TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 23 de Febrero de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2016-000305
ASUNTO : IP01-R-2016-000305

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADOS: ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY, venezolana, mayor de edad, de 39 años de edad, estado civil: Soltera, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.184.323, fecha de nacimiento 30/03/1976, residenciado en la Urbanización Antiguo Aeropuerto, Sector 03, Vereda 37, casa número tres (03), Punto Fijo, Municipio Carirubana, estado Falcón; LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.965.369, fecha de nacimiento 25/05/1970, residenciado en la Urbanización Jorge Hernández, Banco Obrero, Sector 03, Vereda 14, casa número ocho (08), Punto Fijo, estado Falcón, y REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, de 18 años de edad, estado civil: Soltera, titular de la cédula de identidad Nº V- 26.598.177, fecha de nacimiento 06/01/1997, residenciada en la Urbanización Jorge Hernández, Banco Obrero, Sector 03, Vereda 14, casa número ocho (08), Punto Fijo, estado Falcón.

DEFENSA: ABOGADO RAMÓN NAVAS Y ORLANDO DÍAZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 7.525.458 y 14.479.536, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 26355 y 191.938, con domicilio procesal en la Avenida Jacinto Lara, esquina Avenida Luís Beltrán Prieto Figueroa, Centro Comercial La Fuente, Primer Piso Oficina 05, Punto Fijo, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado MATÍAS PIRONA, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Sede Punto Fijo.

VÍCTIMA: MARCOS JOSÉ RIVAS SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.475.136.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO CON FUERZA DE DEFINITIVA

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, sede Punto Fijo, por motivo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado MATÍAS PIRONA, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sede Punto Fijo, contra el auto dictado en fecha 21 de Noviembre de 2016 por el mencionado Juzgado, en virtud del cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra los ciudadanos ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY, LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ y REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, EN GRADO DE CÓMPLICES NO NECESARIOS.

En la misma fecha se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe.

En fecha 13 de enero de 2017 se inhibió de su conocimiento el Juez Suplente SATURNO RAMÍREZ ZORRILLA, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido el Juez de primera instancia que dictó el auto recurrido, quien se encuentra en esta Sala supliendo temporalmente al Juez RHONALD DAVID JAIME RAMÍREZ, oficiándose a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, a los fines de la convocatoria de un Juez Suplente que lo sustituyera.

En fecha 06 de febrero de 2017 se abocó al conocimiento de la presente causa la Juez Suplente MARIALBIS ORDÓÑEZ, en sustitución del Juez inhibido.

En fecha 13 de febrero de 2017 se aboca a su conocimiento el Juez Provisorio RHONALD DAVID JAIME RAMÍREZ, al haberse incorporado a sus funciones habituales en esta Corte de Apelaciones.

En la misma fecha el recurso de apelación fue declarado admisible.

En fechas 15, 17, 20, 21 y 22 de febrero de 2017, no hubo despecho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

… DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Admite parcialmente la acusación interpuesta por la Fiscalía 15 del Ministerio Público, ya que con respecto a LARRY AXL KELLY GONZALEZ, se admite la acusación por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y parcialmente las Pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público y totalmente las pruebas testimoniales de la defensa y a los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con el numeral primero del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y se le acuerda la libertad sin restricciones, se condena al acusado LARRY AXL KELLY GONZALEZ, a la pena de Dieciocho (18) años de prisión, mas la accesoria de ley de la prevista en el articulo 16 del Código Penal, y de igual manera se exime de las costas procesales. Remítase las actuaciones al Tribunal de Ejecución una vez firme la Sentencia Condenatoria. Notifíquese a las partes. Se acuerdan copias certificadas y simples de la presente causa, a la Fiscalía, Defensores, imputados y víctimas, incluyendo la presente Resolución. Cúmplase.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó el Abogado MATÍAS PIRONA, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sede Punto Fijo, que impugnaba la decisión que pronunció el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión de Punto Fijo, que decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra los ciudadanos ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY, LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ y REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, EN GRADO DE CÓMPLICES NO NECESARIOS, por considerar que la postura del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Estado Falcón, en Audiencia Preliminar celebrada el día 28 de Septiembre de 2016, se trata de un pronunciamiento apresurado y como tal, alberga una ERRONEA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS, respecto a la presunta participación de los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ y LARRY JULIAN KELLY HERNÁNDEZ, en los hechos aquí considerados; esto es, por cuanto los preceptos jurídicos invocados por la Fiscalía, atribuibles a estos ciudadanos, como lo son los de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto y sancionado en el articulo 406 del código Penal Venezolano en concordancia con el articulo 84 del Código Penal, ellos en perjuicio del adolescente MARCOS ANDRES RIVAS LUGO (occiso), se corresponden con la conducta típica desplegada por estos ciudadanos.

Explicó, que rielan en actas suficientes elementos de convicción que permiten al Ministerio Público concluir que los imputados ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ y LÁRRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ, tenían perfecto conocimiento de la permanencia de los restos humanos del ciudadano MARCOS ANDRES RIVAS LUGO en el interior de la residencia donde convivían; en este caso, los ciudadanos REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ y LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ con el autor del hecho; por cuanto de las actuaciones policiales (inspección técnica) se desprende de manera inequívoca la percepción olfativa de la presencia de estos restos humanos en la residencia; por lo cual, tales elementos constituyen pruebas útiles y pertinentes, cuya apreciación en el juicio oral y público que al efecto se realice, debe conllevar a determinar la efectiva participación de estos dos ciudadanos en el ENCUBRIMIENTO del hecho punible perpetrado; pero que en todo caso debe el Tribunal permitir que estas pruebas puedan ser debatidas, a fin de que la verdad en relación a unos hechos tan importantes, que afectan el principal bien jurídico tutelado, como lo es el derecho a la vida, puedan ser considerados por el juzgador en el juicio correspondiente.

Argumentó que, adicionalmente a ello, de las pruebas técnicas recabadas en el proceso, se desprende que la ciudadana ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY hizo uso y provecho del teléfono celular de la víctima, más específicamente, señalan los registros de la compañía de telefonía móvil, recogidos en el acta policial sin de fecha 16/04/16, suscrita por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas adscrito a la Sub Delegación Punto Fijo, detective Walmir Maldonado, que: “.. Juego de la fecha 19/02/20 16 es usado (el equipo de la víctima) por la línea telefónica asignada a la ciudadana de nombre ZACHA GONZÁLEZ hasta el día 20/02/2016 a las 02:30:57 pm…”.

Señaló, que el aludido juzgado acordó el SOBRESEIMIENTO de la causa a los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ y LARRY JULIÁN KELLY HERNANDEZ, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio, los hechos considerados no les son atribuibles a estos ciudadanos; y con ello impidió que la pluralidad de elementos probatorios recabados y admitidos por ese tribunal en la investigación en comento y en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público sean evacuados en el correspondiente Juicio y apreciados por el Juzgado en base a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como lo señala el artículo 22 ejusdem; y de esta manera, imposibilitó el fin último del proceso penal, cual es el logro de la justicia por las vías legales, como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando de esta manera los intereses de las victimas y el estado.

Además destacó, que le resulta CONTRADICTORIO al Ministerio Público que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Estado Falcón, admitiera los elementos probatorios presentados por el Ministerio Público en Audiencia Preliminar celebrada el día 28 de Septiembre de 2016, los cuales sirvieron para la condenatoria del ciudadano LARRY AXEL KELLY GONZÁLEZ, a cumplir una pena de 18 años más las accesorias de Ley, por el delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; y a la vez, desconozca el contenido de los mismos elementos probatorios, que sin lugar a dudas conllevan a señalar la responsabilidad de los ciudadanos ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY, REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ y LARRY MILlAN KELLY HERNÁNDEZ, en los hechos que se les atribuyen.

De tal manera que, en opinión del Ministerio Público, la norma invocada por el Juez Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Estado Falcón; en este caso es la contenida en el numeral 3 del artículo 313, en relación al numeral 1 del artículo 300, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual constituye una ERRONEA PLICACIÓN DE LA LEY; por cuanto, de manera CONTRADICTORIA admite los elementos probatorios presentados por la Fiscalía en su escrito acusatorio, en relación al ciudadano LARRY AXEL KELLY GONZÁLEZ, los cuales sirvieron para la condenatoria de éste; y a la vez, se aparta de los mismos, al momento de señalar la responsabilidad de los ciudadanos ZACHA GONZÁLEZ DE KELY, REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ y LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ, en los hechos que se les atribuyen que en este caso se corresponden con el ENCUBRIMIENTO del crimen; lo que los convierte en COMPLICES NO NECESARIOS del mismo, como lo prevé el articulo 84 del Código Penal; y tal situación deberá ser debatida en el juicio oral y público a efectuarse en el caso; siendo que, no por el hecho de que uno de los imputados se haya acogido al procedimiento por admisión de los hechos; la totalidad de la responsabilidad penal recaiga únicamente en éste, y no es admisible que tal situación se convierta en una evasión de la responsabilidad penal del resto de los imputados, basado únicamente en el decir de los mismos imputados en la audiencia, pasando por alto el resto de los elemento probatorios traídos al proceso.

