TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 206° y 157°

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano YOSMAR ALEXIS OCANDO DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.348.856.
REPRESENTANTE JUDICIAL: Abogado FRANCISCO HUMBRÍA VERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.995.
PARTE QUERELLADA: CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO FALCÓN
ASUNTO: IP21-N-2016-000044
I
ANTECEDENTES
En fecha veinte (20) de abril de 2016, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial presentado por el ciudadano YOSMAR ALEXIS OCANDO DIAZ, debidamente asistido por el abogado FRANCISCO HUMBRÍA, antes identificados, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO FALCÓN.

Por auto de fecha dos (02) de mayo de 2016, se admitió el recurso y se ordenó citar a la ciudadana Procuradora del estado Falcón, y notificar al Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón y a la ciudadana Gobernadora del estado Falcón.

En fecha veintiséis (26) de septiembre de 2016, la abogada MARIBEL OLLARVES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.716, en su condición de delegada del Procurador General del estado Falcón, presentó escrito de contestación.

Mediante auto de fecha diez (10) de octubre de 2016, se fijó la oportunidad para celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el diecinueve (19) de octubre de 2016, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.

El ocho (08) de diciembre de 2016, se efectuó la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y la representación judicial de la parte querellada.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, por auto de fecha dieciséis (16) de enero de 2017, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Alegó el querellante que ejerció el cargo de funcionario con rango de Oficial Jefe hasta el dieciocho (18) de enero de 2016, fecha en la cual fue notificado de la Providencia Administrativa 0005-16 de fecha catorce (14) de enero de 2016, siendo destituido del cargo por estar incurso en la causal prevista en el artículo 97 numeral 3 y 10 y artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Que dicho acto administrativo esta viciado de falso supuesto de hecho y de derecho porque la administración dio por comprobado un hecho que no ocurrió así y aplicó una norma inadecuada, ya que es aplicable a un funcionario policial en pleno ejercicio de sus atribuciones.

Indicó del mismo modo que el acto se encuentra viciado de nulidad por inconstitucionalidad debido a que la investigación se originó luego de que sus redes sociales fueron ilegalmente averiguadas por algún funcionario extrayendo publicaciones que supuestamente el había colocado en la misma, violentando sus derechos al secreto contenidos en la norma prevista en el artículo 48 de la Constitución.

Solicitó la nulidad del acto administrativo de su destitución del cargo como Oficial Jefe, que se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, el pago de los sueldos dejados de percibir con la correspondiente indexación o corrección monetaria, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial o por beneficios colectivos, cesta ticket y los demás beneficios que reciban los funcionarios de la Policía del Estado Falcón, tales como uniformes, aguinaldos, bonos especiales, bonos por antigüedad, por profesionalización, calculado desde la fecha de su ilegal retiro hasta que se haga efectiva su reincorporación.
Por su parte, la representación judicial de la querellada, al momento de dar contestación, negó que el acto administrativo en el cual se procedió a destituir al querellante esté viciado de falso supuesto, ya que consta en el expediente administrativo publicaciones realizadas en su cuenta y perfil de facebook, y siendo que efectivamente el querellante de autos admitió haber publicado dichos mensajes orientados al desprestigio del Comandante y de la Institución, y borrado posteriormente los mismos, dicha conducta contraría a los principios morales y éticos que deben caracterizar a todo funcionario policial, violando lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, incurriendo de esta manera en el artículo 97 numeral 3 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Negó, rechazó y contradijo que su representada haya violado los derechos constitucionales en virtud de que el procedimiento administrativo se realizó cumpliendo con todos los extremos de ley, lo cual se desprende del expediente administrativo, ya que se observa que se le notificó al hoy querellante del inicio de un procedimiento disciplinario, en su contra, así como también de los lapsos para formular los cargos, para el escrito de descargo, para promoción y evacuación de pruebas, y una vez leídos la formulación de cargos el querellante podría solicitar las copias que fueren necesarias a los fines de la preparación de su defensa, de lo que quedó evidenciado desde un principio de todas y cada unas de las etapas del procedimiento a los fines de garantizarle su derecho a la defensa.

