TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Trabajo del Estado Falcón- Punto Fijo
Punto Fijo, veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciséis (2016)
Años: 206° y 157°

ASUNTO: IP31-R-2016-000067

PARTE DEMANDANTE: JAIRO ANTONIO FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.528.541, con domicilio en el Municipio Carirubana del Estado Falcón.
APODERADOS JUDICIALES: ABOGADOS ARGENIS MARTINEZ MEDINA, PEDRO PABLO CHIRINOS CHIRINOS, HENRY ANTONIO DONQUIZ, ROGER DARIO HENRIQUEZ GARCIA, ARGENYS DANIEL MARTINEZ GONZALEZ, YAIDELIN TINAURE ROJAS y MARIA AUXILIADORA LOPEZ titulares de las cédulas de identidad N° V-7.528.896; V-4.790.180; V-5.564.284; V-17.667.158; V-20.440.849; V-19.705.327 y V-24.596.854 respectivamente e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 28.943; 37.639; 160.989; 154.791; 221.128; 204.968 y 229.668 en su orden.
PARTE DEMANDADADA: INVERSORA JARAMILLO, C.A. (INJACA)
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ABOGADOS JUAN MEDICI GOITIA, ORLANDO DIAZ PETIT, YSNELLYS MAVAREZ URBINA y NESTOR GOITIA GUILLEN, titulares de las cédulas de identidad N° V-15.806.816; V-14.479.536; V-15.385.167 y V-15.705.258; en su orden e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 123.650; 191.938; 119.860 y 134.763 respectivamente.
PROCEDIMIENTO: DIFERENCIAS EN EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, OTROS CONCEPTOS LABORALES.
MOTIVO: Recurso de Apelación Contra la Sentencia Definitiva de fecha 23 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, sede Punto Fijo, ejercido por ambas partes.

NARRATIVA:
ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.
En fecha dieciséis (16) de noviembre de 2016, estando presentes las partes por medio de sus apoderados judiciales, por parte de la mandante la abogada MARÍA AUXILIADORA LOPEZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 229.668, y por la demandada el abogado JUAN MEDICI GOITIA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 123.650, se dio inicio a la celebración de la audiencia de Juicio de conformidad con el articulo 151 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual fueron escuchados los alegatos y evacuado el acervo probatorio.