Por las razones de hecho y de derecho antes señaladas, la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Falcón solicita se REVOQUE LA DECISIÓN EMANADA DEL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO FALCÓN, en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 28 de septiembre de 2016, referente a la causa penal N° IP11-P-2016-001361 y MP-93344-2016, nomenclaturas de ese Juzgado y de la Representación Fiscal, respectivamente, en la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO de la causa en relación a los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ y LARRY JULIAN KELLY NERNANDEZ, puesto que el mismo incurrió en ERRONEA PLICACIÓN DE LA LEY, al decretar el sobreseimiento a los tres imputados, y en su lugar se ACUERDE EL PASE AJUICIO ORAL Y PÚBLICO, a los fines del logro de la justicia por las vías legales, como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado RAMÓN NAVAS, dio contestación al recurso de apelación alegando que en fecha 28 de septiembre del año 2016, se realizó por ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de Punto Fijo la Audiencia Preliminar, con motivo de la acusación presentada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público contra sus defendidos; finalizada la cual el Juez decretó el Sobreseimiento de la causa, en conformidad con lo establecido en el ordinal primero del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no consta la participación de los imputados en ninguno de los supuestos de autoría, complicidad o encubrimiento, consecuencialmente, el hecho objeto del proceso NO PUEDE ATRIBUIRSELE AL IMPUTADO.

Al igual que la Fiscalía del Ministerio Público, la defensa citó los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos, aclarando que la presente causa se trata de la comisión del delito de homicidio intencional calificado con alevosía y por motivos fútiles e innobles, donde aparecen como imputados padre, madre hijo, hermanas y un ADOLESCENTE DE NOMBRE HECTOR, personas éstas a quienes identifica a continuación: LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ,(PADRE) venezolano, de 46 años de edad, hábil, trabajador de la industria Petrolera, padre del joven LARRY AXEL KELLY GONZALEZ, de 19 años de edad, sin profesión definida y uno de los autores, quien en la Audiencia de Presentación confesó la forma como, con la cooperación de HECTOR ONEY, le dio muerte a Marcos Andrés Rivas, actualmente se encuentra purgando condena de 18 años en la Ciudad Penitenciaria de Coro, toda vez que en la Audiencia Preliminar admitió su responsabilidad en los hechos por los cuales fue acusado; SACHA DE KELLY, esposa, separada de hecho de LARRY JULIAN KELLY y madre de LARRY AXEL KELLY y en consideración de la defensa, es útil resaltar que SACHA DE KELLY y LARRY JULIAN KELLY, aun cuando permanecen casados, tienen años separados y no comparten la misma casa de habitación.

También estimó oportuno decir, que en la Audiencia de Presentación de la precitada ciudadana, a la misma le fue acordada por el Tribunal la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, anunciando inmediatamente la Fiscalía del Ministerio Público el efecto suspensivo, sin embargo esta Corte de Apelaciones del Estado Falcón, RATIFICO la decisión del Juez, por considerar que no existen elementos de convicción suficientes que hagan presumir la participación de la citada ciudadana en la comisión de los hechos imputados.

Por otra parte, la ciudadana REBECA IVONNE ICELLY GONZALEZ, de 18 años de edad, hija de SACHA DE KELLY y LARRY JULIAN KELLY y hermana de LARRY AXEL KELLY, resaltando que en su consideración, SACHA DE KELLY ni REBECA KELLY y obviamente LARRY JULIÁN KELLY, tienen algún grado de participación en los hechos. HECTOR ONEY DUBEN SECO, de 17 años de edad, quien además en la Audiencia de Presentación y en la AUDIENCIA PRELIMINAR confesó la forma como conjuntamente con LARRY AXEL KELLY y NADIE MAS, golpearon, asfixiaron y enterraron a MARCOS ANDRES RIVAS LUGO, victima en la presente causa y FUE CONDENADO A CUMPLIR SIETE AÑOS y será trasladado a la Comunidad Penitenciaría, puesto que cumple la mayoría de edad.
Es importante aclarar que aun cuando se trata de un mismo hecho y de los mismos imputados, se realizaron dos Audiencias de Presentación toda vez que los ciudadanos LARRY JUL1AN KELLY y REBECA 1VONNE KELLY GONZALEZ, padre e hija, fueron aprehendidos en el allanamiento practicado por funcionarios del CICPC, mientras que los ciudadanos SACHA DE KELLY y LARRY AXEL KELLY, fueron aprehendidos en ejecución de una orden de aprehensión. La primera Audiencia se realizó por ante el Tribunal Primero de Control el día 15-06-2016 y la segunda se realizó por ante el mismo Tribunal en fecha 17- 06-2016, y uno de los suscritos defensores privados, en este caso Ramón Navas, fungió como defensor en las dos audiencias y solicitó la acumulación de las causas.
Destacó, que cursa en los folios denuncia por desaparición de persona, formulada el día 19 de febrero del pasad año ante el CICPC, por parte de la ciudadana IRAMA, demás datos a reserva del Ministerio Público, madre del ciudadano MARCOS ANDRES RIVAS SANCHEZ, quien expuso literalmente lo siguiente:

… Resulta ser que el día viernes 07-02-2016, en horas de la tarde fue la última vez que supe de mi hilo MARCOS, ya que mi ex esposo de nombre Marcos Moisés Rivas Sánchez, lo dejó en el Terminal de Coro, y me notificó que iba hacia Punto Fijo; desde ese entonces mi ex esposo y yo no sabemos de nuestro hijo, por tal motivo me dirijo a la sede de este despacho con la finalidad de formular la respectiva denuncia.- Al ser interrogada sobre con quien frecuentaba su hijo Marcos, contestó. — Si siempre que salía era para la casa de LARRY KELLY GONZALEZ.

Indicó, que riela al folio 60 y su vuelto del expediente, entrevista rendida por la ciudadana EGMARY (los demás datos a reserva del Ministerio Público) ante el CICPC, quien se identificó como madre del adolescente HECTOR ONEY DUBEN SECO, en cuya entrevista manifestó:
… que su hijo, HECTOR ONEY DUBEN SECO le confesó la forma como él y LARRY AXELL KELLY, de 19 años de edad, le ocasionaron la muerte a Marcos Andrés Rivas Lugo, manifestándole (HECTOR A SU MAMA) que se encontraba en la casa de su amigo LARRY, cuando de un momento a otro llego un compañero de ellos de nombre MARCOS RIVAS, donde él y su amigo LARRY lo agarraron a golpes y lo asfixiaron hasta producirle la muerte, una vez muerto lo enterraron en una jardinera cerca del garaje de la casa y que los hechos ocurrieron en el mes de febrero. Esta ciudadana fue interrogada sobre si su hijo HECTOR le había manifestado sobre el motivo por el cual le habían causado la muerte a Marcos Rivas, a lo que literalmente contestó-: “Según lo que me dijo mi hijo, fue porque Marcos Díaz le debía una plata a Larry y como él no le pagó lo mataron.”

Alegó, que cursa a los folios 3, 4, 5, 6 ejecución de orden de allanamiento practicado en la Urbanización Jorge Hernández, Sector 2, calle 02, con av. 05 donde sus defendidos Larry Julián _elly, REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ, accedieron sin ningún tipo de problemas a que los funcionarios realizaran las diligencias e inmediatamente les indicaron a los funcionarios actuantes la ubicación de la habitación de LARRY AXEL y, posteriormente, en la parte trasera de la casa, y según el dicho de los funcionarios, de una jardinera se despedía mal olor, procedieron a escarbar y encontraron tres parte óseas, luego sostuvieron entrevista con un vecino de nombre Fernando, a quien se le solicitó información sobre la conducta del ciudadano LARRY AXEL, y manifestó que EL LARRY se subía en los techos de todos los vecinos desviando el agua de los tanques para los tanques de su vivienda, e indicó que —hace dos o tres semanas aproximadamente lo habían observado sacando baldes de tierra botándolos en el terreno baldío a unos cincuenta metros aproximadamente en dirección al portón trasero de su vivienda—Seguidamente Fernando los condujo al sitio donde observó un montículo de tierra, y en presencia de testigos comenzaron a remover localizando cinco partes óseas, seguidamente hizo acto de presencia el Patólogo Giusepe Caruzo, quien determinó que se trata de huesos humanos. Seguidamente le preguntaron a Larry Julián Kelly sobre el paradero de LARRY AXEL, e inmediatamente manifestó que se encontraba en la Base Naval, y que desconocía lo que su hijo había hecho allí. Seguidamente Larry Axel fue buscado y trasladado hasta la casa allanada y, según los funcionarios actuantes Larry Axcel les manifestó, que en el mes de febrero de este mismo año, él se encontraba con un amigo de nombre Héctor Duben, solos en su casa, ubicada en la Urbanización Jorge Hernández, sector 03, calle, 02, vereda 14, casa no. 08, Quinta _elly, Punto Fijo, cuando llegó un amigo de nombre MARCOS RIVAS, lo hicieron pasar para luego comenzar a estrangularlo con las manos hasta quitarle la vida, porque le debía un dinero, consecutivamente lo enterraron en la jardinera derecha del patio trasero de la casa, después de varias semanas como el olor estaba muy fuerte decidió cambiar el cuerpo de lugar y sacar la tierra que quedaba en el matero que estaba totalmente podrida.
Manifestó la defensa que, luego de escuchar esa narración, Larry Axel condujo a los funcionarios hacía el sitio exacto donde había trasladado el cuerpo sin vida de MARCOS RIVAS, siendo éste A CIEN METROS APROXIMADAMENTE del montículo de tierra donde se encontraron las partes óseas.

Destacó que, en ese estado, alerta a esta Sala que su defendido LARRY JULIAN KELLY, mucho antes de la desaparición de Joven Marcos Andrés Rivas, se encontraba en la hermana República de Colombia y regresó al país a mediados del mes de marzo, es decir, a casi mes y medio de la desaparición de Marcos, mientras que REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ, se encontraba viviendo en casa de su madre SACHA GONZALEZ DE KELLY, en la Urbanización Antiguo Aeropuerto, Sector 03, vereda 14, casa Nro. 08, Punto Fijo, toda vez que allí la dejó su padre cuando se trasladó a Colombia.