Arguyó que el ex funcionario vulneró el artículo 97 numeral 3 y 10, en concordancia con el artículo 86 numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Policial, ya que todo funcionario policial debe ejercer el servicio con ética, imparcialidad y transparencia, esto repercute tanto en la vida privada como en la vida profesional, así como el buen nombre e integridad de la Institución Policial, quedando demostrado que el referido acto fue dictado conforme al principio de legalidad establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, quedando desvirtuado lo alegado por el querellante sobre que el acto administrativo es inconstitucional. Finalmente solicitó que se declare Sin Lugar el presente recurso.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 005-16 de fecha catorce (14) de enero de 2016, y notificado en fecha dieciocho (18) de enero del mismo año, dictado por el Director General del Cuerpo de Policía del estado Falcón, mediante la cual se destituyó del cargo de Oficial Jefe adscrito a la Policía Bolivariana del Estado Falcón, al ciudadano YOSMAR ALEXIS OCANDO DIAZ.

Se observa que en el escrito recursivo presentado por el ciudadano ut supra mencionado, alegó que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad, por estar viciado de Falso Supuesto de hecho y de derecho, a decir de que la administración dio por probado un hecho que no ocurrió así y aplicó una norma inadecuada, ya que esta es aplicable a un funcionario en pleno ejercicio de sus atribuciones como funcionario policial, a su vez, que le fue violentado el derecho al secreto que contiene la norma prevista en el artículo 48 de la Constitución, por lo que consideró que el acto administrativo se encuentra viciado por inconstitucionalidad.

Antes de verificar si efectivamente el acto administrativo hoy impugnado se encuentra viciado de nulidad, es importante comprobar si el querellante fue acreedor de los derechos que lo acogen como lo son el debido proceso y sus derechos derivados como el derecho a la defensa y entre ellos el principio de presunción de inocencia, ya que son garantías de rango Constitucional aplicables a toda clase de procedimientos que se ventilen, bien, en sede administrativa o bien en sede judicial, tal y como lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y adminitrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…).
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, (…). Omisis(…)

En la citada norma, se establecen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, entre los que figuran, el de acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a tener acceso del expediente, a solicitar y poder participar en la práctica de las pruebas, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros.

En efecto, la potestad sancionatoria de la Administración se encuadra dentro del principio de legalidad material, que implica la tipicidad de la sanción, esto es, que los supuestos estén perfectamente delimitados de manera precisa en la Ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros. Asimismo, debe verificar la Administración que en todos los actos previos a la imposición de una sanción, se le permita al funcionario investigado la oportuna y efectiva defensa, así como, la libre presentación de las pruebas establecidas en la Ley.
En ese orden de ideas, conviene referir que en reiteradas oportunidades la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado con respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, tal y como se expresó en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011, en la que se indicó lo siguiente:

“(…) Es por ello que la satisfacción del debido proceso se verifica cuando el trámite garantiza a las partes la defensa efectiva y adecuada de sus derechos de conformidad con lo preceptuado en la Ley, concediéndoseles el tiempo y los medios adecuados para interponer sus alegatos y elementos probatorios en tutela de sus intereses.
En este propósito, la presunción de inocencia, desde una perspectiva inmersa en el marco del debido proceso, involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la Presunción de Inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión.
Dadas las condiciones que anteceden, considera este Órgano Jurisdiccional que la violación del debido proceso y a la presunción de inocencia, -elemento fundamental del mismo-, sólo puede originarse cuando el interesado ha sido privado de conocer los hechos que le afectan o podrían afectar sus derechos, o cuando su defensa procesal ha sido obstaculizada gravemente, lo que trae como consecuencia la certeza de que, ante la importancia de la arbitrariedad evidenciada, el acto pronunciado acordado debe carecer forzosamente de legitimidad.
(…) la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (…)
Por tanto, ante la existencia de la violación de la Presunción de Inocencia y en consecuencia violación del debido proceso, debe haber en el fallo una indefectible, grotesca y más que visible indefensión de sus derechos (…)” (Resaltados de este Tribunal).