Alegó el demandante en su escrito libelar lo siguiente: que en fecha veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013), comenzó a prestar servicios personales para la entidad de trabajo INVERSORA JARAMILLO C.A (INJACA), desempeñando el operador de equipo pesado de segunda, en horario comprendido de lunes a miércoles con una jornada laboral de 7:00 a.m a 12:00 m y de 1:00 p.m a 5:00 p.m; jueves de 7:00 a.m a 12:00 m y de 1:00 p.m a 4:00 p.m; y viernes de 7:00 a.m a 12:00 m; devengando como último salario mensual la cantidad de ONCE MIL TRESCEINTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 11.325,60), servicios estos prestado hasta el día veinticinco (25) de septiembre de dos mil quince (2015), fecha esta en la cual culmino la relación laboral, por Despido Injustificado, con un tiempo de servicio de dos (02) años, cinco meses (05) y tres (03) días. Que una vez finalizado el vinculo laboral, procedió a solicitar el pago de sus prestaciones sociales, correspondientes al tiempo que prestó sus servicios, las cuales le fueron canceladas en fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015); acudiendo de tal modo a la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Carirubana, Falcón y Los Taques del Estado Falcón, a fin de que se le realizara el calculo de las correspondientes prestaciones sociales, lo que arrojo una diferencia en los montos ya cancelados por concepto de prestaciones sociales y demás benéficos; así mismo reclama la indemnización por despido injustificado, por cuanto la obra para la cual fue contratado aun no había terminado; lo que conllevó una vez concluida su relación laboral, a realizar gestiones de manera amistosa en procura de lograr acuerdos para el pago de las diferencias de prestaciones sociales siendo infructuosas estas gestiones, razón por la cual demanda por ante esta instancia las diferencias de prestaciones sociales así como la indemnización por despido injustificado. Siendo los conceptos de reclamados los siguientes:
PRIMERO: En cancelarle la cantidad de Bs. TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 37.400,31), por concepto de DIFERENCIAS EN EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES, de conformidad con los artículos 89 y 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 104, 122 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, así como la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción vigente, debido a que lo que debió cancelarle la entidad de trabajo demandada es la cantidad de Bs. 95.430,30, y lo que realmente le fue cancelado fue la cantidad de Bs. 58.209,99.
SEGUNDO: En cancelarle la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 361,79), por concepto de DIFERENCIA EN EL PAGO DE DIAS ADICIONALES, de conformidad con el artículo 142 literal B de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, y la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente. Por cuanto a que lo que le debió cancelar la entidad de trabajo demandada es la cantidad de Bs. 1.069,90, y lo que realmente le fue cancelado fue la cantidad de Bs. 735,11.
TERCERO: En cancelarle la cantidad de TREINTA MIL DOSCIENTOS UN BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 30.201,60), por concepto de PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO 2013-2014 (NO DISFRUTADAS), de conformidad con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, y con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción vigente.
CUARTO: En cancelarle la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 18.475,60), por concepto de DIFERENCIAS EN EL PAGO UTILIDADES FRACCIONADAS, de conformidad con el articulo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente. Debido a que lo que debió cancelar la entidad de trabajo demandada corresponde a la cantidad de Bs. 41.133,75, y lo que realmente le fue cancelado corresponde a la cantidad de Bs. 22.658,15.
QUINTO: En cancelarle la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs 95.430,30), por concepto de PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, de conformidad con el articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
SEXTO: En cancelarle los Intereses de las Prestaciones Sociales durante la relación laboral, conforme a la tasa activa promedio de los seis (06) principales Bancos de la República Bolivariana de Venezuela.
SEPTIMO: INTERESES DE MORA: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pide al Tribunal que el monto resultante de estos dos últimos puntos sea determinado por experticia complementaria del fallo en la sentencia definitiva.
OCTAVO: Las costas y costos del presente juicio.
Alcanzando las diferencias reclamadas la suma general de CIENTO OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 181.869,60).
Así mismo solicita ordene que por experticia complementaria del fallo se establezca la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA.
De seguidas, analizado el escrito contestatario, se detalla que la entidad de trabajo INVERSORA JARAMILLO, C.A., (INJACA), primeramente opone como punto previo respecto a situaciones exclusivamente jurídicas relativas a la forma de realizar el cálculos de prestaciones sociales por parte del demandante de autos; por lo que luego de hacer una serie de consideraciones en cuanto lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, así como lo establecido en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción; indica que al momento de hacer el cálculo de prestaciones sociales, la antigüedad es calculada conforme a la cláusula 47 de la convención colectiva pero dicha antigüedad es calculada al último salario tal como lo establece el articulo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, a lo largo y ancho de la referida cláusula 47 no se evidencia que la antigüedad se deba pagar retroactivamente como si lo ordena la Ley Orgánica del Trabajo de Trabajadores y Trabajadoras, sino que debe ser acreditada mensualmente a razón de 6 días por cada mes o fracción superior a 14 día, indicando que en la legislación venezolana se encuentran consagrados una serie de principios protectores, norma a favor o principio a favor, indubio pro-operario. Señalando de la misma forma que se evidencia que las utilidades son calculadas a salario integral y no a salario normal como lo ha venido estableciendo pacifica y reiteradamente la Sala de Casación Social del TSJ. Indicando por último que existen diferencias de criterio diametralmente opuestas por la errada interpretación de norma jurídica por parte del demandante en el cálculo de prestaciones sociales que lo hace contrario a derecho.
De igual forma en su escrito de contestación admitió como ciertos los siguientes hechos: que el demandante de autos comenzó a prestar servicios personales para la empresa INVERSORA JARAMILO, C.A.; como Obrero el día veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013). Que fue contratado para la realización de la obra denominada “CONSTRUCCIÓN DE EDIFICACIONES PARA EL PROYECTO DE AMPLIACION FASE II DE LA FABRICA DE CELULARES SOCIALISTA VETELCA. Que la relación laboral se prolongó hasta el día 25/09/2015, devengando como último salario mensual la cantidad de ONCE MIL TRESCEINTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON SESENTA (Bs. 11.325,60). Que cumplía un horario de trabajo comprendido de lunes a miércoles con una jornada laboral de 7:00 a.m a 12:00 m y de 1:00 p.m a 5:00 p.m; jueves de 7:00 a.m a 12:00 m y de 1:00 p.m a 4:00 p.m; y viernes de 7:00 a.m a 12:00 m. Que la relación laboral tuvo una duración de dos (02) años, cinco (05) meses y tres (03) días. Que el día 29/09/2015, le fueron canceladas al demandante de auto las Prestaciones Sociales por un monto de CIENTO VEINTIOCHO MIL TREINTA Y CINCO CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 128.035,77).
Al mismo tiempo, niega y rechaza categóricamente los siguientes extremos de la pretensión: que INVERSORA JARAMILLO C.A, haya despedido injustificadamente al ciudadano JAIRO ANTONIO FERNANDEZ GARCIA. El cálculo de prestaciones sociales emanado de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Carirubana y Los Taques de Estado Falcón. Las diferencias arrojadas por los cálculos por el concepto de prestaciones sociales y demás beneficios. Que INVERSORA JARAMILLO CA., deba y tenga que pagar, indemnización por despido injustificado al demandante de autos. Así mismo Niega y rechaza categóricamente todos y cada uno de los conceptos solicitados así como los montos indicados en el escrito libelar y que este tribunal da por reproducidos. Y por último que la demandada, plenamente identificada tenga que pagar intereses moratorios y las costas y costos del proceso.
De la Sentencia Recurrida: Sentencia Definitiva de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, sede Punto Fijo. Mediante la cual declaró:

“PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JAIRO ANTONIO FERNANDEZ GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.528.541, contra la entidad de trabajo INVERSORA JARAMILLO C.A; (INJACA). Así se decide. SEGUNDO: Se condena a la la entidad de trabajo INVERSORA JARAMILLO C.A; (INJACA). Al pago de los conceptos que se explanan en la parte motiva de la decisión. Así se decide. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Así se decide. CUARTO: Se condena el pago de la indexación o corrección monetaria, así como el pago de los intereses moratorios en los términos y condiciones que se explanan en la parte motiva de la sentencia y en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia se ordena lo consagrado el 185 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.”

DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora y la parte demanda, contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del estado Falcón, sede Punto Fijo, en fecha 23 de noviembre de 2016, mediante la cual declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral, por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

MOTIVA

MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA Y RECURRENTE:
Riela al folio ciento setenta y ocho (178) del expediente recurso de apelación interpuesto por Abogada MARIA AUXILIADORA LOPEZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 229.668 en su carácter de apoderada judicial de la parte actora y recurrente.

De las actuaciones realizadas por la parte actora y recurrente en esta Instancia se denota lo siguiente:
1.- En fecha diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017), siendo las ocho y cuarenta y cinco (8:45) minutos de la mañana se abre la Sesión presidida por el Juez FREDIS ORTUÑEZ AVILA, con la asistencia de la Secretaria Abogada NAYDA REBECA ARCILA y del Alguacil ERNESTO LOPEZ, a los fines de celebrar la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
2.- Que iniciada la Audiencia, el ciudadano Juez solicita a la ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, seguidamente, se deja constancia de la NO COMPARECENCIA de la parte demandante y recurrente en la presente Audiencia ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial.
Este Juzgado Superior se pronuncia de la siguiente manera:
Pues bien, el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala expresamente que:

“En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte Apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente.”

