TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 206° y 157°

ASUNTO: IP21-N-2016-000039
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO, titular de la cédula de identidad Nº V - 16.828.467
ABOGADOS ASISTENTES: ISIDRO RAMÓM LEAL ROJAS y DANIEL JOSUE AGÜERO SUAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 191.952 Y 229.604, respectivamente.
PARTE QUERELLADA: CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO FALCON, ADSCRITO A LA GOBERNACION DEL ESTADO FALCON.
I
ANTECEDENTES
En fecha veinte (20) de abril de 2016, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados ISIDRO RAMÓM LEAL ROJAS y DANIEL JOSUE AGÜERO SUAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 191.952 Y 229.604, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO, titular de la cédula de identidad Nº V-16.828.467, contra el Acto Administrativo de destitución configurado por Providencia Administrativa signada con el Nº 002-16 de fecha catorce (14)de enero y notificado en fecha diecinueve (19) de enero de 2016.
El día veintiséis (26) de abril de 2016, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial, ordenando la citación de la ciudadana Procuradora General del estado Falcón y la notificación de los ciudadanos Gobernadora y Director General del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Falcón.

En fecha cinco (05) de octubre de 2016, la representación judicial del órgano querellado consignó escrito de contestación.

Mediante auto de fecha cinco (05) de diciembre de 2016, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, teniendo lugar el día catorce (14) de diciembre de 2016, se dejó constancia de la comparecencia de las partes.

Por auto de fecha ocho (08) de marzo de 2016, este Órgano Jurisdiccional, se pronunció respecto a las pruebas presentadas.

En fecha nueve (9) de enero de 2017, se fijó dispositivo para la celebración de la audiencia definitiva previa notificación de las partes, la cual tuvo lugar el día diecisiete (17) de enero de 2017, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, por auto de esta misma fecha, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Alegó el querellante, que ingresó al Cuerpo de Policía del Estado Falcón en fecha primero (01) de octubre de 2002 prestando sus servicios como Funcionario Policial de carrera, ostentando el rango de Oficial Agregado. Desde el año 2013 su situación laboral en el Cuerpo de Policía del Estado Falcón ha sido pasiva por su estado de salud, ya que había estado padeciendo parálisis facial recidivante y mielitis versus artefacto de deglución del nivel c5 y c6, según diagnóstico médico, suscrito por el Doctor Khail Aboukheir Wehbe, en su condición de médico neurólogo, los cuales datan del año 2013 y del año 2015, por tal razón inició sus trámites administrativos para la evaluación por incapacidad residual, ya que con su estado de salud no es favorable para la presentación del servicio de policía.

Arguyó, que en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2015, fue notificado del inicio de una Averiguación Administrativa de carácter disciplinario, instruida por la Oficina de Control de Actuación policial adscrita al Cuerpo de Policía del Estado Facón, asignada con la nomenclatura 0063-15, la cual carece de fundamentación jurídica, a tenor de que en el acto de formulación de cargo de fecha veintidós (22) de septiembre del año 2015 se puede evidenciar los vacíos legales administrativos, atribuyéndosele, de forma equivocada, la comisión de un hecho administrativo en la que nunca incurrió como funcionario policial activo, y menos en la situación pasiva al encontrarse de reposo médico; denominado como inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo, lo cual es contrario a ejercer el servicio de policía con ética, imparcialidad, legalidad, transparencia, proporcionalidad y humanidad.

Seguidamente presentó su escrito de descargo en fecha veintinueve (29) de septiembre del 2015, ante la Oficina de Control de la Actuación Policial, el cual no fue valorado, a criterio de la administración debía ser nuevamente evaluado por la junta médica porque su estado de salud no es favorable para ejercer la función policial, remitiéndose su expediente para la instancia del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía en mención, donde en un Acto celebrado en su ausencia el día diez (10) de diciembre de 2015 se elaboró un Acta sin número en donde se decide destituirlo de su cargo como funcionario policial adscrito al Cuerpo de policía del Estado Falcón, remitiéndose el resultado de dicho consejo disciplinario a la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Falcón quien suscribió el acto de destitución el catorce (14) de Enero de 2016, notificando el día diecinueve (19) de Enero de 2016.

Que el Acto Administrativo dictado por el Comisionado Jefe José Alfredo Medina Colina en su carácter de Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Falcón, donde se decide su destitución como Funcionario Activo del Cuerpo del Policía en mención, adscrito a la sede central de dicha Institución Policial ubicada en la Avenida Ali Primera, zona industrial de esta ciudad de coro, del cual se dio por notificado en fecha diecinueve (19) de enero del 2016, bajo el supuesto de hecho previsto en el Artículo 97 Numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, contiene vacíos de nulidad absoluta por distintas razones jurídicas.