De lo anterior queda claro entonces que, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa se mantienen incólumes cuando se le garantiza al imputado la existencia de un debate probatorio que le permita desvirtuar la presunta culpabilidad o responsabilidad que le es atribuida.

Explanado lo anterior, pasa este Juzgado a revisar si de las actas que componen el presente expediente se evidencia la vulneración de los derechos de rango constitucional denunciados por el recurrente y al efecto, la representación del organismo querellado promovió constante de cincuenta y tres (53) folios útiles, expediente disciplinario abierto en contra del hoy querellante, el cual goza de presunción de veracidad y legitimidad al no haber sido impugnado, y del cual se puede constatar lo siguiente:

• Informe de novedad, de fecha tres (03) de septiembre de 2015, suscrito por el LCDO. OSCAR VENTURA Director de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, dirigido al Supervisor Jefe ABG. NAHILIO CHIRINOS, en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial. (Folio 04).
• Auto de Apertura de Procedimiento Administrativo de fecha once (11) de septiembre de 2015, suscrito por el ciudadano Supervisor Jefe Abg. NAHILIO MAYANIN CHIRINOS QUERO, en su condición de Director de la Oficina de Control y Actuación Policial. (Folio 16).
• Oficio de notificación de apertura de procedimiento, de fecha nueve (09) de octubre de 2015, dirigido al ciudadano Oficial Jefe YOSMAR ALEXIS OCANDO DÍAZ. (Folio 19).
• Acta de formulación de cargos, de fecha dieciséis (16) de octubre de 2015, suscrita por el Supervisor Jefe Abg. NAHILIO MAYANIN CHIRINOS QUERO, en su condición de Director de la Oficina de Control y Actuación Policial. (Folio 24 y 25).
• Escrito de descargos presentado por el ciudadano YOSMAR ALEXIS OCANDO DÍAZ, constante de dos (02) folios útiles. (Folios 28 y 29).
• Escrito de promoción de pruebas presentado por el ciudadano YOSMAR ALEXIS OCANDO DÍAZ, constante de tres (03) folios útiles. (folios 32 al 34).
• Proyecto de recomendación, de fecha cinco (05) de noviembre de 2015, suscrito por la abogada JANET GREGORIA SANCHEZ ROMERO, Consultora Jurídico del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Falcón. (Folios 38 al 44).
• Acta de fecha veintiocho (28) de diciembre de 2015, emanada del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del estado Falcón, mediante el cual se declara “Procedente la destitución” del funcionario YOSMAR ALEXIS OCANDO DÍAZ. (Folio 46 al 56).
• Providencia Administrativa Nº 0005-16, de fecha catorce (14) de enero de 2016, suscrita por el Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Falcón, Comisionado Jefe JOSE ALFREDO MEDINA COLINA, que resolvió destituir al ciudadano YOSMAR ALEXIS OCANDO DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.348.856. (folios 04 al 10 del expediente judicial), de la cual fue notificado en fecha dieciocho (18) de enero de 2016.

Así las cosas, de un análisis exhaustivo realizado a las actas que conforman la presente causa, se puede concluir, que la administración aperturó la averiguación disciplinaria, de acuerdo con el procedimiento dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Policial, procedimiento éste que fue notificado al recurrente y al cual tuvo acceso, tal y como se constata de los autos.