En el presente recurrió al igual que la demandada la parte actora, con respecto a esto la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece una serie de sanciones procesales que se le imponen al demandante en el proceso laboral, entre la cual destaca que si el demandante o su representante legal no asiste a la celebración de la audiencia de Segunda Instancia y si él fuere el apelante de la decisión de Primera Instancia, se entiende como desistida la Apelación; por ende, si el demandante hubiere resultado perdidoso en forma total en Primera Instancia, el juicio se terminará indefectiblemente, causándose también la Cosa Juzgada.
A mayor abundancia, cabe destacar que estas apreciaciones resultan contestes con la doctrina establecida por la SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, la cual entre otras decisiones, podemos citar la sentencia No. 2.068, de fecha 18 de octubre del año 2007, en el expediente 07-765, sentando el criterio que parcialmente se transcribe:

“El desistimiento del recurso de apelación, aún manifestado tácitamente a través de la incomparecencia a la audiencia oral y pública, implica la renuncia a los actos del juicio en segunda instancia, lo cual supone la aceptación del fallo emanado del Tribunal de la causa. Al ser inexistente el impulso procesal de parte, le está vedado al Juez de Alzada revisar nuevamente la controversia, debiendo limitarse a confirmar la decisión del a quo”.

Así como, el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21/06/2005, Nº 672, Expediente 04-1391, establece los efectos de la Incomparecencia del Apelante a la Audiencia, el cual es del tenor siguiente:

“….Ahora bien, de no comparecer el apelante a la audiencia, se presume su conformidad con la decisión recurrida, declarándose desistida la apelación y firme el fallo de primera instancia, sanción que debe igualmente operar para el supuesto en que se haya diferido la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo e incomparece el recurrente, pues el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo así lo propugna, atendiendo para ello naturalmente, al principio de continuidad de la audiencia, toda vez que esta debe considerarse como un único acto aun cuando haya sido objeto de diferimiento por cualesquiera de las causas antes expresadas….”

Siendo así, y apegado totalmente a los criterios establecidos, por constituir el desistimiento un abandono de la pretensión o del recurso, y por ende un vencimiento total, que trae como consecuencia en el caso bajo estudio la confirmación de la decisión recurrida, adicionado que quien desiste deba pagar las costas procesales, con las excepciones establecidas en el articulo 64 de la Ley Adjetiva Laboral; los cuales aplican en el presente caso por tratarse de un trabajador cuyo salario era menor a tres salarios mínimos.

Por lo antes expuesto, este Juzgador declara DESISTIDA LA APELACION interpuesta por la parte actora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del estado Falcón, sede Punto Fijo, en fecha 21 de noviembre de 2016. ASÍ SE DECIDE.

Procediendo al análisis de la apelación interpuesta por la parte demandada quien compareció a la audiencia.

MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE:

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral de manera reiterada por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