Que se puede apreciar que el Director del Cuerpo de Policía del Estado Falcón manipula una información erróneamente, porque para poder establecerse que verdaderamente abandonó el trabajo mediante la inasistencia injustificada, se debió seguir en primera instancia el procedimiento establecido en el Artículo 60 de la Ley Orgánica el Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, es decir, que debió calificarse el servicio policial pertinente al cual debió asistir, y seguidamente entregársele un nombramiento indicando el servicio asignado y el horario a cubrir para poder determinar que efectivamente lo abandonó, quedando probado que dicho acto de asignación de servicio o cargo no consta en el expediente administrativo que se instruyó en su contra en la Oficina de Control de Actuación Policial.

Refirió, que al respecto cabe interponer la disposición del Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos que expresa la obligatoriedad por parte de la Administración Publica en mantener la debida proporcionalidad y adecuación de la decisión con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, siendo evidente que el supuesto administrativo imputado a su persona no fue probado debidamente por ante el ente sustanciador de los procedimientos de destitución del Cuerpo de Policía del Estado Falcón, ya que no puede existir inasistencia injustificada al trabajo donde no hay asignación de un cargo mediante nombramiento, en el cual se especifica que responsabilidad va a cubrir y cuál es el área de servicio que le corresponde, a su vez cual será el horario de dicha asignación.

Destacó a su favor las garantías procesales que por mandato constitucional lo asisten, especialmente las contentivas en los numerales 2° y 3° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A este propósito, también alegó a su favor lo establecido en los Artículos 83 y 86 de la Constitución Nacional los cuales están referidos a la salud como derecho fundamental como parte del derecho a la vida, toda vez que su estado actual le inhabilita para ser objeto del expediente que antes de que se le notificara de la apertura del mismo, ya de forma inquisitiva, se sabía cuál era el presupuesto legal que se le iba a atribuir por una presunta situación administrativa en la cual no incurrió.

Finalmente solicitó se declare nulo el acto administrativo por el cual se ordenó su destitución, se proceda al restablecimiento de la situación jurídica infringida ordenando su restitución, se ordene el pago de los sueldos y otros beneficios y derechos adquiridos de naturaleza laboral, y sea declarada con lugar en la definitiva.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, alegó que luego de la averiguación que dio origen al procedimiento de destitución del querellante, se logró demostrar los siguientes hechos:

• Que el recurrente fue evaluado en junta médica 2015, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resultado aplazado con un 5%, razón por la cual debió reincorporarse a sus labores de trabajo en un lapso no mayor a 72 horas y no se presentó a la Institución.
• Que fue notificado que debía reintegrarse a sus labores habituales de trabajo en un lapso no mayor a 72 horas, firmando dicha notificación al pie de página en señal de haberla recibido en fecha veintinueve (29) de agosto de 2015 de lo contrario se le aperturaría Procedimiento Administrativo haciendo caso omiso a tal mandato.
• Que el hoy querellante asistió a reunión en fecha 29 de agosto de 2015, en el cual se le informó de los resultados obtenidos en la evaluación de incapacidad efectuada en jornada de agosto 2015, indicando igualmente que todas aquellas personas que fueron aplazadas deberían reintegrarse a sus labores de trabajo, de lo contrario estarían incurriendo en una de las causales de destitución establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, en dicha reunión se levantó acta y la misma fue suscrita por el hoy querellante.
• Que no se presentó ante la Institución Policial, en el tiempo estipulado ni justificó su ausencia, incurriendo en la violación del Artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
• Que alega en su escrito libelar que no puede existir inasistencia injustificada al trabajo, toda vez que no hay asignación de un cargo mediante nombramiento, el cual especifique su responsabilidad, el área de servicio y su horario de trabajo, al respecto la parte actora pretende ignorar que con el solo hecho de presentarse el lapso establecido ante la institución Policial, dejaría sin la sanción que su representado advirtió aplicarle si hacía caso omiso a la instrucción de reincorporación.
• Que en virtud de que hizo caso omiso a la notificación supra indicada y no se presentó a sus labores habituales de trabajo ni justificó la falta a sus labores, se le apertura un procedimiento administrativo, por falta injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos, lo cual trajo como consecuencia jurídica su destitución.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se observa que en el escrito recursivo presentado por el ciudadano antes mencionado, alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que con el mismo le fue violentado lo establecido en el artículo 49, numeral 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al derecho de presunción de inocencia, y el principio de oralidad, y finalmente alegó lo establecido en los artículos 83 y 86 sobre la violación a su derecho a la salud, ya que su estado de salud actual lo inhabilita para el ejercicio de sus funciones policiales.