De manera pues que, se constata que la administración aplicó el procedimiento establecido en la Ley y que el recurrente tuvo acceso al expediente disciplinario, y en general al procedimiento aperturado en su contra, a los fines de ejercer su defensa, así como, promover las pruebas que estimara pertinentes, y cuyo procedimiento concluyó con el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, así se verifica del iter procedimental seguido por la Administración en la sustanciación del procedimiento de destitución, sin que de ello se refleje que haya existido obstaculización o cualquier otra actuación por parte del ente sustanciador del procedimiento disciplinario, capaz de impedir su derecho a la defensa u otro derecho de rango constitucional, que pueda acarrear la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Retomando la denuncia formulada por el recurrente, en relación a que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto, siendo que a su juicio, la misma dio por probado un hecho que no ocurrió así y aplicó una norma inadecuada como es la destitución, ya que esta es aplicable a un funcionario en pleno ejercicio de sus atribuciones como funcionario policial. Así pues, este Tribunal se permite hacer las siguientes consideraciones, el vicio del falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objetos de decisión.

En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 430 de fecha doce (12) de marzo de 2012, Exp. Nº AP42-R-2011-001173, (caso: Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), expresó sobre el vicio del falso supuesto de hecho lo siguiente:
“Omissis…
Vistos los argumentos esbozados, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la denuncia esgrimida por la parte actora se circunscribe al presunto vicio de falso supuesto de hecho incurrido por la Administración Pública al momento de dictar el aludido acto de destitución, en consecuencia, resulta prudente reproducir el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en relación al vicio de falso supuesto, por ejemplo, mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), en la cual señaló que:
‘(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto’.
Así pues, queda establecido que el vicio de falso supuesto de hecho alude bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador.
De esta forma, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa.
Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una errada apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismo, la decisión habría sido otra. (Resaltado de este Juzgado)

Debe indicarse con respecto a este vicio, que el mismo supone que la Administración al dictar el acto administrativo apreció erróneamente los hechos acaecidos o éstos no sucedieron efectivamente, de allí que, no existe adecuación de los hechos con la norma jurídica que eventualmente podría ser aplicada al caso concreto, en virtud de lo cual el acto administrativo nace ilegítimamente, por cuanto no existe asidero efectivo de la norma aplicada. La doctrina relaciona el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho con la actuación distorsionada de la administración al perseguir fines distintos a los previstos en la norma y distintos al objetivo central de la administración. Esta errónea aplicación del derecho e interpretación de los hechos cuando ha intervenido la voluntad administrativa, se convierte en vicio a su vez del elemento teleológico del acto, y que se verifica cuando el mismo es emitido y no coincide con el fin último de la administración en el ejercicio de sus facultades públicas.

El falso supuesto, tal como lo ha señalado la abundante jurisprudencia administrativa producida tanto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, coincidente por demás con la doctrina patria, “afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 126 del 21 de febrero de 2001, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño).

A mayor abundamiento, se trae a colación lo expresado por el autor venezolano Henrique Meier E., en su obra Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, según el cual señaló, que tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto de hecho:

a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos y c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir, en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.

Así las cosas, compete a este Juzgador verificar si efectivamente en el caso de autos la Administración comprobó los hechos atribuidos al querellante antes de emitir el acto sancionatorio, por lo cual, se hace necesario traer a actas un extracto del acta de entrevista, de fecha tres (03) de septiembre de 2015, del ciudadano YOSMAN ALEXIS OCANDO DÍAZ, titular de la Cédula de Identidad Nro 16.348.856, y que riela en el folio 12, del expediente administrativo y de la cual se extrae lo siguiente:

“…Con esta misma fecha, siendo las 02:30 horas de la tarde compareció ante este Despacho Policial, el ciudadano: YOSMAR ALEXIS OCANDO DÍAZ, de nacionalidad Venezolana de 31 años de edad, de estado civil soltero de profesión u oficio funcionario policial con el Rango actual de OFICIAL JEFE titular de la cédula Nº 16.348.856, natural y residenciado en Coro estado Falcón, sector bobare callejón buchivacoa, casa Nº 15, teléfono de ubicación 0268-2512209. Quien de acuerdo a lo establecido en el art. 79 numeral 01 y 02 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y estando libre de toda coacción expone lo siguiente: Bueno yo salí de vacaciones el día 31 de julio de este año y estaba en mi casa con mi familia y el día martes 25 de agosto de este año, mi hija estaba de cumpleaños y hasta esa fecha no me habían pagado mis vacaciones, las cuales estaba esperando para festejarle el cumpleaños a mi hija, que cumplía 07 años, y como no pude celebrárselo, mi hija comenzó a llorar porque yo le había dicho que se lo íbamos a celebrar y ese día me dijo llorando que si le iba a festejar su cumpleaños y yo le dije que después, y viéndola me dio un sentimiento de frustración e impotencia de no poderle cumplir con lo que le había dicho a mi hija, y al rato me conecte en la computadora y abrí el facebook y en medio de ese sentimiento que tenía escribí unas palabras en contra del Comandante de la Policía donde expresaba mi frustración, manifestando que no me habían cancelado el retroactivo del sueldo y que tampoco me habían depositado mis vacaciones, al otro día tempranito me levante con mas calma y mas sereno y borre de la página de mi Facebook lo que había escrito y razone dándome cuenta que lo que había hecho, había sido una indiscreción y mas que eso una falta de respeto para con el comandante. Y me arrepentí de lo que había hecho inmediatamente de haber borrado lo yo había escrito en mi Facebook, me fui de viaje para Maracaibo con mi esposa a la casa de la familia de ella, y regrese el día de ayer 02 de septiembre, al llegar mi hermano que también es policía me dijo que me presentara en la comandancia por un problema del facebook y me supuse que era por lo que yo había escrito antes de irme de viaje, y el día de hoy en la mañana se presento en mi casa el Supervisor Ventura y me dio una citación para que yo me presentara en esta oficina a las 02:30 horas de la tarde a declarar por lo que yo había escrito. Eso es todo. Seguidamente fue interrogado la persona de la manera siguiente: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted que tiempo tiene de servicio en la institución policial? CONTESTO: Nueve años de servicio. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted donde trabaja actualmente y cuáles son sus funciones? CONTESTO: bueno actualmente estoy de vacaciones, pero antes de salir de vacaciones estaba adscrito al CCP 1, destacado en la Oficina de Protección Social del ejecutivo Regional. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento de porque fue citado a este despacho? CONTESTO: Si, es por lo que yo escribí en el Facebook. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que exactamente escribió en la página de su facebook? CONTESTO: Si más no recuerdo lo que escribí fue. Que cagada de comandante y que mamadera de gallo con el retroactivo que no lo han depositado ni tampoco mis vacaciones me las han depositado. Yo estoy consciente de que escribí eso, pero fue en un momento de frustración por no poderle festejar el cumpleaños a mi hija que cumplía siete años y me dio sentimiento de rabia al verla llorar, a cualquiera le pasa eso. Y sé que hice mal pero yo al otro día lo borre y me arrepentí de lo que había escrito. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si anteriormente había escrito en su página del facebook algún cometario de esa índole en contra de algún superior o en contra de la institución policial? CONTESTO: No, nunca, primera vez en mi vida y estoy arrepentido. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si fue incitado por algún compañero de trabajo o alguna otra persona para que escribiera esas palabras en su Facebook, el 25 de agosto de este año? CONTESTO: No, yo lo hice por lo que ya le comente. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si la institución Policial le hizo efectivo el pago de sus vacaciones y el retroactivo que le adeudaban? CONTESTO: Si, ya los depositaron. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el 26 de agosto después de haber borrado lo que usted escribió en su facebook, como financio su viaje para la ciudad de Maracaibo con su familia? CONTESTO: Con las vacaciones de mi esposa quien trabaja en educación ella es docente y ya ella había cancelado con anticipación ese viaje porque era un tour. Y con el dinero de mis vacaciones era que le íbamos a festejar el cumpleaños a mi hija. DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: si, quiero agregar que yo se que hice mal en escribir eso y con toda sinceridad le digo que estoy verdaderamente arrepentido y si se me da la oportunidad voy hablar directamente con el comandante o el segundo para explicarles lo que me paso. Es todo. SE TERMINO, SE LEYO, Y ESTANDO CONFORMES FIRMAN.

