarias que esperaba desde la ciudad de Coro, por las cuales se extendió en tantas oportunidades la audiencia para la presentación de DEIVIS JOSÉ LÓPEZ LINAREZ; utilizar elementos de convicción de un hecho ocurrido en circunstancias de tiempo, lugar y modo distintos a los que generaron la aprehensión del hoy Imputado. El Tribunal, visto el pedimento de las partes, decretó con base al Artículo 236 eiusdem, la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado, insisto, a pesar de no existir serios elementos de convicción para estimar la presencia de los tipos penales Imputados en el hecho investigado, como lo haremos saber en el transcurso del Recurso, siendo avalado por el Tribunal in comento, en su Resolución Judicial, aunado a la presencia de violaciones a derechos fundamentales y procesales alegadas en el acto antes mencionado acarreando serias consecuencias al hoy Imputado, pues se trata de una Medida de Coerción Personal que priva su libertad a pesar de contar con alegatos técnicos que le favorecen sin ser valorados de forma objetiva e imparcial por la Juzgadora.
Ante todas las irregularidades antes señaladas, Honorables miembros de la Corte de Apelaciones, ante el agravio que ha sido objeto mi defendido, con ocasión a la decisión dictada por el Tribunal A-quo, a interponer le presente RECURSO DE APELACIÓN, contra dicha determinación judicial, violatoria en su máxima expresión, como lo acabo de señalar, de los principios y garantías procesales más significativos, como lo son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL entre otros.
CAPITULO IV
DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS, DEFENSA Y PEDIMENTO FORMULADOS POR ESTA REPRESENTACIÓN EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO PARA SU FORMAL IMPUTACIÓN

En mi condición de Defensora Privada del Imputado DEIVIS JOSÉ LÓPEZ LINAREZ, ratifico en esta oportunidad procesal, los alegatos de descargo, defensa y pedimentos formulados por esta representación en la audiencia oral de presentación de detenido para su formal imputación, celebrada ante el Tribunal de Primera Instancia en función de control de esta Circunscripción Judicial, Extensión Tucacas; el día Dos (02) de Agosto de 2017, específicamente en los folios 46 al 53, donde refleja mi exposición sentada en Acta; todo aquello que favorezca a mi defendido y contribuya a acreditar su exculpación de los hechos que le Imputara el Ministerio Público en la presente causa.
Especialmente en las violaciones de derechos fundamentales y procesales denunciados como punto previo, cuando la Defensa pidió la nulidad absoluta de conformidad con el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, amparado por el artículo 49 constitucional, en concordancia con el contenido de los artículos 187 (Cadena de Custodia), 223 (Experticias), 224 (Peritos), 225 (Examen Pericial), 373 (Procedimiento de la Aprehensión en Flagrancia), todos de la norma in comento, las cuales, en el desarrollo de los alegatos jurídicos, cuando refería el análisis del Artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, recordé al Tribunal A-quo la posición del Tribunal Supremo de Justicia, ante este particular, cuando hacen referencia que los Tribunales de la República con competencia Penal, para poder adoptar la aplicación de una medida de privación judicial preventiva a la libertad, debe considerar que sean concurrentes los tres (3) supuestos establecidos en el referido artículo 236, así como han señalado que no es suficiente el tipo penal precalificado para dictar la medida, considerando la pena a imponer, como es el caso el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa de León, de fecha 01/04/04, Exp. 04-0115, Sentencia Número 103, así mismo Resolución de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, de fecha 22-11-006, Expediente 05-1663, Sentencia N 1998, quien palabras más, palabras menos, refiere que adoptar o mantener una medida de prohibición cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional, a la consecución de los fines señalados en la sentencia, y que las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para la toma de esa decisión de privación de libertad, sin valorar las circunstancias tanto del caso como de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, resultando contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, y proporcionalidad que deben informar a tales medidas de coerción personal, es decir, nos hemos acostumbrado a realizar una mala praxis de imputar sumatoria de delitos, con el ánimo de poder lograr a toda costa una privación de libertad que es la excepción a este proceso acusatorio, para ello instan los magistrados que exista esta concurrencia de los elementos de convicción que convenzan al tribunal de que el ciudadano sea autor o participe un hecho delictivo, ahora bien, en el primero de los supuestos que exista un hecho punible, que merezca una privativa de libertad; ahora bien, el fiscal en su exposición, como lo señalé anteriormente, ha narrado dos hechos ocurridos en circunstancias distintas de tiempo, lugar y modo, generando sorpresa por cuanto la naturaleza de la audiencia en que nos encontrábamos, tenía como objeto debatir las circunstancias de tiempo lugar y modo de la aprehensión del imputado y del hecho investigado para así poder determinar la flagrancia en ambos acontecimientos y el análisis de los elementos de convicción que poseía el Fiscal al momento, para que pudiese vincular la conducta desplegada por el