Con respecto a la denuncia de violación al principio de presunción de inocencia, la parte actora argumentó que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad, puesto que, a su decir, “(…) alegó las garantías procesales que por mandato Constitucional me asisten, las cuales están referidas al Derecho a ser presumido inocente y de ser tratado como tal en todo el proceso hasta que no se demuestre lo contrario; y además a ser oído, toda vez que consta en el expediente que el Consejo Disciplinario hecho en mi ausencia vulnero el principio de oralidad que rige los procesos en la Legislación Venezolana.(…)”

Resulta pertinente, advertir que el debido proceso y sus derechos derivados como lo son el derecho a la defensa y entre ellos el principio de presunción de inocencia, son garantías de rango Constitucional aplicables a toda clase de procedimientos que se ventilen, bien, en sede administrativa o bien en sede judicial, tal y como lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…).
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, (…). Omisis(…)

En la citada norma, se integran un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, entre los que figuran, el de acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a tener acceso al expediente, a solicitar y poder participar en la práctica de las pruebas, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros.

En efecto, la potestad sancionatoria de la Administración se encuadra dentro del principio de legalidad material, que implica la tipicidad de la sanción, esto es, que los supuestos estén perfectamente delimitados de manera precisa en la Ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros. Asimismo, debe verificar la Administración que en todos los actos previos a la imposición de una sanción, se le permita al funcionario investigado la oportuna y efectiva defensa, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la Ley.

En ese orden de ideas, conviene referir que en reiteradas oportunidades la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado con respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, tal y como se expresó en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011, en la que se indicó lo siguiente:

“(…) Es por ello que la satisfacción del debido proceso se verifica cuando el trámite garantiza a las partes la defensa efectiva y adecuada de sus derechos de conformidad con lo preceptuado en la Ley, concediéndoseles el tiempo y los medios adecuados para interponer sus alegatos y elementos probatorios en tutela de sus intereses.
En este propósito, la presunción de inocencia, desde una perspectiva inmersa en el marco del debido proceso, involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la Presunción de Inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión.
Dadas las condiciones que anteceden, considera este Órgano Jurisdiccional que la violación del debido proceso y a la presunción de inocencia, -elemento fundamental del mismo-, sólo puede originarse cuando el interesado ha sido privado de conocer los hechos que le afectan o podrían afectar sus derechos, o cuando su defensa procesal ha sido obstaculizada gravemente, lo que trae como consecuencia la certeza de que, ante la importancia de la arbitrariedad evidenciada, el acto pronunciado acordado debe carecer forzosamente de legitimidad.
(…) la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (…)
Por tanto, ante la existencia de la violación de la Presunción de Inocencia y en consecuencia violación del debido proceso, debe haber en el fallo una indefectible, grotesca y más que visible indefensión de sus derechos (…)” (Resaltados de este Tribunal).

De lo anterior queda claro entonces que, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa se mantienen incólumes cuando se le garantiza al imputado la existencia de un debate probatorio que le permita desvirtuar la presunta culpabilidad o responsabilidad que le es atribuida.

Explanado lo anterior, pasa este Juzgado a revisar si de las actas que componen el presente expediente se evidencia la vulneración de los derechos de rango constitucional denunciados por el recurrente y al efecto, la representación del Organismo querellado promovió constante de sesenta y tres (63) folios útiles, expediente disciplinario abierto en contra del hoy querellante, el cual goza de presunción de veracidad y legitimidad al no haber sido impugnado, y del cual se puede constatar lo siguiente:

• Auto de Apertura de Averiguación Disciplinaria de fecha once (11) de septiembre de 2015, suscrito por el ciudadano Supervisor Jefe Abg. NAHILIO MAYANIN CHIRINOS QUERO, en su condición de Director de la Oficina de Control y Actuación Policial. (Folio 09 y 10 del expediente administrativo).
• Oficio de notificación de inicio averiguación disciplinaria, de fecha quince (15) de septiembre de 2015, dirigido al ciudadano Oficial Agregado ENRIQUE REYES GAMARRO. (Folio 13 expediente administrativo).
• Acta de formulación de cargos, de fecha veintidós (22) septiembre de 2015, suscrita por el Supervisor Jefe Abg. NAHILIO MAYANIN CHIRINOS QUERO, en su condición de Director de la Oficina de Control y Actuación Policial. (Folio 18, 19 y 20 expediente administrativo).
• Escrito de descargos de fecha seis (06) de octubre, presentado por el ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO, constante de un (01) folio útil. (Folio 23 expediente administrativo).
• Escrito de promoción de pruebas presentado por el ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO, constante de nueve (09) folios útiles. (folios 26 al 34 expediente administrativo).
• Proyecto de recomendación, suscrito por la abogada JANET GREGORIA SANCHEZ ROMERO, Consultora Jurídico del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Falcón. (Folios 39 al 44 expediente administrativo).
• Acta de fecha diez (10) de diciembre de 2015, emanada del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del estado Falcón, mediante el cual se declara “Procedente la destitución” del funcionario ENRIQUE REYES GAMARRO. (Folio 47 al 50 expediente administrativo).
• Providencia Administrativa Nº 0002-16, de fecha catorce (14) de enero de 2016, suscrita por el Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Falcón, Comisionado Jefe JOSE ALFREDO MEDINA COLINA, a través del cual resolvió destituir al ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO, titular de la cédula de identidad Nº V-16.828.467. (folios 55 al 63 expediente administrativo).
• Oficio de Notificación por causal de destitución, de fecha catorce (14) de enero de 2016, dirigido al ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO. (Folio 63 expediente administrativo).

Cabe señalar que, de un análisis exhaustivo realizado a las actas que conforman la presente causa, se puede concluir, que la administración aperturó la averiguación disciplinaria, de acuerdo con el procedimiento conforme a lo establecido en el artículos 76, 77 numerales 1 y 3 establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial, procedimiento éste que fue notificado al recurrente y al cual tuvo acceso, tal y como se desprende de los autos.
De manera pues que, se evidencia que la administración aplicó el procedimiento establecido en la Ley y que el recurrente tuvo acceso al expediente disciplinario, y en general al procedimiento aperturado en su contra, a los fines de ejercer su defensa, así como, promover las pruebas que estimara pertinentes, y cuyo procedimiento terminó con el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, verificándose así del iter procedimental seguido por la Administración en la sustanciación del procedimiento de destitución, sin que de ello se refleje que haya existido obstaculización o cualquier otra actuación por parte del ente sustanciador del procedimiento disciplinario, capaz de impedir su derecho a la defensa u otro derecho de rango constitucional, y visto que en el caso de autos la parte actora no logró demostrar la presunta violación de los derechos denunciados, capaz de acarrear la nulidad del acto administrativo impugnado, este Juzgador desestima las denuncias formuladas al respecto. Así se decide.
En otro sentido, el recurrente señala que fue celebrado el acto por el Consejo Disciplinario que recomendó su destitución y que el mismo se realizó en su ausencia, es decir, que no fue citado para que asistiese a la celebración de dicho consejo, violentándole el principio de oralidad.
Así las cosas, en el caso bajo estudio, el acto que se recurre constituye una sanción resultado de la instrucción de un procedimiento dirigido a establecer responsabilidades administrativas o disciplinarias, por lo que se está en presencia de un “instructor natural” ó “sancionador natural”, pues la potestad para conocer sobre las sanciones más graves, como lo es la sanción de destitución de los funcionarios policiales, corresponde al Consejo Disciplinario, tal y como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 80, que a la letra reza:

“Artículo 80. El Consejo Disciplinario de Policía es un Órgano colegiado, objetivo e independiente de apoyo a la Dirección del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, encargado de conocer y decidir sobre las infracciones más graves sujetas a sanción de destitución, cometidas por los funcionarios o funcionarias policiales de cada cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según sea el caso. Las decisiones que tome el Consejo Disciplinario de policía, previa opinión del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal correspondientes, serán vinculantes para estos últimos una vez adoptadas.”