Observado lo alegado por el querellante en su entrevista respecto a la forma en que ocurrieron los hechos, quien Juzga debe aludir dos (2) principios fundamentales, aplicables al caso de autos, y que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1816, de fecha 23 de noviembre 2011, desarrolló de la siguiente manera:

“Omissis…
i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
[…Omissis…]
ii) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.
En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio”.

De la sentencia parcialmente transcrita se observa con absoluta claridad, que la Administración debe comprobar los hechos que sirven de base al acto administrativo, y más si el acto administrativo genera alguna sanción al funcionario. Por lo que la potestad sancionatoria de la Administración debe estar enmarcada dentro del principio de legalidad material, que implica la tipicidad de la sanción, esto es, que sus supuestos estén perfectamente delimitados de manera precisa en la Ley, el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, el principio de la tutela efectiva, el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

Ahora bien, del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman la presente causa, se puede extraer lo siguiente:

Que la destitución del querellante se produjo en virtud que la Administración consideró que el funcionario investigado había incurrido en la causal de destitución establecida en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual dispone lo siguiente: “Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas en el ejercicio de la función policial (…)”, en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente: “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo acto lesivo al buen nombre”, por haber cometido presuntamente “Un acto lesivo por publicar en su cuenta de Facebook mensajes que desprestigian el buen nombre de la Institución Policial, así como al Comandante de la Policía, lo que es contrario a los principios éticos que deben caracterizar a todo funcionario policial” hechos que fueron admitidos por el querellante en acta de entrevista anteriormente transcrita.

Atendiendo las particularidades del caso sub examine, debe este sentenciador recalcar que, en una averiguación disciplinaria que persiga la imposición de una sanción al investigado, se deben acreditar de manera fehaciente los elementos probatorios de la culpabilidad o responsabilidad objetiva del funcionario, esto es, que no debe quedar duda alguna que dicho funcionario investigado, es responsable de los hechos que se le imputan al momento que se le formulen los cargos; así las cosas, se vislumbra con meridiana claridad que el elemento que sirvió de fundamento para determinar la responsabilidad del hoy querellante, tal y como se verifica de líneas anteriores, fue el hecho de haber publicado en una red social, “insultos” en contra de quien funge como superior jerárquico en la institución en cuestión, hecho este por demás, que no constituye un hecho controvertido en la litis, ya que del testimonio de la misma parte actora, en sede administrativa y judicial, fue reconocido la comisión del mismo.

Es el caso, que se observa que la administración encuadró la conducta desplegada por el ciudadano YOSMAR ALEXIS OCANDO DÍAZ, dentro de una causal de destitución, entendida ésta, por excelencia, como la sanción disciplinaria más gravosa que se puede imponer a un funcionario, sin tomar en cuenta que el mismo, además de aceptar la comisión del hecho, se excusó en una situación real, que le permitió a su libre albedrío rectificar y eliminar la publicación, según fue afirmado por la propia administración, lo cual se traduce en elementos atenuantes aplicables al caso, en virtud del principio de proporcionabilidad, según el cual la administración se encuentra en la obligación de ponderar las medidas adoptadas por ésta con los supuestos de hecho que la ocasionan, de manera tal que con el debido uso de sus atribuciones y con el correspondiente ejercicio de su poder, debe subsumir los hechos acaecidos, objetos de sanciones, dentro de los fines perseguidos por el legislador, sin lo cual se estaría en presencia de un desviado uso de poder al tergiversar los hechos a fines de encuadrarlos dentro de una medida más gravosa al funcionario.