ciudadano con alguna comisión del hecho punible, actuación que el ministerio publico debe realizar caracterizado por ser parte de buena fe, sin dejar de mencionar que uno de los hechos ventilados por el representante de la vindicta pública en la sala de audiencia, se trató de uno ocurrido en la ciudad de Coro de este Estado, a pesar que su límite de competencia en dicho sentido a Coro, corresponde hasta Maicillal, Municipio San Francisco, extralimitándose de su jurisdicción, es más al punto de ordenar práctica de diligencias en un territorio que no le corresponde, así como práctica de Allanamiento a la Empresa Recuperadora de Metales, ubicada, insistimos en la ciudad de Coro, haciendo incurrir a los funcionarios actuantes en error jurídico ya que realizaron dicho Registro del Inmueble sin orden judicial, por lo que los afectados han realizado las denuncias respectivas ante los organismos competentes; y para ello no puede alegarse la unidad del Ministerio Público, pues dicha institución cuenta con la figura del auxilio Fiscal, sin dejar de mencionar que en dicha ciudad existe un Despacho Fiscal especializado en materia de materiales estratégicos, no entiendo cual es la insistencia de obviar, en aras de búsqueda de la verdad, desnaturalizar la fase preparatoria, la cual tiene como objetivo el cumplimiento del Artículo 13 del COPP, pero con relación al hecho que le correspondería investigarse y que se pretende imputar a mi defendido.
En el mismo orden de ideas, la defensa al realizar, como fue indicado arriba, al analizar los elementos de convicción para determinar si dichos elementos pueden vincularse con el detenido para poder presumir la autoría o participación en los tipos penales imputados, como fuera el delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, para lo cual hubiese sido interesante, para ejercer el derecho a la defensa, que se indicara en la audiencia, cual fue la acción por parte de mi representado para incursionarlo en el tráfico o en el comercio, pues lamentablemente no le fue informado cual fue su conducta que realizo el para imputar dicho delito, mas sin embargo considera esta defensa que ni la figura del trafico ni la comercialización estaban presentes al momento de la aprehensión, no existió la flagrancia donde los funcionarios puedan señalar que el hoy Imputado comercializo o traficó; la estaba vendiendo, exportando o suministrando, aunado a ello sorprende la imputación del CONTRABANDO AGRAVADO, porque del contenido de las actuaciones no existía ni un solo elemento de convicción o indicio para estimar que estábamos en presencia de dicho delito, existió alguna limitación en el espacio, se estaba evadiendo algún tipo de impuesto, por lo que se infiere un exceso de hechos con el único fin de lograr una medida de coerción personal grave como lo es la privativa de libertad, pues el único elemento de convicción que refirió en su exposición el Fiscal, era una fijación fotográfica, por lo que considera esta defensa que estamos ante una imputación excesiva, sin fundamento alguno.
En este sentido, y procediendo con el análisis de los supuestos elementos de convicción, muchos caracterizados por haber nacido contrario al establecimiento en la norma, que acompaña el Fiscal en el expediente, tenemos que los objetos incautados era un vehículo donde mi representado se trasportaba por cuanto cumplía, para ese momento, su oficio de CHOFER ya que el mismo fue contratado a destajo solo a los efectos de realizar un flete y que el mismo recibe el camión ya cargado para dicho cumplimiento más no cumple función de caletero, es decir, no cargo el supuesto y negado material considerado estratégico, referencia que hago porque dicha mercancía hasta el momento no se ha observado ninguna diligencia de investigación, a saber, EXPERTICIA alguna, que determine el cuerpo del delito, de igual manera alegó el representante fiscal que el vehículo poseía un doble fondo, lo que de igual manera no se puede determinar en este acto ya que no se cuenta con Experticia de vehículo que así lo corrobore; así mismo respetados Magistrados, esta defensa, como parte de la Administración de Justicia, se vio en la necesidad de hacer unas consideraciones en relación al presunto y negado material estratégico, pues han querido hacer ver que los mismos pertenecen a la CANTV, respetando el conocimiento amplio, de la ciudadana Jueza, ya que en el léxico jurídico es considerada Perito de Peritos; debemos aclarar que el cable multipar no pertenece a CANTV, que si bien es cierto en el plástico que recubre el cableado debe indicar, no sólo las características del cableado, sino que también la empresa que lo elabora, y en este particular las siglas de la CANTV, no porque le pertenezca a dicha empresa, sino por tratarse de cables para uso comunicacional, y que si bien es cierto es utilizado por la Empresa CANTV, no es menos cierto que no existe la propiedad de dicha empresa, como lo hacen ver los reconocedores técnicos de esta empresa, los cuales esta en la obligación esta Defensa, destacar que no son Expertos, en consecuencia, dicha cableado es utilizado por todas y cada unas de las empresas de comunicación, a saber, Movistar, Digitel, Movilnet, Intercable, entre otras, por sus características, lo que insisto CANTV no cuentan con la exclusividad de los cables multipar, por lo que no se puede considerar como materiales estratégicos; así mismo fueron incautados varios conductores eléctricos de cobre denominado TTU 0/4, que según el mal