Indicó, que al folio 81 riela entrevista rendida ante el CICPC por el ciudadano JUAN, quien entre otras declaraciones manifestó que Marcos le había comentado por teléfono que unas personas lo tenían amenazado de muerte, que él le dijo a Marcos que fuera a buscar 120 dólares, pero Marcos le manifestó que el dinero lo buscaría Larry Axel y al folio 86, cursa declaración de RAMON, declaraciones éstas que en nada involucran a sus defendidos en los hechos investigados.

Asimismo manifestó el Defensor, que cursan en autos una serie de investigaciones en cuanto a llamadas telefónicas y email que en modo alguno involucran a sus defendido en semejante crimen, por lo cual, el ciudadano Larry Julián _elly no se encontraba en el país para el momento que ocurrieron los hechos que motivaron el inicio de la presente causa, insistiendo en que la desaparición del joven Marcos Andrés Rivas Sánchez, víctima de homicidio en el presente caso, fue denunciada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el día 06-02-2016, siendo que en ese entonces su defendido se encontraba en la hermana República de Colombia, para donde partió a principios del mes de enero y regresó al país en fecha 19 de marzo de 2016 y en tal sentido y con la firme intención de convencer al Juez en cuanto a que su defendido no se encontraba en el país para el momento que ocurrieron los hechos, exhibió ante el Tribunal Primero de Control, al momento de la celebración de la Audiencia de Presentación, original del pasaporte de su defendido ad efectum videndi y dejaron copia fotostática agregada al expediente.

Por otra parte argumentó que cursa al folio 60 y su vuelto del expediente, entrevista rendida por la ciudadana EGMARY (los demás datos a reserva del Ministerio Público) ante el CICPC, quien se identificó como madre del adolescente, HECTOR ONEY DUBEN SECO, en cuya entrevista manifestó que su hijo, HECTOR ONEY DUBEN SECO le confesó la forma como él y LARRY AXELL KELLY, de 19 años de edad, le ocasionaron la muerte a Marcos Andrés Rivas Lugo, manifestándole (HECTOR ONEY DUBEN A SU MAMA ), que se encontraba en la casa de su amigo LARRY, cuando de un momento a otro llegó un compañero de ellos de nombre MARCOS RIVAS, donde él y su amigo LARRY lo agarraron a golpes y lo asfixiaron hasta producirle la muerte, una vez muerto lo enterraron en una jardinera cerca del garaje de la casa.

Explicó la defensa que, por si todo lo narrado no es suficiente para dar por hecho que ninguno de sus defendidos tiene ningún grado de participación en tan horrendo crimen, pues, LARRY AXEL, DE 19 AÑOS DE EDAD CONFESÓ ante el Juez Primero de Control, en presencia de la Fiscal XV del Ministerio Público y de su defensor que él y HECTOR ONEY DUBEN le dieron muerte a Marcos y que más nadie participó de esos hechos, siendo que, ciertamente, la casa sitio del suceso es propiedad de su defendido LARRY JULIAN KELLY, quien la compartía con su hijo Larry Axel de 19, Rebeca de 18 años y Danna _elly _elly, de 16 años, siendo el caso que LARRY JULIÁN KELLY, de 46 años de edad, por razones de trabajo hubo de viajar a Colombia y dejó a las jovencitas en casa de su madre, señora SACHA DE KELLY, de quien se encuentra separado, MiENTRAS QUE A SU HIJO LARRY AXEL, lo dejó encargado de la casa, es decir, solo en la casa y una vez regresó al país, buscó a sus hijas y se regresaron a su casa, Larry Julián, en el mes de marzo y las jovencitas los primeros días de abril.

De tal suerte, que su defendido LARRY JULIAN KELLY no se encontraba en el país para el momento que ocurrieron los hechos que motivaron el inicio de la presente causa, insistiendo que la desaparición del joven Marcos Andrés Rivas Sánchez, víctima de homicidio en el presente caso, fue denunciada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el día 06-02-2016, en ese entonces su defendido se encontraba en la hermana República de Colombia para donde partió a principios del mes de enero y regresó al país en fecha 19 de marzo de ese mismo año y en tal sentido y con la firme intención de convencer al Juez, en cuanto a que su defendido no se encontraba en el país para el momento que ocurrieron los hechos, exhibiendo ante el Tribunal Primero de Control, al momento de la celebración de la Audiencia de Presentación, original del pasaporte de su defendido ad efectum videndi y dejando copia fotostática agregada al expediente.

Por otra parte refirió, que cursa al folio 60 y su vuelto entrevista rendida por la ciudadana EGMARY (los demás datos a reserva del Ministerio Público) ante el CICPC, quien se identificó como madre del adolescente HECTOR ONEY DUBEN SECO, en cuya entrevista manifestó que su hijo, HECTOR ONEY DUBEN SECO le confesó la forma como, él y LARRY AXEL KELLY, de 19 años de edad, le ocasionaron la muerte a Marcos Andrés Rivas Lugo, manifestándole (MARCOS A SU MAMA) que se encontraba en la casa de su amigo LARRY AXEL KELLY, cuando de un momento a otro llego un compañero de ellos de nombre MARCOS RIVAS, donde el y su amigo LARRY lo agarraron a golpes y lo asfixiaron hasta producirle la muerte, una vez muerto lo enterraron en una jardinera cerca del garaje de la casa.

Expresó, que esa entrevista indica que al momento cuando estos jóvenes cometieron semejante crimen en la vivienda propiedad de su defendido LARRY JULIAN KELLY, de 46 años de edad, solo estaban tres personas, LARRY AXELL de 19 años de edad, HECTOR ONEY DUBEN SECO y la víctima MARCOS ANDRES RIVAS, es decir, cometieron el crimen sin ayuda, sin participación de nadie más; aunado a ello existen declaraciones de un ciudadano llamado Juan y otro llamado Ramón, quienes manifestaron ante el organismo de investigación que LARRY KELLY DE 19 AÑOS DE EDAD, amenazó de muerte a MARCOS.

Por si todo lo narrado no es suficiente para dar por cierto que ninguno de su representados tiene ningún grado de participación en tan horrendo crimen, pues, este último LARRY AXEL, CONFESÓ ante el ciudadano Juez Primero de Control, en presencia de la Fiscal XV del Ministerio Público y de su defensor que él y Héctor le dieron muerte a Marcos y que más nadie participó de esos hechos.

Refirió que todos los anteriores argumentos fueron esgrimidos por la defensa en la Audiencia Preliminar, haciendo hincapié en que no existe ninguna posibilidad de condena en un eventual juicio oral y público, toda vez que la Fiscalía del Ministerio Público, en forma alguna indicó el modo, tiempo y lugar como sus defendidos participaron en los hechos, limitándose a señalar que encubrieron a los homicidas, por lo que el Juez de Control terminó sobreseyendo la causa a todos, a excepción de LARRY AXEL, de 19 años de edad, quien admitió los hechos y fue condenado a 19 años de prisión.

Señaló, que una vez culminada la Audiencia Preliminar, el Juez de Control, entre otras consideraciones, dejó establecido lo siguiente:

“En este orden de ideas corresponde al Tribunal verificar tales requisitos y en lo que respecta al control formal, en dicha acusación están los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo relacionado al control material, y sin ánimo de valorar las pruebas, de conocer de los hechos o de adelantar opiniones sobre resultas de juicio, es responsabilidad del Juez de Control no pasar causas a la etapa de juicio, cuando no se vislumbre un pronóstico de condena. En el presente asunto se determinó a través de la investigación que los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECA IVONNE KELLY DE GONZALEZ y LARRY JULIAN KELLY DE GONZALEZ, no se encontraban en el sitio del suceso cuando ocurrió el homicidio del adolescente víctima en la causa penal, ya que la ciudadana ZACHA GONZALEZ DE KELLY, tiene prohibición de acercarse a ese inmueble, la ciudadana REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ, se encontraba en casa donde habita su progenitora en el Sector Antiguo Aeropuerto y el ciudadano LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, se encontraba en Colombia, como se evidencia en el pasaporte. Al analizar la causa el elemento que pudiera comprometer a los ciudadanos REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, que se encontraban en la casa cuando los funcionarios realizaron el allanamiento y consiguieron la osamenta de la víctima, pero esto no es determinante para establecer una participación en el hecho, y puede pensarse de una forma retrograda que es materia de juicio y que es más fácil y más cómodo para el Tribunal de Control pasar la causa a juicio y mantener la privación de libertad, pero es el caso que de acuerdo al control material, no hay posibilidad de condenar a una persona que no estaba presente para el momento de los hechos porque la responsabilidad penal es personal y es el caso que los ciudadanos, SACHA GONZALEZ DE KELIY, REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ y LARRY JULIAN KELLY HERNÁNDEZ, hubieran tenido conocimiento con posterioridad al homicidio, esto los convierte en encubridores y de acuerdo al artículo 257 del Código Penal, no es punible el encubridor de sus parientes cercanos, y es evidente el parentesco de consanguinidad en primer grado que une a dichos imputados con el ciudadano LARRY AXEL KELLY, ya sea en línea colateral con respecto a la hermana o en línea recta con respecto a los padres.
Por otra parte, la Fiscalía acusa a tos ciudadanos SACHA GONZÁLEZ DE KELLY, REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E IMNOBLES EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 del código penal, a tal efecto el artículo 84 del código penal establece la figura del cómplice y señala como cómplice a la persona que haya participado del hecho punible de la siguiente manera: Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido. Esto es proporcionar razones que motiven la resolución del sujeto activo, SEGUNDO: Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo, en este caso se trata de orientar al perpetrador sobre la comisión del hecho o proporcionar herramientas, armas o cualquier medio para llevar a cabo el hecho punible, y en tercer supuesto es facilitando la perpetración del hecho punible o prestando asistencia o auxilio para que se realice antes de su ejecución a durante ella. En todos los supuestos explicados, es necesario que el cómplice actúe dolosamente y en forma previa, es decir, antes de cometerse el hecho o en la ejecución del mismo, e inclusive si se ayuda después de cometido la promesa debe ser previa, porque si no, se estuviera en presencia de otro hecho punible que es el encubrimiento en el cual no hay promesa previa, ni relación causal alguna con la ejecución del hecho, (Resaltado del Tribunal), siendo procedente el sobreseimiento de la causa para los ciudadanos SACHA GONZÁLEZ DE KELLY, REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ.
A tal efecto el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente. Artículo 300: El sobreseimiento procede:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada Al determinar que no hay elementos de consistencia que determinen la participación de SACHA GONZÁLEZ DE KELLY, REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, el hecho efectivamente no puede atribuírsele a esos imputados”.