A su vez, el artículo 81 ejusdem, dispone:
“Artículo 81. El Consejo Disciplinario de Policía estará integrado por el funcionario o funcionaria policial de mayor jerarquía, o el que le siguiere en jerarquía, de mayor antigüedad, en condición de personal activo, por un funcionario o funcionaria policial con rango no inferior a comisionado agregado de cualquier cuerpo de policía del estado o municipio seleccionados de la lista regional de integrantes de los consejos disciplinarios de policía. El Consejo Disciplinario de policía se constituirá temporalmente para conocer cada caso que le deba ser sometido y aplicará los procedimientos y las reglas previstos en el Capitulo VI de la presente Ley.
La integración, organización y funcionamiento de los consejos disciplinarios de policía tanto del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, así como en los cuerpos de policía estadales y municipales, se rigen por lo establecido en la presente Ley, sus reglamentos y resoluciones. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana regulará, mediante resolución, la constitución, organización, funcionamiento y selección de las listas regionales y nacional de integrantes de los consejos disciplinarios de policía”

Tal y como se observa de los dispositivos legales transcritos, el Consejo Disciplinario se constituye como un órgano colegiado sobre el cual versa la competencia de conocer y decidir respecto a los procedimientos de destitución que se sigan a los funcionarios o funcionarias policiales, y cuyo dictamen, cumplido los extremos legales correspondientes, obtiene carácter vinculante. Ahora bien, en la Ley supra mencionada, se vislumbra de manera taxativa las distintas personas (funcionarios policiales activos) que deben formar parte del Consejo Disciplinario, excluyendo del mismo a los funcionarios investigados, razón por la cual mal pudiese este Órgano Jurisdiccional imponer la integración del funcionario bajo investigación al mismo, así como tampoco se establece que éste deba o pueda estar presente en los actos que se celebren en ocasión al hecho investigado, siendo que son otras las oportunidades procesales (fases) en las cuales dicha intervención es totalmente ajustada a derecho, en ejercicio del derecho constitucionalísimo a la defensa de la parte investigada, es por ello que, este Juzgado no detecta la alegada violación al principio de oralidad, y en tal sentido desecha la denuncia planteada por la parte actora. Así se decide.
De la misma forma, verifica esta instancia jurisdiccional que la causal de destitución que le fue impuesta al ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO, corresponde a lo establecido en el artículo 97 numeral 7 de la Ley de Estatuto de la Función Policial 07- Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono de trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que preceptúa que serán causales de destitución 9: Abandono injustificado al trabajo durante tres días dentro del lapso de treinta días continuos; al respecto, el accionante manifestó que para el momento en el cual fue destituido se encontraba de reposo médico y en proceso de incapacidad, y que el acto administrativo “(…) para poder establecerse que verdaderamente abandonó el trabajo mediante la inasistencia injustificada, se debió seguir en primera instancia el procedimiento establecido en el Artículo 60 de la Ley Orgánica el Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, es decir que debió calificarse el servicio policial pertinente al cual debió asistir, y seguidamente entregársele un nombramiento indicando el servicio asignado y el horario a cubrir para poder determinar que efectivamente lo abandonó, quedando probado que dicho acto de asignación de servicio o cargo no consta en el expediente administrativo que se instruyó en su contra en la Oficina de Control de Actuación Policial. (…)”; al mismo tiempo denunció la supuesta vía de hecho de su ilegal destitución, debido a que, su reintegro no fue concertado, siendo que setenta y dos (72) horas no fueron suficientes para realizarse los estudios médicos necesarios, y si el médico tratante vio la posibilidad de renovar el informe médico es porque aún persisten los síntomas que desde hacen varios meses ha venido presentando y un regreso a las labores de trabajo podría empeorar su estado de salud.
Ante tales denuncias, es importante destacar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Dra. Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció lo siguiente:
“… la vía de hecho puede venir por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales (…). Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la administración en una vía de hecho…”
La vía de hecho, comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
Por su parte, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:
“Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.

Resulta claro, se desprende de las actas cursantes al expediente instruido por la Oficina de Control de Actuación Policial, notificación dirigida al ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO, por medio de la cual le es informado que fue aplazado en la Junta Medica Evaluadora celebrada en Jornada de fecha seis (06) de agosto 2015, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) con una puntuación de cinco por ciento (5 %,) al mismo tiempo de emplazarlo a reintegrarse a sus labores de trabajo en un lapso no mayor a setenta y dos (72) horas a partir de la firma de la respectiva notificación, esto es, en fecha veintinueve (29) de agosto de 2015, según se observa del folio 03 de la Pieza de Antecedentes Administrativos.