llamado Experto, Tulio Arteaga, en su exposición en el Reconocimiento Técnico, y es el caso que dicho cableado el cual ciertamente es utilizado por CORPOELEC para áreas subterránea para así lograr la iluminación en ciudades y autopistas, también es utilizado por Empresas privadas para su iluminación y para el funcionamiento de equipos y maquinarias, y no exclusivamente de empresas del estado, y de hecho los conductores vienen de varias medidas no solamente de 0/4, así mismo, en el Acta Policial, los funcionarios actuantes indicaron que incautaron tuberías de cobre, las cuales son elementos de calentadores, cocina de gas, aire acondicionado, lo cual son de libre comercialización, no pudiendo tampoco catalogarlas como materiales estratégicos. Pudimos observar, que sin dejar de pensar en el sentido principal del legislador de realizar un proceso limpio, transparente, no fue precisamente sin dejar de mencionar la mala fe de los funcionarios actuantes cuando realizan la sumatoria total de los materiales y lo hacen ver como que todos son materiales estratégicos, arrojando un total de 3639 Kg; y como bien lo manifiesta el representante fiscal, la Empresa de donde presuntamente salió en transporte conducido por mi defendido, la misma tiene como objeto la Recuperación de Metales, según el mismo dicho Fiscal, razón por la cual se presume que al realizar el ilegal Allanamiento antes mencionado, en la sede de la misma, ‘recordando ubicada en la ciudad de Coro, Estado Falcón, se encontraban pesas y otros objetos relacionados con el ramo, por lo que pidió ORDEN DE APREHENSIÓN para el propietario, ciudadano JUAN JOSÉ GUTIÉRREZ, siendo esto una ABERRACIÓN JURIDICA, tratando de hacer incurrir al Tribunal en un error inexcusable, de pedir la detención de una persona por un supuesto hecho ocurrido en una jurisdicción distinta al del Tribunal A-quo, todo con la intención de pretender vincular a DEIVIS JOSÉ LÓPEZ LINAREZ, en su función de CHOFER a destajo, con el propietario de la Empresa, siendo, insisto, que mí representado no forma parte de la Nómina de la misma; y con este único elemento Imputar, como en efecto lo hizo, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera en este acto se indica con quien o quienes son los que conforman esta sociedad criminal y cual es la conducta reiterada en comisión de delitos, para fundamentar dicha Imputación, entonces, con quién está asociado? si es un chofer, dónde está la asociación u organización para realizar delitos constantes, que exista una mafia o sociedad está asociado el chofer con el dueño de la expresa, vamos a aplicar justicia de dar a quien lo que corresponde, mi defendido fue contratado para un flete, o es que el Ministerio Público necesita conseguir la privativa de libertad y por ello Imputa excesivamente delitos para asegurar la misma, ya que no son suficientes los elementos de convicción para sostener ninguno de los delitos imputados.
Ahora bien, en la presunta incautación, se refleja la colección de piezas de bronces la cual ya venían en presentación de chatarra, las cuales normalmente cuando viene en dicha presentación su destino es ir a fundidora de metales; debemos conocer todo esto pues para una correcta aplicación de justicia, ya que la ley no nos indica cuáles son los materiales estratégicos, son los expertos quienes nos lo deben indicar, más sin embargo en el caso que nos ocupa, no contamos con Experticias, sólo con un Informe Técnico, queriendo hacer ver, quien suscribe y se identifica, HENDYS SEQUERA, Especialista de Seguridad Física Región Central, Gerencia Coorporativa de Seguridad Física y Gerencia General de Seguridad Integral, sin mencionar de qué Empresa ya que no lo identifica; sin embargo tampoco cuenta con la cualidad de EXPERTO, por no cumplir con los requisitos previstos en el Articulo 224 del COPP, así como dicho informe tampoco cumple con lo previsto en el Artículo 225 del texto legal en mención; por lo que el Fiscal, en búsqueda de justificar las Imputaciones intentó hacer ver en el contenido del expediente o darle carácter de experticia a dicho informe y evalúo real de los materiales incautados y como no podemos pasar por encima del legislador, éste nos refiere en su artículo 223 del COPP, el cual, en principio refiere que es ordenado por el Ministerio Público, cuando en esta oportunidad, como bien se lee, al folio 19, en su encabezado, “(..) De acuerdo al requerimiento efectuado por parte del Centro de Coordinación Policial #10 Mirimire, José Suárez, en su condición de Supervisor Jefe de la Policía Falcón, Mirimire, con respecto a practicar la Experticia Técnica y Avalúo Real de material Tipo: Cables Multipar varios, procesado (Quemado), el cual es utilizado para las telecomunicaciones (...)“ (Resaltado de la Defensa; por todo lo alegado, este elemento no está realizado por un experto, quien para tener la cualidad, debió haber sido, previa solicitud fiscal, juramentado por el Tribunal en función de Control, como lo indica el contenido del artículo 224 de la norma in comento, antes de realizar dicha actuación, de lo contrario no puede ser valorado como Peritaje, y como lo señalé anteriormente, se evidencia del contenido del mal llamado Reconocimiento, que la orden para realizar dicha actuación, debió ser requerida por el titular de la acción penal y no como lo refiere dicho informe, que fue por instrucciones del Comandante de la Policía del Estado Falcón de Mirimire, entonces no podemos considerarla como un elemento de convicción.