Adujo la defensa, que lo anterior fue la decisión del Tribunal, la cual comparte plenamente, sin embargo no puede pasar por alto la forma como la Fiscalía del Ministerio Público plantea la apelación, pues allí en esa apelación le dan la perfecta razón al Juez, al manifestar que, en la parte de LA DENUNCIA FORMULADA, PRIMER APARTE, lo siguiente:

… Esto es así, por cuanto rielan en actas suficientes elementos de convicción que permiten al Ministerio Público concluir que los imputados SACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, tenían perfecto conocimiento de la permanencia de los restos humanos del ciudadano Marcos Andrés Rivas Lugo en el interior de la residencia donde convivían; en este caso, los ciudadanos REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ con el autor del hecho; por cuanto de las actuaciones policiales se desprende de manera inequívoca la percepción olfativa de la presencia de estos restos humanos en la residencia; por lo cual, tales elementos constituyen pruebas útiles y pertinentes, cuya apreciación en el juicio oral y público que al efecto se realice, debe llegar a determinar la efectiva participación de estos dos ciudadanos en el ENCUBRIMIENTO del hecho punible perpetrado …...“

De tal suerte que, ALEGA LA DEFENSA, insiste la Fiscalía del Ministerio Público en acusar de encubridores a los parientes cercanos, causal ésta de no exigibilidad de otra conducta y consecuencialmente, no punible. Sin dejar pasar por alto que más adelante sostiene la Fiscalía que el hecho de ser encubridores los convierte EN COMPLICES NO NECESARIOS, motivo suficiente, en su modo de ver, para que la Corte declare inadmisible por contradictoria la apelación Fiscal.

En cuanto a que la línea telefónica de la ciudadana SACHA DE KELLY fue utilizada el día 19 de febrero de 2016 en el móvil de la víctima, pues está claro que les presta su línea a sus hijos porque tiene plan, en este caso le dio prestada su línea a LARRY AXEL, quien la utilizó y tómese en consideración que la desaparición del joven Marcos fue el 05 de febrero, por lo cual considera que hubo por parte del Tribunal de Control una debida aplicación del ordinal primero del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y así piden a esta Corte de Apelaciones ratifique la decisión del Tribunal Primero de Control.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Conforme se desprende de los párrafos anteriores, en el presente caso se somete al conocimiento de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación ejercido por la Fiscalía del Ministerio Público, contra el auto con fuerza de definitiva dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Extensión de Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal que decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra los ciudadanos ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY, LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ y REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, EN GRADO DE CÓMPLICES NO NECESARIOS.

Conforme al auto objeto del recurso de apelación, los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos son los siguientes:

… En fecha 19 de Febrero de 2016, como a las 10:45 horas de la mañana, se presentó una ciudadana de nombre Iraima, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Punto Fijo, denunciando la desaparición de su hijo desde el día 07 de Febrero de 2016, ya que su papá lo dejó en el Terminal de Coro como a las 6:00 de la tarde, ya que iba para Punto Fijo, que el siempre salía para donde un amigo en Banco Obrero de nombre LARRY KELIS. Al realizar análisis de llamadas entrantes y salientes con apertura de celdas y ubicación geográfica del equipo y número celular que portaba la víctima para el momento de su desaparición, arrojó como resultado que el mismo había tenido constante comunicación con el ciudadano de nombre LARRY KELLY, así mismo la ubicación de (sic) geográfica del equipo celular de la víctima como su teléfono del análisis arrojó que el mismo se encontraba en las adyacencias de (sic) o (en) poder del ciudadano de nombre LARRY KELLY y que el mismo continuaba usando por un número de serial IMEI correspondiente a la ciudadana el (sic) ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY. En tal sentido, este Tribunal Primero de Control, emitió orden de allanamiento a una vivienda ubicada en la Urbanización Jorge Hernández, sector 3, calle 2 con avenida 5, quinta Nelly, Punto Fijo, Parroquia y Municipio Carirubana del Estado Falcón, lo cual se realizó en fecha 13 de Junio de 2016, fueron atendidos por una persona del sexo masculino que se identificó como LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.965.369, y posteriormente se acercaron dos ciudadanas que se identificaron como REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 26.598.176 y otra ciudadana adolescente, se inicia el registro del inmueble y en el patio trasero del inmueble perciben un olor fuerte y fétido proveniente de una jardinera, donde observan que la tierra se encontraba removida y ubicaron tres partes óseas, un calcetín y unos lentes sin un cristal, y un ciudadano identificado como FERNANDO les informó que vio a LARRY KELLY sacando baldes de tierra botándolo en un terreno baldío como a cincuenta metros y les señala el sitio y observan un montículo de tierra y al remover la tierra localizan Cinco (5) partes óseas, un cristal de lente, dos trozos de bloque de Hormigón. Posteriormente fueron a buscar a LARRY KELLY a la base Naval, que se había alistado y de regreso dicho ciudadano les informó a la comisión que en el mes de Febrero del año en curso, se encontraba con un amigo (adolescente), y llegó su amigo de nombre MARCOS RIVAS, lo hicieron pasar para luego comenzar a estrangularlo con sus manos hasta quitarle la vida, porque le debía un dinero, lo enterraron en la jardinera derecha del patio trasero de la casa pero después de varias semanas como el olor estaba muy fuerte cambiaron el cuerpo de lugar y sacó la tierra del matero que estaba fétida, lo trasladó para otro sitio, como a cien metros de donde se encontraron los segundo(s) restos óseos, guiando a la comisión al sitio indicado y después de quitar varios objetos observa una osamenta envuelta en una sábana de color azul y rojo, lo cual informó el médico Anatomopatólogo GIUSEPE CARUZO, que son restos humanos y fueron trasladados a la morgue del Cementerio Virgen de Coromoto…

ANTECEDENTES

El 01 de agosto de 2016,la abogada WENDY JOSEFINA DÍAZ DÍAZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, presentó formal acusación contra los ciudadanos LARRY AXEL KELLY GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y contra los ciudadanos ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY, LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ y REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, EN GRADO DE CÓMPLICES NO NECESARIOS.
El 28 de septiembre de 2016, se realizó la Audiencia Preliminar ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión de Punto Fijo, en la cual se dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

… PRIMERO: se admite parcialmente la acusación. SEGUNDO: igualmente se admiten todas las pruebas fiscales. TERCERO: vista la manifestación voluntaria del imputado de admitir los hechos en esta audiencia procede a este tribunal a establecer cuál es la pena aplicable al delito admitido, en relación al ciudadano LARRY AXL KELLY GONZALEZ por el delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, , previsto y sancionado en el articulo 406 deI Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNNA., el juez aplica la Dosimetría Penal y condena al Ciudadano a cumplir la pena de 18 Años Mas las accesorias de Ley CUARTO: se mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se acuerda como sitio de reclusión la COMUNIDAD PENITENCIARIA DE CORO. SEPTIMA: se decreta el SOBRESEIMIENTO de conformidad con el articulo 300 numeral 1 del COPP, con respecto a los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, en consecuencia líbrese la respectiva boleta de libertad…

El 20 de Noviembre de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión de Punto Fijo, publicó el correspondiente auto de apertura a juicio, en el cual señaló lo siguiente:

… Admite parcialmente la acusación interpuesta por la Fiscalía 15 del Ministerio Público, ya que con respecto a LARRY AXL KELLY GONZALEZ, se admite la acusación por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y parcialmente las Pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público y totalmente las pruebas testimoniales de la defensa y a los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con el numeral primero del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal yse le acuerda la libertad sin restricciones, se condena al acusado LARRY AXL KELLY GONZALEZ, a la pena de Dieciocho (18) años de prisión, mas la accesoria de ley de la prevista en el articulo 16 del Código Penal, y de igual manera se exime de las costas procesales. Remítase las actuaciones al Tribunal de Ejecución una vez firme la Sentencia Condenatoria. Notifíquese a las partes. Se acuerdan copias certificadas y simples de la presente causa, a la Fiscalía, Defensores, imputados y víctimas, incluyendo la presente Resolución. Cúmplase.

En fecha 01 de diciembre de 2016, la Fiscalía del Ministerio Público interpone recurso de apelación.

En fecha 14 de diciembre de 2016, la parte defensora dio contestación al recurso de apelación.