Parafraseando un poco, que se evidencia que la relación de trabajo fue una relación para una obra de construcción, y que en la oportunidad de la audiencia de juicio alegaron que el cálculo de las prestaciones sociales debía hacerse conforme a lo establecido en el Contrato Colectivo de la Construcción, sin embargo el demandante alego que debía pagarse conforme al ultimo salario haciéndose una mixtura entre lo establecido en el contrato colectivo de la construcción y la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, aunado a ello el motivo de apelación es debido a que Tribunal de Primera Instancia tomó el articulo 122 de la Ley Sustantiva Laboral como norma fundamental para realizar el calculo de las prestaciones sociales, decir, toda la antigüedad la calculó con el último salario, lo cual denuncia falsa aplicación de la norma jurídica.
Al respecto nos referimos a la falsa aplicación de la norma “cuando el Juez aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella, esto es el error en la calificación jurídica de la hipótesis concreta contenida en la norma.” Esto conforme a la Sentencia Nro. 1401 de fecha 04/12/2012, emanada de la Sala de Casación Social, con ponencia de la Magistrada, Carmen Elvigía Porras de Roa
Aunado a ello, se procede al análisis de lo denunciado evidenciándose conforme a lo denunciado, la Jueza de Primera instancia al momento de determinar el salario aplicable para el cálculo de la antigüedad expresó lo siguiente:
“…por cuanto para esta jurisdiccente no le nace alguna duda con respecto a la norma que deba aplicarse en el presente caso, puesto que la aplicable para el mismo en la Convención Colectiva de Trabajo para los Trabajadores de la Industria de la Construcción periodo 2013-2015, vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo…siendo aplicable como norma de orden público y rectora de los derechos laborales la aplicación del referido articulo 122, en tanto que el mismo no solamente nos permite dilucidar que comprende el salario integral, sino también que es el último salario integral, que se toma como base para el cálculo de las prestaciones sociales toda vez que la cláusula 47 de la Convención colectiva de la Industria de la Construcción establece y garantiza el computo de los días de salario y no la modalidad del salario.
…omisis…
Resolviéndose el controvertido en relación al salario a utilizar en los prenombrados conceptos; por un lado el concepto de antigüedad, siendo el salario a utilizar como base para el cálculo de las prestaciones sociales, es el ultimo salario integral…”
De lo anterior así como del cálculo del concepto de antigüedad cursante al folio 172 del expediente, se evidencia que el salario en referencia fue el ultimo salario devengado de conformidad con el articulo 122 de Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, pero, tomando como base los días otorgados en la Convención Colectiva de la construcción vigente para el momento de la relación laboral, es decir, para un mismo concepto aplicó 2 normas y ante esta problemática es importante traer a colación que ante la aplicación de dos (2) normas diferentes, la Teoría de Conglobamento establecido en Sentencia N ° 1209 del 31 de julio de 2006 (caso: Lisandro Antonio García Armas contra CADAFE), de la siguiente manera:
“El sistema de conglobamento implica optar excluyentemente por una norma o por otra en su totalidad, integralmente, como un conjunto, in totum. Por el conglobamento —dice Mario Ghidini «se deben confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto (no las cláusulas singulares, contrapuestas entre sí, ni menos los institutos singulares, contrapuestos entre sí), y […] se debe dar la preferencia a aquella fuente, a aquel tratamiento, que valorado comprensivamente, con juicio conjuntivo, aparece como más favorable al trabajador; de modo de que se aplica la disciplina de una fuente en bloque, global, homogénea, excluyendo completamente la disciplina de la otra fuente considerada, todo sumado, como menos favorable. Gonzalo Dieguez, por su parte, señala que «la norma más favorable refiere siempre a un conjunto normativo (convenio colectivo, por ejemplo) que se compara con otro y no a las individuales y homólogas disposiciones de “ambos”; la norma a aplicar no será, entonces, la más favorable respecto a cada concepto singular, sino la que así resulte de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí. Pone Dieguez el acento en un aspecto que se revelará crucial, según veremos: los conceptos comparables entre sí. “

De igual manera Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 11-1451, de fecha 6 de agosto de 2013, ratificó la decisión ya descrita expresando además:
Así, resulta evidente que una de las características más resaltantes de las normas que regulan la legislación laboral es la protección del trabajador, por lo cual, el principio protector constituye uno de los pilares del derecho del trabajo. A la par de ello esta Sala ha expresado que “el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, impone a los juzgadores analizar y resolver los conflictos que se susciten teniendo como norte el principio protector. Sin embargo, la Sala debe puntualizar, que tal afirmación no debe ser entendida como que todos los juicios deben ser resueltos favoreciendo al trabajador, sino que en aquellos casos en los que exista duda en la interpretación de una norma o en la aplicación de uno más normas a un caso concreto, deben activarse en el proceso de juzgamiento las reglas del principio protector mencionadas con anterioridad”. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 650/2012).
(…)
“Ello así podríamos concluir que la doctrina italiana del conglobamento o igualmente llamada doctrinariamente de inescindibilidad es aquella que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto y aplicar de forma íntegra la que sea más favorable al trabajador, es decir, la norma más beneficiosa en su conjunto, situación que se encontraba establecida en el artículo 59 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (actual numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras).