Con respecto a la Nulidad invocada por la contravención de lo establecido en la norma con las CADENAS DE CUSTODIA que reposan en los folios 8, 9,10,11, no cumplen tampoco con los requisitos exigidos por nuestro legislador, por cuanto y esto fue una de las grandes novedades del código orgánico procesal penal, porque nada más y nada menos la misma brinda garantía legal de que los objetos o evidencia que incautados no hayan sido modificados, contaminados, alterados, hasta lo largo del proceso, no sólo ratifico que no estaba suscrita hasta el día de ayer por el funcionario Jairo Márquez cuando la misma ya formaba parte del tribunal, por cuanto esta defensa revisó el expediente a las 1 1:30 a.m. y evidencié que la cadena de custodia se encontraba sin sello, ni firmas, de los efectivos policiales actuantes en el traslado y cuido de las evidencias presuntamente incautadas en este caso, la cual debe estar identificados los funcionarios partícipes para su análisis y estudios, así como tampoco fue suscrita por los que se hicieron pasar por expertos, y lamentablemente no podemos justificar que se trata de copias como lo hizo saber el ciudadano fiscal en su exposición en el diferimiento de la audiencia de fecha 01/08/2017,porque así se realicen varias copias, las mismas deben ser selladas y firmadas, y más la que reposan en el tribunal, porque la Juzgadora es quien va a valorar el cumplimiento legal del proceso, y para momentos antes del diferimiento observé, ya que me generó la duda al ver salir de la sala al referido ciudadan9 Jairo Márquez, que las mismas habían sido subsanas con instrucción del Fiscal, a pesar de tratarse del Asunto Penal perteneciente al Tribunal, situación ésta que denuncie anteriormente.
Continuando con la defensa técnica, cuando los funcionarios refieren que observaron un vehículo en el punto de control y que el mismo fue trasladado al módulo policial que fue donde realizaron la revisión del mismo, en presencia de un testigo, y ellos señalan 2 en el acta policial, hubiese sido interesante conocer por qué el único testigo se encontraba en el estacionamiento del comando policial, según su dicho, cuando uno de los requisitos es que no guarden relación con los funcionarios actuantes, de ser así solo tenemos el dicho del funcionario policial; entonces ratifico que en el procedimiento no se cumplieron con las condiciones establecidas por el legislador, y que no tenemos elementos serios ni legales para presumir la autoría o participación del hoy Imputado.
Por todo lo anteriormente señalado procedemos al indicar que no se cumple con previsto en el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en ocasión al peligro de fuga, de lo cual se constató el arraigo en el país del Imputado de autos, a través de Constancia de Residencia, emanada del Consejo Comunal Lomas de la Florida del Municipio Zamora del Estado Falcón, quien goza de fe publica e indica no sólo la dirección de dónde reside mi defendido, sino que señala su Oficio como Chofer, y no podemos hablar de peligro de obstaculización pues, según hemos evidenciado en el transcurrir de todos estos días de extender la celebración de esta audiencia, el fiscal del ministerio público ha realizado gran parte de la investigación, para lo cual no se puede pensar en interferir en la realizacion de las diligencias investigativas que ya han sido realizadas.