En este contexto, el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Art. 300. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada…

Observa esta Sala que el Tribunal Primero de Control sobreseyó la presente causa respecto a los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, por considerar que:

… En este orden de ideas corresponde al tribunal verificar tales requisitos, y en lo que respecta al control formal, en dicha acusación está(n) los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo relacionado al control material, y sin ánimo de valorar pruebas, de conocer los hechos o de adelantar opiniones sobre las resultas del Juicio, es una responsabilidad del Juez de Control no pasar causas a la etapa de Juicio, cuando no se vislumbre un pronóstico de condena. En el presente asunto se determinó a través de la investigación que los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, no se encontraban en el sitio del suceso cuando ocurrió el Homicidio del adolescente víctima en la causa penal, ya que la ciudadana ZACHA GONZALEZ DE KELLY, tiene una prohibición de acercarse a ese inmueble, la ciudadana REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ, se encontraba en la casa donde habita su progenitora en el sector Antiguo Aeropuerto y el ciudadano LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, se encontraba en Colombia, como se evidencia en el pasaporte. Al analizar la causa, el elemento que pudiera comprometer a los ciudadanos REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, que se encontraban en la casa cuando los funcionarios realizaron el allanamiento y consiguieron la osamenta de la víctima, pero esto no es determinante para establecer una participación en el hecho, y puede pensarse de una forma retrograda que es materia de juicio y que es mas fácil y mas cómodo para el Tribunal de Control pasar la causa a juicio y mantener la privación de libertad, pero es el caso que de acuerdo al Control material, no hay la posibilidad de condenar a una persona que no estaba presente para el momento de los hechos, porque la responsabilidad penal es personal y en el caso de que los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, hubieran tenido conocimiento con posterioridad al homicidio, esto los convierte en encubridores y de acuerdo al artículo 257 del Código Penal, no es punible el encubridor de sus parientes cercanos, y es evidente el parentesco de consaguinidad en primer grado que une a dichos imputados con el ciudadano LARRY AXL KELLY GONZALEZ, ya sea en línea colateral con respecto a la hermana o en línea recta con respecto a los padres.
Por otra parte, la Fiscalía acusa a los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, a tal efecto el artículo 84 del Código Penal, establece la figura del cómplice y señala como cómplice a la persona que haya participado en el hecho punible de la siguiente manera: Primero: Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido. Esto es proporcionar razones que motiven la resolución del sujeto activo; Segundo: Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo, en este caso, se trata de orientar al perpetrador sobre la comisión del hecho o proporcionar herramientas, armas o cualquier medio para llevar a cabo el hecho punible, y en el tercer supuesto es: Facilitando la perpetración del hecho punible o prestando asistencia a auxilio para que se realice antes de su ejecución o durante ella. En todos los supuestos explicados, es necesario que el cómplice actúe dolosamente y en forma previa, es decir antes de cometerse el hecho o en la ejecución del mismo, e inclusive si se ayuda después de cometido la promesa debe ser previa, porque si no, se estuviera en presencia de otro hecho punible que es el encubrimiento en el cual no hay promesa previa, ni relación causal alguna con la ejecución del hecho. (Resaltado del Tribunal), siendo procedente el sobreseimiento de la causa para los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ.
A tal efecto el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
…omisis…
Al determinar que no hay los elementos de consistencia que determinen la participación de ZACHA GONZAJ EZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, el hecho efectivamente no puede atribuírsele a esos imputados.
De igual manera sostiene sentencia N° 417 de fecha 13-03-07, de sala Constitucional, con ponencia de CARMEN ZULETA DE MERCHAN, lo siguiente:
“El artículo 318 numeral 1 del COPP sugiere que el hecho resulte ser inexistente, no aparezca suficientemente probado o resulte no ser constitutivo de delito, o cuando no conste la participación de los imputados en ninguno de los supuestos de autoría, complicidad o encubrimiento” (Resaltado del Tribunal)
En base a las consideraciones antes expuestas es procedente declarar con lugar la solicitud de sobreseimiento efectuada por la Defensa de conformidad con el artículo 300, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Se observa que, contra dicho pronunciamiento judicial la Fiscalía del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación, por considerar que el Tribunal de Control incurrió en errónea aplicación de las normas jurídicas, respecto a la presunta participación de los mencionados ciudadanos en los hechos por los cuales se les juzga; esto es, por cuanto los preceptos jurídicos invocados por la Fiscalía y atribuibles a dichos ciudadanos, como lo son los de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 406 del código Penal Venezolano en concordancia con el articulo 84 del Código Penal, se corresponden con la conducta típica desplegada por los mismos, pues en criterio de dicha representación fiscal, existen suficientes elementos de convicción que permiten concluir que los imputados tenían conocimiento de la permanencia de los restos humanos del ciudadano MARCOS ANDRES RIVAS LUGO en el interior de la residencia donde convivían; en este caso, los ciudadanos REBECA IVONNE KELLY GONZALEZ y LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ, con el autor del hecho; por cuanto de las actuaciones policiales (inspección técnica) se desprendía, de manera inequívoca, la percepción olfativa de la presencia de restos humanos en la residencia; por lo cual, tales elementos constituían pruebas útiles y pertinentes, cuya apreciación en el juicio oral y público que al efecto se realice, debe conllevar a determinar la efectiva participación de los mismos en el ENCUBRIMIENTO del hecho punible perpetrado.

Asimismo, consideró la parte apelante que de las pruebas técnicas recabadas en el proceso, se desprendía que la ciudadana ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY hizo uso y provecho del teléfono celular de la víctima, tal como lo señalan los registros de la compañía de telefonía móvil recogidos en el acta policial sin número, de fecha 16/04/16, suscrita por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas adscrito a la Sub Delegación Punto Fijo, detective Walmir Maldonado, que: “.. Luego de la fecha 19/02/20 16 es usado (el equipo de la víctima) por la línea telefónica asignada a la ciudadana de nombre ZACHA GONZÁLEZ hasta el día 20/02/2016 a las 02:30:57 pm…” y que el aludido juzgado acordó el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos no le eran atribuibles a dichos ciudadanos; y con ello impidió que la pluralidad de elementos probatorios recabados y admitidos por el tribunal en la investigación y en el escrito acusatorio presentado, sean evacuados en el Juicio y apreciados por el Juzgado en base a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, imposibilitando el fin último del proceso penal, cual es el logro de la justicia por las vías legales, como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando de esta manera los intereses de las victimas y el estado.

Denunció, por último, la CONTRADICCIÓN en la decisión, cuando el Tribunal admite los elementos probatorios presentados por el Ministerio Público en Audiencia Preliminar celebrada el día 28 de Septiembre de 2016,que sirvieron para la condenatoria del ciudadano LARRY AXEL (sic) KELLY GONZÁLEZ, a cumplir una pena de 18 años más las accesorias de Ley, por el delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; y a la vez, desconoce el contenido de los mismos elementos probatorios, que conllevaban a señalar la responsabilidad de los ciudadanos ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY, REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ y LARRY MILlAN KELLY HERNÁNDEZ, en los hechos que se les atribuyen, motivos por los cuales considera que hubo una ERRONEA APLICACIÓN DE LA LEY; ya que para el Ministerio Público los hechos que se les atribuyen a los imputados de autos en este caso, se corresponden con el delito de ENCUBRIMIENTO del crimen; lo que los convierte en COMPLICES NO NECESARIOS del mismo, como lo prevé el articulo 84 del Código Penal; y tal situación debía ser debatida en el juicio oral y público y no porque uno de los imputados se haya acogido al procedimiento por admisión de los hechos, la totalidad de la responsabilidad penal recaiga únicamente en éste, permitiendo que tal situación se convierta en una evasión de la responsabilidad penal del resto de los imputados, basado únicamente en el decir de los mismos imputados en la audiencia, pasando por alto el resto de los elementos probatorios traídos al proceso.

Dentro de este contexto y cumpliendo esta Corte de Apelaciones con la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia vertida en la sentencia N° 128, de fecha 05/04/2011, sobre verificar si el tribunal de control cumplió con el deber de controlar la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, en otras palabras, si el Juez de Instancia realizó el control material del escrito de acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación a los fines de determinar si el mismo presentaba basamentos serios, ciertos y concretos que permitieran vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia denomina pronóstico de condena, se efectuarán las siguientes consideraciones:

El Código Orgánico Procesal Penal impone al Ministerio Público presentar el acto conclusivo de la acusación, sólo cuando la investigación proporcione fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado y, cuando son varios los imputados y sea ése el acto conclusivo a formalizar, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, ha establecido que la fase intermedia tiene por finalidad de que el Juez de control evite un juicio oral y público con fundamento en una acusación que no cumpla con los extremos de ley, lo que hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), lo cual no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal (Sent. N° 026, del 07/02/2011), debiéndose resaltar la doctrina jurisprudencial vertida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1303 del 25/06/2005, en la que estableció sobre la fase intermedia del proceso, que:

… esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.
… en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Así, conforme se estableció anteriormente, en el presente caso el Tribunal de Control decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra los imputados de autos, al momento de resolver sobre la admisibilidad de la acusación fiscal en la audiencia preliminar, por las razones anteriormente citadas, vale decir, porque: “…, no se encontraban en el sitio del suceso cuando ocurrió el Homicidio del adolescente víctima en la causa penal, ya que la ciudadana ZACHA GONZALEZ DE KELLY, tiene una prohibición de acercarse a ese inmueble, la ciudadana REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ, se encontraba en la casa donde habita su progenitora en el sector Antiguo Aeropuerto y el ciudadano LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, se encontraba en Colombia, como se evidencia en el pasaporte…”; y en cuanto a los ciudadanos REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, expresó, el elemento que pudiera comprometerlos es: “ que se encontraban en la casa cuando los funcionarios realizaron el allanamiento y consiguieron la osamenta de la víctima, pero esto no es determinante para establecer una participación en el hecho…”, además porque: “…en el caso de que los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, hubieran tenido conocimiento con posterioridad al homicidio, esto los convierte en encubridores y de acuerdo al artículo 257 del Código Penal, no es punible el encubridor de sus parientes cercanos, y es evidente el parentesco de consaguinidad en primer grado que une a dichos imputados con el ciudadano LARRY AXL (sic) KELLY GONZALEZ, ya sea en línea colateral con respecto a la hermana o en línea recta con respecto a los padres…”.
Se observa que el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control culminó los fundamentos de su decisión, analizando la calificación jurídica de cómplices no necesarios que les dio el Ministerio Público a los acusados de autos, expresando:

… Por otra parte, la Fiscalía acusa a los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICE(S) NO NECESARIO(S), previsto en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, a tal efecto el artículo 84 del Código Penal establece la figura del cómplice y señala como cómplice a la persona que haya participado en el hecho punible de la siguiente manera: Primero: Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido. Esto es proporcionar razones que motiven la resolución del sujeto activo; Segundo: Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo, en este caso, se trata de orientar al perpetrador sobre la comisión del hecho o proporcionar herramientas, armas o cualquier medio para llevar a cabo el hecho punible, y en el tercer supuesto es: Facilitando la perpetración del hecho punible o prestando asistencia o auxilio para que se realice antes de su ejecución o durante ella. En todos los supuestos explicados, es necesario que el cómplice actúe dolosamente y en forma previa, es decir antes de cometerse el hecho o en la ejecución del mismo, e inclusive si se ayuda después de cometido la promesa debe ser previa, porque si no, se estuviera en presencia de otro hecho punible que es el encubrimiento en el cual no hay promesa previa, ni relación causal alguna con la ejecución del hecho. (Resaltado del Tribunal), siendo procedente el sobreseimiento de la causa para los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ…

Como se observa, estimó el Tribunal de Control que la calificación jurídica de cómplices no necesarios no aplicaba en el presente proceso, ni siquiera la de encubridores, por ser parientes consanguíneos del autor del hecho, por lo que, al verificar esta Sala que el Ministerio Público denuncia la errónea aplicación de la norma jurídica, ya que en su criterio, los hechos imputados a los acusados se corresponden con el delito de ENCUBRIMIENTO del crimen; lo que los convierte en COMPLICES NO NECESARIOS del mismo, como lo prevé el articulo 84 del Código Penal, circunstancias o formas de participación totalmente distintas una de otra.
En efecto, como antes se estableció, el Juez de Control debe revisar y analizar el acto conclusivo de la acusación a los fines de constatar si contra los acusados existe un pronóstico de condena, precisamente, mediante la valoración de los elementos de convicción en la audiencia preliminar, como única forma de evaluar si la acusación se sostiene con fundamentos serios que vislumbren dicho pronóstico, tal como lo exige el Código Orgánico Procesal Penal en el encabezamiento del artículo 308 y lo ha ilustrado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 583 del 10/08/2015, al expresar que:

… de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las facultades que tiene el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, está la de dictar el sobreseimiento de la causa al imputado, si considera que concurre alguna de las causales establecidas en la ley y que la única forma que tiene el juez de control de evaluar si la acusación se sostiene en fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado o imputados, es mediante el examen de los elementos de convicción, lo cual no debe ser en modo alguno interpretado como una invasión de la función del tribunal en función de juicio, sino como el cumplimiento de una de las finalidades esenciales del tribunal de control en esta etapa del proceso penal, que no es otra que evitar acusaciones infundadas”…

Se advierte que la Sala Penal ratifica en dicha doctrina jurisprudencial la doctrina fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 1303 de junio del año 2005, anteriormente citada por esta Corte de Apelaciones, de allí que deba verificar esta Corte de Apelaciones de qué manera arribó el Tribunal Primero de Control en la determinación de que en el presente caso se desprendía de la investigación:

 que los acusados de autos no se encontraban en el sitio del suceso cuando ocurrió el homicidio del adolescente víctima.
 Que la ciudadana ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY tenía una prohibición de acercarse al inmueble.
 Que la ciudadana REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ se encontraba en la casa donde habita su progenitora en el sector Antiguo Aeropuerto.
 Que el ciudadano LARRY JULIAN KELLY HERNÁNDEZ se encontraba en Colombia, como se evidencia en el Pasaporte.
 Que al analizar la causa, el único elemento que pudiera comprometerlos es que se encontraban en la casa cuando los funcionarios realizaron el allanamiento y consiguieron la osamenta de la víctima, pero esto no es determinante para establecer una participación en el hecho.
 Que en el caso de que los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, hubieran tenido conocimiento con posterioridad al homicidio, esto los convierte en encubridores y de acuerdo al artículo 257 del Código Penal, no es punible el encubridor de sus parientes cercanos, y es evidente el parentesco de consaguinidad en primer grado que une a dichos imputados con el ciudadano LARRY AXL (sic) KELLY GONZALEZ, ya sea en línea colateral con respecto a la hermana o en línea recta con respecto a los padres.

Esas determinaciones del Tribunal de Control sobre las razones por qué consideró que los acusados de autos no eran partícipes de los hechos, a pesar de que establece que se desprendían de la investigación y del análisis que realizó a la causa, no encuentran soporte ni fundamento en la motivación del auto, pues no se precisan los elementos de convicción de los que obtuvo tal convencimiento, pues como se precisó en párrafos precedentes, la doctrina de la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República apunta en ese sentido, vale decir, mediante el examen de los elementos de convicción será la forma que tiene el juez de control de evaluar si la acusación se sostiene en fundamentos serios, lo cual no aparece que se haya efectuado por parte del Tribunal Primero de Control en el presente asunto y ello se desprende de la cita del auto recurrido que esta Corte de Apelaciones realizará, a los fines de la comprobación de que en el presente asunto no se efectuó tal examen de los elementos de convicción que sustentaron la acusación fiscal y así se observa:

… ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN Y LAS PRUEBAS
En lo atinente a la Admisión de la Acusación se evidencia que el escrito de acusación reúne los requisitos del 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN en contra de LARRY AXL (sic) KELLY GONZALEZ, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Dichos requisitos se refieren en primer lugar a los datos que sirven para identificar al imputado los cuales se encuentran especificados en el capitulo uno de la acusación, así como también la defensa que lo asiste, de igual forma establece el escrito de Acusación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, lo cual lo describe en el capitulo dos de la acusación, cuando hace referencia de la forma como se produjo el homicidio del adolescente. Por otra parte, la Fiscalía en su escrito acusatorio, concretamente en el capítulo tres enumera y describe todos los elementos de convicción en que fundamenta su acusación, y en el capítulo cuatro del escrito acusatorio establece los preceptos jurídicos aplicables, cuales son HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En el capitulo cinco del escrito acusatorio, la Fiscalía discrimina las pruebas testimoniales y documentales, con indicación de su pertinencia y necesidad, ratificado en la audiencia preliminar, y por último solicita el enjuiciamiento del imputado, se mantenga la medida de cautelar. Al verificar el Tribunal que la acusación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo se admite parcialmente la Acusación, pero en relación a LARRY AXL KELLY GONZALEZ. Y así se decide.-
En relación a las pruebas ofrecidas por la Fiscalía se admiten las siguientes:
1) Se admite la testimonial de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas DETECTIVE SAUL ROMERO, Inspectora MARIA RODRIGUEZ, Inspector MANUEL GERARDO, Detective RANNY ZAMARRIPA, funcionarios JANETHLY GERARDINO, CARLOS PINEDA, DERWIA GONZALEZ, RAMON GUARECUCO, CESAR MILLAN, WALMOR MALDONADO, YENSER GOMEZ, ADELSO CHAVEZ, GABRIEL CASTILLO, JESUS PEÑA, JEAN COMENARES, LUIS MENDOZA, RAYMAR MEDINA, ALEJANDRO MORLES, ALEXANDER GARCIA, ARNOLDO SALAS, quienes suscriben Acta de Investigación penal en la cual consta la detención de los imputados, inspección al sitio del suceso, actas de visita domiciliaria y recolección de evidencias. Dichas testimoniales son lícitas porque se obtuvieron sin menoscabar los derechos de los imputados, legales porque existe la posibilidad de ser ofertadas como medio probatorio. Son pertinentes porque tiene relación con el hecho que se investiga ya que practican el allanamiento y ubican los restos de la víctima, y detienen a los ocupantes del inmueble, y necesarios para la búsqueda de la verdad. En cuanto a las documentales que suscriben se admiten, a excepción del acta donde consta la aprehensión.
2) Se admiten las testimoniales del Anatomopatologo DR. GIUSSEPPE CARUZO POERIO, adscrito al Servicio Nacional de medicina y Ciencia Forense quien suscribe el protocolo de autopsia N° 356-1119-2011-16. Cuya documental se admite igualmente, para ser incorporada por su lectura. Dichas testimonial y documental son lícitas porque seobtuvieron sin menoscabar los derechos de los imputados, legales porque existe la posibilidad de ser ofertadas como medio probatorio. Son pertinentes porque tiene relación con el hecho que se investiga ya que es la autopsia de la víctima, y necesarios para la búsqueda de la verdad.
3) Se admiten las testimoniales del Antropóloga Forense IVANNA TOYO, adscrito al Servicio Nacional de medicina y Ciencia Forense quien suscribe EXPERTICIA anatomopatológica signada bajo el N° 9700-0436-2022 de fecha 22 de Junio de 2016, practicada a una osamenta ubicada en la quinta Kelly. Cuya documental se. admite igualmente, para ser incorporada por su lectura. Dichas testimonial y documental son lícitas porque se obtuvieron sin menoscabar los derechos de los imputados, legales porque existe la posibilidad de ser ofertadas como medio probatorio. Son pertinentes porque tiene relación con el hecho que se investiga ya que es la experticia a la osamenta de la víctima, y necesarios para la búsqueda de la verdad.
4) Se admiten las testimoniales de la odontóloga Forense YOLANDA RODRIGUEZ GARCIA, adscrita al Servicio Nacional de medicina y Ciencia Forense quien suscribe EXPERTICIA ODONTOLÓGICA signada bajo el N° 2027 de fecha 24 de Junio de 2016, practicada a una osamenta del cadáver de la víctima. Cuya documental se admite igualmente, para ser incorporada por su lectura. Dichas testimonial y documental son lícitas porque se obtuvieron sin menoscabar los derechos de los imputados, legales porque existe la posibilidad de ser ofertadas como medio probatorio. Son pertinentes porque tiene relación con el hecho que se investiga ya que es la experticia a la osamenta de la víctima, y necesarios para la búsqueda de la verdad.
5) Se admite la declaración de la Inspectora Agregada LENALIDA GUARECUCO y Detective GENESIS SEMECO, quien realizó EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y ACOPLAMIENTO, signada bajo el N° 9700-060-AFC-053 de fecha 24 de Junio de 2016, y EXPERTICIA DE RECOPNOCIMIENTO LEGAL Y COMPARACIÓN, signada bajo el N° 9700-060-AFC-054 de fecha 243 de Junio de 2016, y EXPERTICIA DE RCONOCIMIENTO LEGAL Y TRICOLOGÍA. Dicha testimonial y documentales se admiten porque son lícitas porque se obtuvieron sin menoscabar los derechos de los imputados, legales porque existe la posibilidad de ser ofertadas como medio probatorio. Son pertinentes porque tiene relación con el hecho que se investiga ya que es la experticia a la osamenta de la víctima, y necesarios para la búsqueda de la verdad.
6) Se admite la declaración del detective Agregado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ROHANNY MORALES, quien realizó EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y EXPERTICIA HEMATOLÓGICA, signada bajo el N° 9700-060-304 de fecha 24-06.16, y EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y ANALISIS FISICO QUIMICO, signada bajo el N° 9700-060-305 de fecha 24-06-16. Dicha testimonial y documentales se admiten porque son lícitas porque se obtuvieron sin menoscabar los derechos de los imputados, legales porque existe la posibilidad de ser ofertadas como medio probatorio. Son pertinentes porque tiene relación con el hecho que se investiga y necesarios para la búsqueda de la verdad.
7) Se admite la testimonial de! experto OSCARIS BRACHO, quien realizó EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y EXPERTICIA HEMATOLÓGICA, signada con el N° 9700-060-304 de fecha 24-06-16, adscrita al área de microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Dicha testimonial y documentales se admiten porque son pertinente, ya que guardan relación con el delito acusado, son legales porque están dentro del ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertarse como pruebas, son lícitos porque se obtuvieron sin violentar o menoscabar el derecho de los imputados y son necesarias para cumplir con el fin del proceso que es la búsqueda de la verdad.
8) Se admite la testimonial del experto designado en relación al resultado de la prueba de ADN, tomada a la Osamenta del Cuerpo de la víctima. Dicha testimonial y documental se admiten porque es pertinente, ya que guardan relación con el delito acusado, es legal porqué están dentro del ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertarse como pruebas, es lícita porque se obtuvieron sin violentar o menoscabar el derecho de los imputados y es necesaria para cumplir con el fin del proceso que es la búsqueda de la verdad. Cabe destacar que por criterio jurisprudencia(l), si dicha prueba se ordenó realizar y no consta en la causa, basta que reúna las cuatro condiciones de licitud, legalidad, pertinencia y necesidad para ser admitida y corresponde la carga a la Fiscalía presentarla en el debate.
9) Se admiten las testimoniales de los ciudadanos JUAN MORA, RAMON RODRIGUEZ, YRAIMA, EGMARY DUBEN, FERNANDO, FRANQUIS, JOSE, MICHELA AUXILIADORA DIAZ, EMIL MARTINEZ SEMECO, FRAIME DEL VALLE DIAZ, WILFREDO OCANDO Y ELIEZER ZABALA. Dichas testimoniales son pertinentes, ya que guardan relación con el delito acusado, son legales porque están dentro del ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertarse como pruebas, son lícitas porque se obtuvieron sin violentar o menoscabar el derecho de los imputados y son necesarias para cumplir con el fin del proceso que es la búsqueda de la verdad.

SE ADMITEN LAS PRUEBAS TESTIMONIALES DE LA DEFENSA
El tribunal admite las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa consistente en las siguientes: EMIL MARTINEZ SEMECO, FRAIME DEL VALLE DIAZ, WILFREDO OCANDO Y ELIEZAE ZABALA. Dichas testimoniales son pertinentes, ya que guardan relación con el delito acusado, son legales porque están dentro del ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertarse como pruebas, son lícitas porque se obtuvieron sin violentar o menoscabar el derecho de los imputados y son necesarias para cumplir con el fin del proceso que es la búsqueda de la verdad.
V
INADMISIBILIDAD DE LA ACUSACIÓN CON RESPECTO A ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ.
En el procedimiento ordinario, la Audiencia Preliminar es la audiencia más trascendental de la fase intermedia, sobre todo que el Juez debe realizar el control formal y material de la acusación, circunstancias estas definidas y orientadas por decisiones reiteradas de la sala penal y de la sala constitucional del Tribunal supremo de justicia, y en lo atinente al control formal establece la sala constitucional en sentencia 558 de fecha 09 de Abril de 2008, con ponencia de Francisco Carrasquero, lo siguiente: “El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la Acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado”. En lo que respecta al Control material, señala sentencia N° 1676 de fecha 03 de Agosto de 2007, con ponencia de Francisco Carrasquero, lo siguiente: “El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dice un sentencia condenatoria”.
En este orden de ideas corresponde al tribunal verificar tales requisitos, y en lo que respecta al control formal, en dicha acusación está los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo relacionado al control material, y sin ánimo de valorar pruebas, de conocer los hechos o de adelantar opiniones sobre las resultas del Juicio, es una responsabilidad del Juez de Control no pasar causas a la etapa de Juicio, cuando no se vislumbre un pronóstico de condena. En el presente asunto se determinó a través de la investigación que los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, no se encontraban en el sitio del suceso cuando ocurrió el Homicidio del adolescente víctima en la causa penal, ya que a ciudadana ZACHA GONZALEZ DE KELLY, tiene una prohibición de acercarse a ese inmueble, la ciudadana REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ, se encontraba en la casa donde habita su progenitora en el sector Antiguo Aeropuerto y el ciudadano LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, se encontraba en Colombia, como se evidencia en el pasaporte. Al analizar la causa, el elemento que pudiera comprometer a los ciudadanos REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, que se encontraban en la casa cuando los funcionarios realizaron el allanamiento y consiguieron la osamenta de la víctima, pero esto no es determinante para establecer una participación en el hecho, y puede pensarse de una forma retrograda que es materia de juicio y que es mas fácil y mas cómodo para el Tribunal de Control pasar la causa a juicio y mantener la privación de libertad, pero es el caso que de acuerdo al Control material, no hay la posibilidad de condenar a una persona que no estaba presente para el momento de los hechos, porque la responsabilidad penal es personal y en el caso de que los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, hubieran tenido conocimiento con posterioridad al homicidio, esto los convierte en encubridores y de acuerdo al artículo 257 del Código Penal, no es punible el encubridor de sus parientes cercanos, y es evidente el parentesco de consaguinidad en primer grado que une a dichos imputados con el ciudadano LARRY AXL KELLY GONZALEZ, ya sea en línea colateral con respecto a la hermana o en línea recta con respecto a los padres.
Por otra parte, la Fiscalía acusa a los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, a tal efecto el artículo 84 deI Código Penal, establece la figura del cómplice y señala como cómplice a la persona que haya participado en el hecho punible de la siguiente manera: Primero: Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido. Esto es proporcionar razones que motiven la resolución del sujeto activo; Segundo: Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo, en este caso, se trata de orientar al perpetrador sobre la comisión del hecho o proporcionar herramientas, armas o cualquier medio para llevar a cabo el hecho punible, yen el tercer supuesto es: Facilitando la perpetración del hecho punible o prestando asistencia o auxilio para que se realice antes de su ejecución o durante ella. En todos los supuestos explicados, es necesario que el cómplice actúe dolosamente y en forma previa, es decir antes de cometerse el hecho o en la ejecución del mismo, e inclusive si se ayuda después de cometido la promesa debe ser previa, porque si no, se estuviera en presencia de otro hecho punible que es el encubrimiento en el cual no hay promesa previa, ni relación causal alguna con la ejecución del hecho. (Resaltado del Tribunal), siendo procedente el sobreseimiento de la causa para los ciudadanos ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ.
A tal efecto el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada. (Negrillas del Tribunal)
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5. Así lo establezca expresamente este Código.
Al determinar que no hay los elementos de consistencia que determinen la participación de ZACHA GONZALEZ DE KELLY, REBECCA IVONNE KELLY GONZALEZ Y LARRY JULIAN KELLY HERNANDEZ, el hecho efectivamente no puede atribuírsele a esos imputados.
De igual manera sostiene sentencia N° 417 de fecha 13-03-07, de sala Constitucional, con ponencia de CARMEN ZULETA DE MERCHAN, lo siguiente:
“El artículo 318 numeral 1 del COPP sugiere que el hecho resulte ser inexistente, no aparezca suficientemente probado o resulte no ser constitutivo de delito, o cuando no conste la participación de los imputados en ninguno de los supuestos de autoría, complicidad o encubrimiento”…
En base a las consideraciones antes expuestas es procedente declarar con lugar la solicitud de sobreseimiento efectuada por la Defensa de conformidad con el artículo 300, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