Por lo cual apegado este Juzgador completamente a estos criterios y en sintonía con ellos, se aparta del criterio del Tribunal de Primera Instancia al no aplicar la teoría de conglobamento, y aplica al caso de autos la norma que en conjunto favorece más al trabajador, siendo evidente que la que favorece íntegramente al trabajador es la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción por lo cual el salario aplicable es el establecido en la misma y la cantidad de 72 días por año y no 60 como establece la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, es decir, el trabajador ha sido mejorado con 12 días, esto creando la comparación, además, las Contrataciones Colectivas tienen carácter de norma jurídica de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia sentencia del 13 de junio de 2006 No. 1012 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, entre otras. ASÍ SE DECIDE.
Por todo lo antes expuesto, considera esta Alzada que el Tribunal A-quo incurrió en el vicio de falsa aplicación de la norma, por lo cual declara CON LUGAR la Apelación interpuesta por el apoderado judicial de la demandada. ASI SE DECIDE.

De seguidas, esta Alzada procede a la revisión del concepto de antigüedad conforme a la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015 vigente para el momento de la relación laboral.

DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

PRIMERO: Bs. 37.400,31 por concepto de DIFERENCIAS EN EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES
SEGUNDO: Bs. 361,79 por concepto de DIFERENCIA EN EL PAGO DE DIAS ADICIONALES,
TERCERO: Bs. 30.201,60, por concepto de PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO 2013-2014 (NO DISFRUTADAS).
CUARTO: Bs. 18.475,60, por concepto de DIFERENCIAS EN EL PAGO UTILIDADES FRACCIONADAS
QUINTO: Bs 95.430,30, por concepto de PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO.
SEXTO: Intereses de las Prestaciones Sociales durante la relación laboral, conforme a la tasa activa promedio de los seis (06) principales Bancos de la República Bolivariana de Venezuela.
SEPTIMO: INTERESES DE MORA: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pide al Tribunal que el monto resultante de estos dos últimos puntos sea determinado por experticia complementaria del fallo en la sentencia definitiva.
OCTAVO: Las costas y costos del presente juicio.
Alcanzando las diferencias reclamadas la suma general de CIENTO OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 181.869,60).

CONCEPTO MODIFICADO:
1.-PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Período: Del 22/04/2013 al 30/04/2014, le corresponden 72 días, es decir 6 días por mes calculados a salario integral (según la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción). Ahora bien, corresponde calcular el salario integral para el presente periodo:
Salario básico diario: 169,23 (Según el tabulador de la Convención).
Salario integral: ABV + AU +SBD
ABV= Conforme a lo establecido en la cláusula 44 del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, le corresponde 80 días.
AU= Conforme a lo establecido en la cláusula 45 del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, le corresponde 100 días.
SI= 47,10+37,61+169,23 = 253,85 Bs.
Ahora bien, multiplicando los 72 días por el salario integral 253,85 corresponde Bs. 18.277,20

Período: Del 01/05/2014 al 30/04/2015: Siendo que el salario básico para la época fue de Bs. 220 y al aplicarle la formula utilizada para el cálculo de salario integral nos resulta la cantidad de Bs. 330 correspondiendo para este periodo 72 días que al ser multiplicado por salario integral, resulta la cantidad de Bs. 23.760,00

Período: Del 01/05/2014 al 25/09/2015: Para el presente período, es un hecho cierto para quien decide el último salario diario devengado por el trabajador de Bs. 377,52 y ratificado por el patrono en el escrito de contestación, por lo que no es un punto controvertido teniendo como salario básico diario la cantidad Bs. 377,52 teniendo entonces para este periodo 30 días que multiplicado por salario integral Bs. 566,28 corresponde la cantidad de Bs. 16.988,40 por este periodo.