Honorable Corte de Apelaciones, de las peticiones que realizo el Ministerio Público, si bien presentó al detenido el día 31/07/2017 a las 3:00 horas de la tarde, al conocer las actuaciones es un hecho notorio que fue extemporánea, pues el lapso que prevé la norma es dentro de las 48 horas desde el momento de su aprehensión, cuando se trate de un procedimiento flagrante, por lo tanto ya al haberse violentado los lapsos establecidos se corrobora la pérdida de la detención flagrancia, pues debemos saber desvincular la aprehensión flagrante con el delito flagrante, y en esta oportunidad fue presentado extemporáneamente el detenido ante el Tribunal competente, por lo que la defensa se opuso a que sea declara la flagrancia, así mismo invocó el contenido del artículo 8 y 229 del código orgánico procesal penal, y solicitó que fuese declarado con lugar las NULIDADES ABSOLUTAS, pues en el proceder se incurrió en errores inexcusables de omitir requisitos fundamentales dentro del proceso penal, que se iniciara desde el momento de la actuación policial, lo que nos hace estar en presencia de una VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, debidamente amparado por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Artículo 49.1, cuando expresa ‘.. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso”. (Cursiva mía).
Así mismo, me permito señalar el criterio sostenido por el Ministerio Público, según la Dirección de Consultoría Jurídica, Informe Anual del Fiscal General de la República del 2001; indica lo siguiente: Estima en consecuencia este Despacho, ... que los órganos de policía de investigaciones penales deben cumplir con todas las previsiones prescritas en el código adjetivo penal con la relación a la elaboración de las actas policiales, ya que la falta de cumplimiento de alguno de estos requisitos puede acarrear la nulidad de lo actuado, por estar en presencia de un acto cumplido en contravención o por inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal...” (Cursiva y resaltado mía).
En consecuencia lo que procedía era la libertad sin restricciones de Deivis José López y no la privación de libertad por no ser concurrentes los requisitos del artículo 236, o en su defecto la aplicación de una medida menos gravosa por tratarse igual de un medida de coerción personal, siendo que el articulo 242 del COPP, prevé alternativas para el aseguramiento del proceso y el sometimiento del Imputado al mismo.
CAPITULO V
IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
Tal como lo establece el artículo 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario amparamos en los medios y casos expresamente establecidos en nuestra legislación a los efectos de ejercer el presente recurso; por ello, legitimados como se evidencia en acta de juramentación como Defensa de Confianza, en fecha 01/08/2017, la cual reposa en las actuaciones procesales; dentro de las condiciones y lapsos contemplados para su ejercicio; en el entendido de encontrarnos frente a una decisión desfavorable, al lesionar de manera directa las pretensiones de la Defensa, por lo que consideramos que la presente ‘Apelación encuadra dentro del precepto legal, que corresponde a lo previsto en el Articulo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad (…)
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas ininpugnables por este Código”.
(Cursiva y resaltado de la Defensa)
La razón que motiva el presente Recurso de Apelación, lo constituye la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas; en fecha Dos (02) del mes de Agosto del año que discurre, publicado el auto de mero trámite, en fecha Cuatro (04) del referido mes y año, donde decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 236, 237 y 238 de la norma penal adjetiva, fundamentándola de la siguiente manera:
Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRAGICOS (...) Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (...), cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ni ordinaria ni extraordinariamente.
Por último, existen fundados elementos de convicción que se desprenden de la lectura de autos como son:
1.- Acta Policial, de fecha 29 de Julio de 2017, (...)
2.- Acta de entrevista, de fecha 29 de Julio de 2017, rendida por el ciudadano EDUARDO JOSE ALVAREZ SECO.
3.- Acta de Derechos de Imputado, firmado por el ciudadano imputado LOPEZ LINARES DEI VIS JOSE.
4.- Registro de Cadena de Custodia, de fecha 29 de Julio de
2017, en el cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas (...)
5.- Registro de Cadena de Custodia, de fecha 29 de Julio de 2017, en el cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas: UN VEHÍCULO CAMIÓN CARGA (...)
6.- Acta de Inspección Técnica y Avalúo de Materiales Estratégicos del Sector Eléctrico Nacional, de fecha 29 de Julio de 2017, suscrita por los ciudadanos Alfredo Rodríguez, lindero electricista adscrito al área de División de Servicios de Mirimire de CORPOELEC, Falcón, y Tulio Arteaga, supervisor de seguridad adscrito a la División de Prevención y Protección de
CORPOELEC.
7.- Guja de Movilización de materiales reciclables N’ 006-2017, de fecha 27/07/2017, suscrita por el Ing. Alberto José Daal Caldera, Secretario de Ambiente Municipal de la Alcaldía Bolivariana de Miranda, Coro, estado Falcón.
8.- Experticia de Reconocimiento Técnico y Avalúo Real del Material Incautado, de fecha 29 de Julio de 2017, suscrita por el ciudadano Hendys Se quera, Especialista de Seguridad Física Región Central
9.- Orden de Inicio de Investigación Fiscal, de fecha 30 de Julio de 2017.