De la transcripción que precede del contenido del auto recurrido se desprende, fehacientemente, que en el caso que se analiza se obvió, por parte del Juez de Control, la debida motivación del auto que decretó el sobreseimiento de la causa a los ciudadanos ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY, LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ y REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ, lo cual atenta contra el mandato legal contenido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena que las decisiones judiciales, autos o sentencias, deben ser dictados de manera fundada, bajo pena de nulidad absoluta, conforme lo ha ilustrado también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 21-11-2014, en el expediente N° 14-0983, en la que dispuso:

… la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a fin de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

En el caso que se analiza, se comprobó por esta Corte de Apelaciones que la decisión objeto del recurso concluyó en la declaratoria del sobreseimiento de la causa a favor de los procesados de autos, sin que se establecieran las razones o fundamentos del por qué se arribó a tal determinación, haciendo el fallo arbitrario, al no poderse sustentar en sí mismo, en cuanto a la parte dispositiva dictada y la omisión de fundamentos que la soportaran. Por ello, en torno a la debida motivación de los fallos, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado, en sentencia N° 1.893 del 12 de agosto de 2002, caso: “Carlos Miguel Vaamonde Sojo”, que el derecho a la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente, para lo cual dispuso:

“(…) Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio) (…)”.

Tal criterio fue ratificado por la misma Sala, en sentencia Nº 3.711, del 6 de diciembre de 2005, caso: “Dámaso Aliran Castillo Blanco y otros”, en la cual expresó:

“(…) El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que éstos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aun cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados (…)”.

Aunado a lo anterior, considera pertinente esta Corte de Apelaciones citar doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la violación de las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, cuando se produce:

… la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley”.
[…]
A mayor abundamiento, debe afirmarse que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad. (N° 1640 del 14-11-2014)

Dicho criterio jurisprudencial ilustra en el caso que se resuelve, toda vez que de la revisión que esta Corte de Apelaciones efectuó a las actuaciones procesales, pudo comprobar, además de la falta de motivación del auto de sobreseimiento de la causa (lo que comporta la nulidad absoluta del auto recurrido); que en el presente caso quedó sin acto de juzgamiento la petición que la defensa de los procesados realizara en fecha 11/07/2016 ante el Tribunal Primero de Control de la Extensión de Punto Fijo, en torno a que declinara la competencia en el conocimiento de la causa respecto de la procesada REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ, pues de conformidad con los hechos por los cuales era juzgada, los mismos habían ocurrido el día 06 de febrero de 2016, fecha en la cual la misma contaba con la edad de 17 años, ya que nació el 25 de Mayo de 1998, alegato que pretendió acreditar con la consignación de la CERTIFICACIÓN DE NACIMIENTO expedida por la Registradora Civil de la Parroquia Carirubana del estado Falcón, que contiene los datos asentados en el acta original que reposa en los Archivos de ese Registro Civil, registrada el 11 de junio de 1998 por el Prefecto del Municipio Autónomo Carirubana, quien hizo constar que en la aludida fecha le fue presentada una niña de parto gemelar por la ciudadana ZACHA GONZÁLEZ CHIRINOS DE KELLY, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.184.323, quien manifestó que la niña nació el 25 de mayo del año 1998, quien es su hija y de su esposo LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ, que lleva por nombre REBECA IVONNE, certificación que corre agregada a los folios 372 y 373 de la Pieza N° 1 del Expediente, lo cual tenía incidencia en el proceso que se le seguía, si se toma en consideración que para la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales se le juzga (06/02/2016), contaba con la edad de 17 años, por lo cual resultaba necesario el acto de emisión de pronunciamiento del Tribunal que la juzgaba, a los fines de la determinación de si dicho Tribunal era o no su Juez natural, sobre lo cual ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

… El derecho al juez natural consiste en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es que se aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y, en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. (15/02/2000, Caso: ENRIQUE MENDEZ LABRADOR; Expediente N° 00-0052 c.a.)

Conforme se estableció anteriormente, en el presente asunto observó esta Corte de Apelaciones que dicho pedimento de la defensa sobre la incompetencia del Juez Penal ordinario no fue objeto de tutela judicial, por lo cual se violentó dicha garantía constitucional consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Tal vulneración de las garantías al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al emitir un pronunciamiento de sobreseimiento de la causa de manera inmotivada y de omisión de pronunciamiento sobre la petición de declinatoria de competencia hacen que, en todo caso, deba declarar esta Sala de oficio dicha nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en los artículos 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponen:

Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

ART. 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Tal declaratoria de nulidad absoluta que realiza de oficio esta Corte de Apelaciones es procedente, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentado en la sentencia N° 556, del 16-03-2006, que dispuso:

… esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas…
Siendo así, cuando existe un vicio que acarree la declaratoria de nulidad absoluta de un acto, no es posible hablar de subsanación de ese vicio, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta…

La consecuencia del incumplimiento de esta obligación del Juez de motivar es que la decisión se infecta de nulidad absoluta, por vulneración de derechos y garantías fundamentales, al estar establecido por el Máximo Tribunal de la República que la motivación atañe al orden público constitucional, por lo que lo procedente en Derecho es declarar la nulidad absoluta del auto objeto del recurso y como consecuencia debe reponerse la causa al estado de celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal o Juez distinto del que produjo el fallo anulado, para que decida con entera libertad de criterio sobre el acto conclusivo de acusación interpuesta contra los procesados de autos ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY, LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ y REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ, obviando el proceder observado, extendiendo dicho pronunciamiento judicial sobre la petición efectuada por la Defensa a favor de la procesada, ciudadana REBECA YVONNE KELLY GONZÁLEZ, por presunta vulneración de la garantía del Juez Natural, todo lo cual implica que el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público ha de declararse con lugar. Así se decide.

En consecuencia de la declaratoria anterior, visto que los acusados de autos, ciudadanos LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.965.369, fecha de nacimiento 25/05/1970, residenciado en la Urbanización Jorge Hernández, Banco Obrero, Sector 03, Vereda 14, casa número ocho (08), Punto Fijo, estado Falcón, y REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, de 18 años de edad, estado civil: Soltera, titular de la cédula de identidad Nº V- 26.598.177, fecha de nacimiento 06/01/1997, residenciada en la Urbanización Jorge Hernández, Banco Obrero, Sector 03, Vereda 14, casa número ocho (08), Punto Fijo, estado Falcón, se encontraban bajo medida de privación judicial preventiva de libertad en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación de Punto Fijo, estado Falcón, para la fecha de la celebración del acto de audiencia preliminar (anulada por este fallo), vista la reposición de la causa acordada, se ordena su reclusión en dicho Organismo de Investigaciones penales, para lo cual se acuerda librar órdenes de aprenhensión en sus contra, donde permenecerán a la orden del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control de la Extensión de Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal al que corresponda por distribución el coocimiento de la causa.
DISPOSITIVA

Por todo lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MATÍAS PIRONA, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Sede Punto Fijo, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión de Punto Fijo, que decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra los ciudadanos ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY, LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ y REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, EN GRADO DE CÓMPLICES NO NECESARIOS. En consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO OBJETO DEL RECURSO y como consecuencia debe reponerse la causa al estado de celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal o Juez distinto del que produjo el fallo anulado, para que decida con entera libertad de criterio sobre el acto conclusivo de acusación interpuesta contra los procesados de autos ZACHA GONZÁLEZ DE KELLY, LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ y REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ, prescindiendo del vicio de inmotivación en la decisión que habrá de tomar, extendiendo dicho pronunciamiento judicial sobre la petición efectuada por la Defensa a favor de la procesada, ciudadana REBECA YVONNE KELLY GONZÁLEZ, por presunta vulneración de la garantía del Juez Natural. Visto que los acusados LARRY JULIÁN KELLY HERNÁNDEZ y REBECA IVONNE KELLY GONZÁLEZ, se encontraban bajo medida de privación judicial preventiva de libertad en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación de Punto Fijo para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar (anulada por este fallo), vista la reposición de la causa acordada, se ordena su reclusión en dicho Organismo de Investigaciones Penales, por lo cual se ordena librar órdenes de aprenhensión en sus contra, donde permenecerán a la orden del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control de la Extensión de Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal al que corresponda por distribución el coocimiento de la causa. Líbrese boletas de encarcelación.

Déjese copia, regístrese y publíquese. Notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 23 días del mes de Febrero de 2017.

La Jueza Presidenta,

Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA
PROVISORIA

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR Y PONENTE
Abg. RHONALD DAVID JAIME RAMÍREZ
JUEZ PROVISORIO

Abg. ANDRINEY AUXILIADORA ZAVALA GÓMEZ
SECRETARIA ACCIDENTAL

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria Acc.

RESOLUCIÓN Nº IG012017000123