Lo que arroja un total de Bs. CINCUENTA Y NUEVE MIL VEINTICINCO CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.59.025,60)

Ahora bien, de las instrumentales consignadas por el actor se evidencia de la liquidación final de prestaciones sociales que riela al folio 11 del expediente, y que este Juzgado le otorgó pleno valor probatorio, que se le canceló al demandante por concepto de Garantía de Prestaciones Sociales la cantidad de BOLIVARES CINCUENTA Y OCHO MIL SETECEINTOS SESENTA Y CINCO CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 58.765,10), arrojando una diferencia de doscientos sesenta bolívares con cincuenta céntimos (BS. 260,50). Así se decide.-

CONCEPTOS CONDENADOS Y CONFIRMADOS POR EL TRIBUNAL A-QUO
Siendo que ninguno de los conceptos que se mencionara a continuación fueron objeto de apelación permanece firme conforme en criterio reiterado, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, caso: JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., que soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido. Así se establece.

3.- VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2013-2014 PERIODOS NO DISFRUTADOS: monto condenado Bs. 30.201,60.
4.-UTILIDADES FRACCIONADAS: monto condenado Bs. 4.995,80

Finalmente, la sumatoria de los conceptos otorgados por esta Alzada y los conceptos que se encuentran firmes en la presente decisión es de TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs 35.457,90) que deben se pagados por la entidad de trabajo INVERSORA JARAMILLO, C.A. (INJACA) al ciudadano DIMAS ADONIS ALVAREZ SERRANO, por motivo de diferencia de prestaciones sociales.

En relación a la indexación o corrección monetaria, así como los intereses moratorios esta Alzada ratifica lo indicado por el Juzgado A-quo dado que no fue motivo de apelación. Así se decide.

No se condena en costas a las partes dada la naturaleza de la presente decisión. Así se decide.

DISPOSITIVO
Este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, CON SEDE EN PUNTO FIJO, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por la autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: DESISTIDA LA APELACIÓN, interpuesta por el la abogada MARIA AUXILIADORA LOPEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante. SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, en el juicio que por DIFERENCIA EN EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES E INDEMNIZACIÒN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, tiene incoado el ciudadano DIMAS ADONIS ALVAREZ, ya identificado, contra la entidad de trabajo INVERSORA JARAMILLO, C.A. (INJACA). TERCERO: Se modifica la sentencia recurrida por las razones explanadas en la motiva de la decisión. CUARTO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DIFERENCIA EN EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES E INDEMNIZACIÒN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, tiene incoado el ciudadano JAIRO
ANTONIO FERNANDEZ GARCIA, ya identificado, contra la entidad de trabajo INVERSORA JARAMILLO, C.A. (INJACA). QUINTO: Se ordena notificar mediante oficio al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, sobre la presente decisión. SEXTO: Se ordena remitir el presente asunto a la Coordinación Judicial de Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial para su prosecución procesal, una vez quede firme la presente decisión. SEPTIMO: No hay condenatoria en costas a la parte actora y recurrente de conformidad con el articulo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo no se condena en costas a la parte demandada y recurrente, dada la naturaleza de la presente decisión.
Notifíquese a las partes de la presente decisión.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada por Secretaría del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada y firmada en el Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, con sede en Punto Fijo, a los veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017). Años, 206 de la Independencia y 157 de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR SEGUNDO

ABG. FREDIS R. ORTUÑEZ A.
LA SECRETARIA

ABG. YULEYMA DEL VALLE PERDOMO
Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en fecha, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017). Se dejo copia certificada en el libro Copiador de Sentencias. Conste.
LA SECRETARIA

ABG. YULEYMA DEL VALLE PERDOMO