10.- Acta de Investigación Penal, de fecha 19 de Junio de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Tucacas.
11.- Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, de fecha 31 de Julio de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistica Sub Delegación Tucacas.
12.- Reconocimiento Legal, de fecha 31 de Julio de 2017, donde se deja constancia de las características de los objetos incautados.
En cuanto al peligro de fuga sobre este particular, el parágrafo primero del artículo 237 del Decreto con fuerza, valor y rango de Ley de reforma del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: ... “Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...
En este sentido se observa que los delitos imputados (TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRAEGICOS Y ASoCIACIÓN PARA DELINQUIR) supera ese límite de diez años por lo que procede la presunción legal que el imputado pudiera evadir el proceso. Y así se decide
(...)“ (Cursiva y resaltado de la Defensa)
Respetados miembros del Tribunal de Alzada, podemos observa que la Juzgadora sólo se limita en el auto de fundamentación de la decisión tomada en fecha 02/08/2017, a enunciar las actuaciones consignadas por el representante Fiscal, sin realmente explanar las razones del análisis y vinculación que se tiene en el caso que nos ocupa, para presumir la autoría o participación del ciudadano DEIVIS JOSÉ LÓPEZLINAREZ, en los hechos Imputados, arriba indicados, no pudiendo valorarse como fundados elementos de convicción que determinen la acción u omisión de mi defendido, mucho menos estimar los indicados en los numerales 3, 9, 10, 11 y 12, sobre todo los últimos tres indicados, realizados por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísicas del Estado Falcón, Sub Delegación Tucacas, quienes no sólo no fueron partícipes en diligencias de esta investigación, a pesar de estar comisionados por el Ministerio Público, sino que la denunciados no corresponden a este caso. Y en el caso de la 3 y 9, corresponden a la Lectura de los Derechos del Imputado y a la Orden de Inicio, respectivamente; por tanto mal podría ser considerado como evidencias para decretar una Medida tan grave como la Privación de Libertad, contraria a lo previsto en el Artículo 44 Constitucional.
Continuando con los fundamentos que llevaron a la Jueza de apartarse de las solicitudes de la defensa, se observa del AUTO RECURRIDO que en ocasión a la declaratoria SIN LUGAR DE LA NULIDAD, las mismas NO FUERON FUNDAMENTADAS, es decir, desconoce a la presente fecha, los motivos por los cuales no fueron acordadas, a pesar de estar debidamente fundamentadas, por la defensa, en el ordenamiento jurídico penal procesal.
Siendo utilizado, como fundamento para la medida, una de las actuaciones atacadas por la Defensa, para producir la Nulidad, enumerada 4 y 5, sin considerar que, Respetada Corte, que a pesar que reposa la planilla de la Cadena de Custodia, sin embargo, lo denunciado aquí es la falta de uno de los requisitos de forma exigidos por el legislador, al indicar que toda persona que haya tenido contacto, y más aún en el caso que nos ocupa, que quien realizara la INCAUTACION DE LA EVIDENCIA, así como cada funcionario y/o persona, y/o dependencia, y/o institución partícipe en las actuaciones relacionadas con su traslado, resguardo y estudió de la evidencia, debe ser identificado en la planilla de cadena de custodia para tener el conocimiento del trayecto de la evidencia desde su colección.
Incurriendo en un error inexcusable de omitir un requisito fundamental dentro del proceso penal que se iniciara desde el momento de la actuación del ciudadano en mención, lo que nos hace estar en presencia de una VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, debidamente amparado por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Articulo 49.1, cuando expresa “…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso”. (Cursiva mía).
Así mismo, me permito señalar el criterio sostenido por el Ministerio Público, Según la Dirección de Consultoría Jurídica, Informe Anual del Fiscal General de la República del 2001; indica lo siguiente: “. Estima en consecuencia este Despacho... que los órganos de policía de investigaciones penales deben cumplir con todas las previsiones prescritas en el código adjetivo penal con la relación a la elaboración de las actas policiales, ya que la falta de cumplimiento de alguno de estos requisitos puede acarrear la nulidad de lo actuado, por estar en presencia de un acto cumplido en contravención o por inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal...” (Cursiva y resaltado mía).
Es decir, mal podría considerarse como fundamento de una decisión una actuación a que a todas luces reviste carácter de NULA, incurriendo la Juzgadora en un ERROR INEXCUSABLE del conocimiento del derecho, pues no es capricho de la defensa, es lo previsto tanto por el legislador como por el Manual Único de Cadena de Custodia, elaborado por el mismo Ministerio Público, por lo que mal podría ser el mismo Fiscal quien incumpla con esta formalidad al presentar unas Planillas fuera de la ordenanza jurídica.