En sujeción al planteamiento esbozado precedentemente, es importante traer a colación lo dispuesto en el artículo 95 ordinal 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, respecto a la imposición de la medida de asistencia obligatoria, a saber:

Artículo 95: Son causales de la medida de asistencia obligatoria las siguientes:
(…)
7. Conducta desconsiderada, irrespetuosa, agresiva o de maltrato u hostigamiento hacia superiores, supervisores, subalternos, compañeros de trabajo, victimas o personas en general.
(…)

Queda claro entonces que, la administración pudo perfectamente encuadrar la conducta desplegada por el actor, de haber proferido en una red social, mensajes en contra del jerarca del CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO FALCÓN, en una falta menos gravosa que su destitución, máxime cuando este último no fue determinado o identificado, pues se desprende de actas relacionadas a las publicaciones en facebook, que solo se hace referencia a “Comandante” sin ningún otro dato que permita individualizar al mismo. Ello así, se vislumbra que la averiguación disciplinaria en contra del hoy recurrente se inició por un hecho que afecta estrictamente la esfera jurídica personal del ciudadano “comandante”, y no así, en virtud de alguna otra falta, que pudiere afectar la esfera jurídica de la Institución, en todo caso, si el funcionario se consideraba afectado por una situación personal irregular, presuntamente ocasionada por el ciudadano YOSMAR ALEXIS OCANDO DÍAZ, disponía de otros mecanismo legales para salvaguardar sus derechos e intereses. Así se declara.

En el caso sub iudice, se constata que la Administración incurrió en tergiversación en la interpretación de los hechos, lo que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los mismos en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma, lo que implica un uso desviado de la potestad conferida por la Ley. En el presente caso, no encuentra este juzgador, ni así se corrobora de los autos, de qué forma el ciudadano YOSMAR ALEXIS OCANDO DÍAZ, esté incurso en conductas en detrimento de la prestación del servicio de policía, pues, la Administración no trae a las actas prueba fehacientemente, que demuestre sus acusaciones y que generen convicción para determinar la comisión de las faltas administrativas que pretende imputarle al investigado como causal de destitución. Siendo ello así, se confirma que el acto administrativo hoy impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho y desviación de poder, al encuadrar la conducta del funcionario en una causal de destitución, que perfectamente debió ser acreedor de una medida de asistencia obligatoria, razón por la que, se declara la nulidad del mismo, y se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración. Así se decide.
En relación a la solicitud realizada por la parte actora relacionado con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus correspondientes aumentos por decreto presidencial, desde su ilegal destitución hasta que sea efectivamente reincorporado al cargo, así como los siguientes beneficios: uniformes, aguinaldos, bonos especiales, bonos por antigüedad, por profesionalización; no evidencia quien juzga, que la administración haya cancelado el pago de los conceptos antes señalados y vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, debe este Juzgado ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir con las distintas variaciones que este haya experimentado, así como de los detallados beneficios que reciben los funcionarios de la policía tales como uniformes, aguinaldos, bonos especiales, bonos por antigüedad, por profesionalización desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
En lo que respecta, a “demás beneficios legales y contractuales y cuanto haya dejado de percibir a consecuencia de su destitución”; se debe indicar que dicho petitorio resulta en extremo genérico e indeterminado, de modo que no puede este Juzgado precisar el origen y naturaleza del mismo y por tanto su procedencia, motivo por el cual debe ser negado. Así se decide.

En lo atinente al pago del beneficio de alimentación de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores, el mismo se genera mediante el servicio efectivo del cargo, no obstante a ello, habiéndose declarado la nulidad del acto administrativo impugnado, y no siendo imputable al trabajador el ejercicio efectivo del cargo, debe forzosamente este Tribunal declarar procedente el pago del beneficio alimenticio solicitado. Así se decide.