De igual manera, al folio 06 de la Pieza de Antecedentes Administrativos cursa acta de reunión de fecha veintinueve (29) de agosto de 2015, en la cual se deja constancia a todos aquellos funcionarios que fueron evaluados en Jornada Agosto 2015, de la notificación de los resultados de la misma, y como consecuencia de estar aplazados y no cumplir con los requisitos exigidos por la ley para sus incapacidad laboral, debían reincorporarse a sus labores de trabajo en un lapso no mayor de tres (03) días hábiles a partir de la firma de la notificación correspondiente. De igual forma, consta anexo a la mencionada acta, asistencia firmada de los presentes en la reunión, y en la cual al veinte (20) de la asistencia, figura el ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO.
De las mencionadas documentales se vislumbra con meridiana claridad que el querellado trajo a los autos documentos que demuestran que el ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO, fue debidamente notificado de los resultados de la evaluación llevada a cabo en el proceso de incapacitación laboral del cual era parte, y como consecuencia de ello fue aplazado y debía reincorporarse a sus labores, a lo cual hizo caso omiso, dando así cabida a la apertura, instrucción y finalmente a la decisión del procedimiento disciplinario de destitución sustanciado en su contra por la inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos; razón por la cual debe imperiosamente este Tribunal desechar la denuncia formulada por encontrarlos manifiestamente infundados. Así se decide.

Por último, con respecto al alegato esgrimido por la parte actora, referente a la violación a la protección de la salud, contenido en el artículo 83 y 86 constitucional, ha sido reconocido nacional e internacionalmente como un derecho humano, lo cual representa una directriz que delimita la responsabilidad del Estado en la protección del mismo y le otorga a las personas la capacidad de exigencia ante cualquier falta, violación y supresión de su derecho.

Asimismo, es de indicar que el derecho a la salud, como parte integrante del derecho a la vida, el cual está consagrado en el texto fundamental como un derecho social fundamental, esto es, el derecho de todo miembro de la sociedad de reclamar del Estado la satisfacción del mismo, mediante el establecimiento de todas las medidas necesarias para asegurar el mismo.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 487, dictada en fecha 06 de abril de 2.001, ha destacado lo siguiente:
“…el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende a la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social ambiental, etc, de las personas incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no estén dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propia”.

Siendo ello así, se observa de las actas que cursan al expediente disciplinario, efectivamente en el folio tres (03) se encuentra notificación dirigida al ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO, en la cual la administración le comunica que había sido aplazado en la solicitud de incapacidad residual y por lo cual debía reintegrarse a sus labores en un lapso no mayor de setenta y dos (72) horas, quien hizo caso omiso ante tal notificación, configurándose así una actitud contumaz, debidamente calificada como falta en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 7 el cual establece “Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo”.

En ese mismo sentido, se hace notorio que el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Incapacidad Residual, Dr. Marvin Flores, es la máxima autoridad institucional (según resolución de Presidencia del IVSS-Nº 00568 de 30-03-2006 y con efectividad del 16-01-2005), encargada de corroborar si los oficios de incapacidad residual surten o no efectos, y en el presente caso se vislumbra que la misma fue negada previa evaluación médica certificada, y que luego de notificada el ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO, se encontraba en la obligación de reintegrarse a sus labores de trabajo; por tanto, no puede este órgano jurisdiccional considerar que le fue vulnerado el derecho humano a la salud alegado, en razón a ello se declara improcedente tal denuncia. Así se declara.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, y siendo que el acto administrativo impugnado, cumple con los requisitos establecido en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, y por cuanto no se verificó ninguno de los vicios imputados, debe éste Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso contencioso Administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia, ratifica el acto administrativo de fecha catorce (14) de enero de 2016, dictado por el ciudadano Comisionado Jefe JOSE ALFREDO MEDINA COLINA, en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del estado Falcón. Y así se decide.

IV
DISPOSITIVO

En merito de las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR, EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano ENRIQUE REYES GAMARRO, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.828.467, debidamente representado por los abogados ISIDRO RAMÓN LEAL ROJAS y DANIEL JOSUE AGÜERO SANCHEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 191.952 y 229.604; contra el acto administrativo contenido en la notificación Providencia Nº 0002-16, de fecha catorce (14) de enero de 2016, y notificado en fecha diecinueve (19) de enero del año 2016, dictado por el ciudadano COM. JEFE. JOSÉ ALFREDO MEDINA COLINA, en su condición de Director General del Cuerpo del estado Falcón, en consecuencia, se declara la nulidad del referido acto. Ello con fundamento en lo explanado en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Líbrese oficio al ciudadano Procurador General del estado Falcón.
Dada, sellada y firmada en el despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los quince (15) días del mes de febrero de 2017. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

El JUEZ SUPERIOR

CLÍMACO MONTILLA
LA SECRETARIA

MIGGLENIS ORTÍZ

CM/mo/oo