De lo que podemos observar no existió por parte de la Juez a quo un análisis y valoración de los escasos indicios para estimar que los delitos, como ya lo hemos señalado reiteradas veces, se hayan cometido, y por tanto no se podrá determinar por medio de una actividad probatoria suficiente, la autoría o participación del hoy Imputado, en un hecho delictivo y tener que acudir a un futuro debate oral y público con una debilidad probatoria, que acarreará un gasto innecesario al estado venezolano.
Considerando así mismo, el Principio de Libertad constituye uno de los valores supremos que propugna nuestro Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, tal y como dispone nuestra Constitución en su artículo número 2; y a su vez es considerado un derecho humano fundamental de acuerdo al artículo 20 constitucional, que se refiere a la libertad personal como derecho de pleno goce, sin más limitaciones de las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social, motivo por el cual el Estado tiene como uno de sus fines primordiales el garantizar el cumplimiento de todos los principios, derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna. Igualmente, debe hacerse referencia que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la libertad constituye el derecho humano fundamental más importante después de la vida (Vid. Sentencia N 1916 de fecha 22.07.05).
Corno señala Jesús María Casal, el principio de libertad personal ampara el estado de libertad física de una persona, entendido como una situación en la cual ella se encuentra libre de cualquier medida de coacción, en la cual puede decidir libremente su situación en el espacio, sin ser obligada a permanecer en ningún lugar, sino que puede abandonarlo cuando quiera con prescindencia de la dirección que siga. Se trata pues, de un derecho que ampara el estado de libertad física frente a injerencias estatales o de otras personas. Es lo que se conoce como libertad ambulatoria. (CASAL H., Jesús María, “Los derechos humanos y su protección (estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales)”, Editorial Publicaciones UCAB, Caracas, 2006, pág. 84.).
En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acoge dicho valor como derecho fundamental, el cual está delimitado por reserva judicial, que presupone la intervención del órgano jurisdiccional competente para interrumpir el goce de tal garantía constitucional, tal y como se desprende del numeral primero del artículo 44 de la Carta Magna, que consagra lo siguiente:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”.
No obstante, de la consagración de la libertad personal como un derecho humano fundamental, el cual constituye la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo se interrumpa en ciertos supuestos excepcionales, establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta restricción a tan preciado derecho, obedece a la consecución de unos fines establecidos igualmente en la Constitución, justificados por la necesidad de asegurar el proceso penal incoado, garantizar sus resultas, la estabilidad de su tramitación con la debida presencia del perseguido penalmente sin que pueda sustraerse del ius puniendi del Estado, el cual nace y se ejerce en virtud del sometimiento de un hecho típico, antijurídico y culpable por el agente activo.
Ahora bien, de la mencionada norma, se pueden distinguir los aspectos medulares en cuanto al referido derecho a la libertad, que a saber son: 1.- El ser juzgado en estado de libertad es la regla; 2.- Solo se permiten dos excepciones a dicha regla: 2.1.- La detención practicada conforme a una orden judicial, decretada por las razones determinadas por la ley, y emanada únicamente del órgano jurisdiccional competente; 2.2.- La detención de una persona que sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito, único caso en el que sí se permite la detención sin orden judicial.
Por tanto, constatándose la vulneración del principio de tutela judicial efectiva, por parte de la Juzgadora, en su Resolución; previsto en el artículo 26 del texto constitucional, que no solo comprende el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 186, de fecha 04 de Mayo de 2006, acorde con la anterior afirmación señaló:
El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”
Situación que está presente, visto que la Jueza de forma vaga fundamenta una decisión de envergadura como es la privación de la libertad del procesado, sin considerar la debilidad de elementos de convicción presentados para dictar dicha medida y las violaciones presentes al momento de practicarse el procedimiento de aprehensión sin existir la presunta comisión flagrante de un delito, y menos de tres tipos penales que quiso el Ministerio Público hacer ver en su exposición oportuna, sólo valorado por la Jueza dos de ellos, apartándose del deLito de CONTRABANDO AGRAVADO.
Luego de explanados los aspectos arriba indicados, se evidencia que en consecuencia existe la violación a garantías y derechos Constitucionales y Procesales, por ser contrarios al debido proceso previsto en el Artículo 26 y 49.1 Constitucional y Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO VI
MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS
A los efectos de demostrar las circunstancia que nos obligan a interponer el presente Recurso de Apelación. damos por reproducido en esta oportunidad procesal EL MERITO FAVORABLE que se desprende del ACTA de la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DEL DETENIDO PARA SU FORMAL IMPUTACIÓN, celebrada en fecha 02/08/2017, en la cual constan los alegatos, defensas y pedimentos formulados por esta representación, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicitó al Tribunal A-quo, declarara la improcedencia de la medida de privación judicial de libertad solicitada por el Ministerio Público; así el AUTO que fundamenta la decisión dictada en la Audiencia, emanado en fecha 04/08/2017, para ello acompañamos al presente RECURSO, Copias fotostáticas del contenido íntegro del Asunto Penal signado con el N° 2C0-6628-2017, debidamente Certificado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, del cual se desprenden los fundamentos realizados a través de la Apelación.