Respecto a la solicitud de indexación o corrección monetaria formulada por la parte querellante, este Tribunal considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

La noción de corrección monetaria, ha sido desarrollada de manera amplia por el Máximo Tribunal de la República, así como por la doctrina patria, ésta puede ser definida como una figura jurídica que tiene por finalidad evitar que el fenómeno inflacionario afecte de manera inminente al acreedor de una deuda potencial, como consecuencia del tiempo transcurrido entre la oportunidad que se causa la obligación y el momento en el cual se cumple con dicha obligación, en virtud que la cantidad pecuniaria adeudada pierde su poder adquisitivo. En ese sentido, estamos ante una institución procesal que tiene por fin último la garantía de reestablecer de manera efectiva el daño causado por el transcurso del tiempo, no imputable a la parte ganadora en el proceso, así como permitir que el pago de la deuda sea total y no parcial, siendo ello así, la corrección monetaria debe ser fundamentalmente un proceso objetivo, mediante el cual se indexa una suma de dinero que siendo pasada, no representa en el presente una condena de mayor valor, sino que se condena exactamente el mismo valor pasado pero en términos presentes.

Ahora bien, es importante para quien acá Juzga, analizar la institución de la corrección monetaria en materia contencioso administrativa, y sus características esenciales, con el objetivo de verificar la viabilidad de esta figura para actualizar el valor de las sanciones a la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en casos en los cuales la condena verse sobre pretensión pecuniaria derivada de una relación de empleo público.

En este sentido, este Tribunal, reiterando los criterios sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de ésta última del 7 de diciembre de 2001, en la cual estableció que las cantidades que se adeuden como consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración y el funcionario de que se trate, no son susceptibles de ser indexadas, pues no constituyen deudas de valor o pecuniarias sino de carácter estatutario, es por ello que este Juzgado acogiendo criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal de la República y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo niega la indexación solicitada por el querellante por tratarse de una relación evidentemente de naturaleza estatutaria, y así se declara.

A fines de la determinación de los conceptos adeudos a favor de la parte recurrente se ordena experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, considera este Órgano jurisdiccional que al haber la Administración, por Órgano del Cuerpo de Policía del estado Falcón, impuesto la sanción de destitución, fundamentada en el artículo 97 numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y quedando confirmado que no era la sanción que se le debió aplicar al ciudadano YOSMAR ALEXIS OCANDO DÍAZ, debe éste Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia, declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0005-16 de fecha catorce (14) de enero de 2016, y notificado en fecha dieciocho (18) de enero de 2016, dictado por el ciudadano COMISIONADO JEFE JOSE ALFREDO MEDINA COLINA, en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del estado Falcón.. Así se decide.

IV
DISPOSITIVO

En merito de las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano YOSMAR ALEXIS OCANDO DÍAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.348.856, representado por el Abogado FRANCISCO HUMBRÍA VERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 55.995, respectivamente, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº 0005 de fecha catorce (14) de enero de 2016, suscrita por el ciudadano COMISIONADO JEFE JOSE ALFREDO MEDINA COLINA, en su condición de Director General de la Policía del estado Falcón, en consecuencia nulo el referido acto, ello con fundamento en lo explanado en la motiva del presente fallo.

SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano YOSMAR ALEXIS OCANDO DÍAZ al cargo que desempeñaba en la Policía del estado Falcón, con el pago de los sueldos dejados de percibir con las distintas variaciones que este haya experimentado, así como de los detallados beneficios que reciben los funcionarios de la policía tales como uniformes, aguinaldos, bonos especiales, bonos por antigüedad, por profesionalización desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, lo cual se determinará previa experticia complementaria del fallo.

TERCERO: Se niega el pago de “demás beneficios legales y contractuales y cuanto haya dejado de percibir a consecuencia de su destitución”, por resultar genérico e indeterminado.

CUARTO: Se ordena el pago del beneficio de alimentación de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores.

QUINTO: Improcedente la corrección monetaria, de acuerdo a la motiva del presente fallo.

SEXTO: Se ordena realizar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Se ordena notificar mediante Oficio al ciudadano Procurador General del estado Falcón.

Dada, sellada y firmada en el despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los diez (10) días del mes de febrero de 2017. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR

CLÍMACO MONTILLA.
LA SECRETARIA,

MIGGLENIS ORTIZ

CM/mo/pr