CAPITULO VII
FUNDAMENTACIÓN JURIDICA
Basamos el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, amparados en el artículo 439, cardinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo rango legal, DENUNCIAMOS la violación de los Artículos 1, 8, 9, 22, 229, 230 y 236 eiusdem.
CAPITULO VIII
PROCEDIMIENTO
Optamos por el procedimiento establecido en los Artículos 440, 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente.
CAPITULO IX
PETITORIO
En mérito de las razones de hecho y de derecho expuestos en los capítulos precedentes, esta Defensa Técnica, solicita que este competente Tribunal Colegiado, en ocasión al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, que previa su ADMISIÓN en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva declarar CON LUGAR, los siguientes pedimentos:
PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL, señalado y por LEGITIMADA para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del encausado DEIVIS JOSÉ LÓPEZ LINAREZ. Subsidiariamente pido que en la situación procesal más favorable para mi defendido, dada su condición de sujeto primario, y que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio “favor libertatis”, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a “numerus clausus” en el Artículo 242 (cardinales 1 al 8) del texto penal adjetivo. Proveerlo así será Justicia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 26 Constitucional y 442 del Código Orgánico Procesal Penal; En Tucacas, Municipio Silva del Estado Falcón, a la fecha de su presentación. (…)

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Ahora bien, una vez revisadas por esta Sala las presentes actuaciones se aprecia que, si bien el objeto principal de la defensa con la interposición de los recursos era lograr que esta Sala dejara sin efecto la decisión que decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a su defendido, a raíz de la decisión que dictara el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal ; Extensión Tucacas, en relación al proceso que se le sigue al ciudadano DEYVIS JOSÉ LOPEZ LINAREZ; por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia se ordenara la libertad plena de su defendido.

Más sin embargo, constató esta Corte de Apelaciones, que en fecha 16 de Noviembre de 2017, se recibió oficio N° 2CO-2572-2017; procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de Control de Este Circuito Judicial Penal; Extensión Tucacas, donde el precitado Juzgado expidió a este Tribunal Superior COPIA CERTIFICADA de la decisión efectuada en fecha 21 de Septiembre de 2017, mediante el cual le reviso LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado DEYVIS JOSÉ LOPEZ LINAREZ, por medida humanitaria (salud), de la cual se desglosa lo siguiente:

…Por lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley considera procedente lo referente a la Revisión de la Medida y le decreta al imputado DEYVIS JOSE LOPEZ LINAREZ, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el ordinal tercero del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada Treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de Este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, líbrese Boleta de Excarcelación y oficio al Jefe del Centro de Coordinación Policial N°10 de Mirimire, Municipio San Francisco del estado Falcón, Notifíquese al imputado, a la Defensa ,y al Fiscal del Ministerio Publico. Cúmplase…

Precisado lo anterior, esta Alzada considera que existen motivos suficientes para que se DECLARE INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE el recurso de apelación ejercido por la Abogada MONICA CANELON FERNANDEZ, actuando en este acto como Defensora Privada del ciudadano DEYVIS JOSE LOPEZ LINAREZ, al verificarse que en fecha 21 de Septiembre de 2017, el Tribunal Segundo de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; Extensión Tucacas, le reviso LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado DEYVIS JOSÉLOPEZ LINAREZ, por medida humanitaria (salud), es por lo que hace que se materialice la pérdida del agravio para sostener el presente recurso de apelación, como presupuesto de impugnabilidad subjetiva para la interposición del mismo, conforme a lo dispuesto en el literal “A” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden esta Corte de Apelaciones del estado Falcón, DECLARA:

PRIMERO: INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MONICA CANELON FERNANDEZ, actuando en este acto como Defensora Privada del ciudadano DEYVIS JOSE LOPEZ LINAREZ, ya identificado; con ello al proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 428 en su literal “A” del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones al primer (01) día del mes de Diciembre de 2017.

Las Juezas y el Juez de la Sala de la Corte de Apelaciones;

La Presidente Encargada de la Sala,
Abogada IRIS CHIRINOS LOPEZ
Jueza Suplente

Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ
Juez Provisorio (Ponente)

Abogada MORELA FERRER BARBOZA
Jueza Provisoria

Abogada HAYDELIX MOGOLLON.
La Secretaria Accidental.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria Acc.
Nº de resolución: IG012017000614