REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN EXPEDIENTE Nº 6285 DEMANDANTE: JOSE LUÍS COLINA COLINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.611.220. APODERADO JUDICIAL: ISELDA MEDINA AGÜERO, ARGENIS MARTINEZ MEDINA, GUSTAVO ADOLFO MEDINA, WILLIAM RAFAEL MORA y GUSTAVO EUGENIO MEDINA, abogados inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 30.947, 28.943, 168.178, 154.274 y 154.218, respectivamente. PODER GENERAL DE ADMINISTRACION Y DISPOSICIÓN: NURY DEL CARMEN QUINTERO RANGEL, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 11.717.158. APODERADO JUDICIAL: YOANDRIS ALEXANDER CHIRINOS GUTIÉRREZ, abogado en ejercicio legal inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 258.088. DEMANDADO: YENNIFER LUCIA CACIQUE WALL, de nacionalidad extranjera, titular de la cédula de identidad N° E-82.144.423. APODERADO JUDICIAL: FERNANDO IVAN PIRELA, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.838. MOTIVO: DESALOJO Y PAGO DE CANONES DE ARRENDAMIENTOS I Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Fernando Ivan Pirela, inscrito en el inpreabogado N° 28.838, actuando en representación de la ciudadana JENNIFER LUCIA CACIQUE WALL, contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, con motivo del juicio de DESALOJO Y PAGO DE CANONES DE ARRENDAMIENTO, intentado por el ciudadano JOSE LUÍS COLINA COLINA contra la recurrente. Con motivo del referido juicio, el demandante en su escrito libelar alega: Que es propietario de un inmueble ubicado en la Urbanización Antiguo Aeropuerto, sector 3, vereda 26, casa Nº 4, de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, de un área de ciento treinta y tres metros cuadrados (133 Mts2), y la casa de un área de construcción de ciento treinta y tres metros cuadrados (133 Mts2), alinderada de la siguiente manera: Norte: Vereda 26, casa N° 6, en una extensión de 13, 30 Mts; Sur: Vereda 26, casa Nº 2, en una extensión de 13, 30 Mts.; Este: Vereda 26, casa N° 6, en una extensión de 10 Mts; y Oeste: Calle 6, casa N° 11, su fondo en una extensión de 10 Mts, la cual pertenece a su mandante, según documento autenticado el 3 de junio de 1998, ante la Notaría Pública Primera de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, anotado bajo el N° 1, tomo 86, de los Libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, posteriormente inscrito ante el Registro Público del Municipio Carirubana del estado Falcón, bajo el N° 2015-972, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el N° 332.9.4.2.4377 y correspondiente al libro del folio real del año 2015, que consigna marcada con la letra “B” (f. 15 al 20); que en fecha 3 de septiembre de 2013, celebró un contrato de arrendamiento privado a tiempo determinado, por un (1) año, con la ciudadana JENNIFER LUCIA CACIQUE WALL, y fijó un canon de arrendamiento en la suma de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00), pagaderos los 5 primeros días de cada mes, tal como lo establecen las cláusulas primera y cuarta del referido contrato de arrendamiento del local comercial que anexa marcado “C” (f. 21 al 24); que con el tiempo la arrendataria se tornó muy problemática, teniendo grandes dificultades a la hora de efectuar las cobranzas de los cánones de arrendamiento ya vencidos, adeudando los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2015, es decir, 5 meses sin pagar, y que posterior a esos meses, los pagos no han sido constantes; que si bien es cierto que se le ha hecho difícil realizar el avalúo del inmueble con la intención de ofertárselo en venta como primera opción por tener el derecho de preferencia, no menos es cierto que ha sido difícil ponerse de acuerdo con la inquilina para firmar un nuevo contrato, quien no a querido bajo ningún concepto suscribir uno nuevo, ni ajustarse a los establecido en las leyes, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones contraídas, que tampoco a permitido el acceso de él, al inmueble ni a sus apoderados, incurriendo en el delito de apropiación indebida, a partir de ese momento, es que se percata que la arrendataria le está dando un uso distinto al inmueble arrendado, pues, lo ocupa junto con otro grupo de personas como vivienda y no como local comercial; que la arrendataria demandada, en varias ocasiones ha agredido verbalmente a su cónyuge y que la inquilina ha alegado no tener capacidad económica para pagar el arrendamiento y que su abogado le recomendó no dejar entrar a nadie en el inmueble; que han sido muchas las historias relatadas por la arrendataria para justificar su pago, lamentando que se valga de mentiras infundadas para justificar el cumplimiento de su obligación, que ha dejando de pagarle por un largo tiempo agotándose la vía amistosa, y aunque él ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la arrendataria, todos los intentos han sido fallecidos, no solo por el cumplimiento de las normas establecidas, sino, por su inconciencia actitud maliciosa e irresponsable, valiéndose de mentiras para no entregar el inmueble arrendado una vez vencido el contrato; que aunque pagó el mes de enero de 2016, han transcurrido meses sin pagar, que el local se entregó solvente en el pago de los servicios públicos y que la arrendataria no ha pagado los servicios de agua, electricidad y aseo, de manera que incumplido con la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial; que ha realizado múltiples gestiones para que la arrendataria le entregue el inmueble arrendado; que desconoce las condiciones físicas del inmueble y si el mismo presenta desmejoras por el uso indebido, desconociendo las condiciones de habitabilidad y uso que le esté dando al inmueble, aunado a las condiciones de peligrosidad que puedan presentarse, el estado de aseo de los baños y del inmueble en general, lo que causa en él gran preocupación, pues, la arrendataria no ha tenido la menor intención de realizar gestiones para arrendar u ocupar otro sitio; que a la presente fecha, se pudo constatar la mora en el pago de los mencionados servicios públicos, con un saldo deudor de novecientos dieciséis bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 916.29), según originales de facturas que anexa marcadas “D” véase f. 24 al 26; que previo a la instancia judicial, intentó un procedimiento administrativo ante la Superintendencia Nacional Para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, en defensas de sus derechos, sobre el inmueble arrendado, según se evidencia del acta de no acuerdo entre las partes, celebrada en fecha 30 de septiembre de 2015, inserta al expediente signado con el N° FAL_-DEN/0000149-2015, que anexa marcada con la letra “E” véase f. 27 al 102; que agotada la vía administrativa referida al desalojo y consecuencialmente la entrega del bien inmueble arrendado, es por lo que fundamenta su pretensión en el artículo 40 de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el uso comercial que establece: Son causales de desalojo: a. Que el arrendatario haya dejado de pagar dos (2) cánones de arrendamiento y/o dos cuotas de condominio o gastos comunes consecutivos; y con respecto a darle un uso distinto al inmueble descrito en el mismo artículo, establece: d. Que sea cambiado el uso del inmueble, en contravención a la conformidad de uso concedida por las autoridades municipales respectivas o por quien haga sus veces y/o en las normas y reglamentos de condominio; que pudo constatar la mora en los servicios públicos de Corpoelec, Hidrofalcón e Imaseo, desde la fecha de interposición de la presente demanda y consecuencialmente la entrega del bien inmueble, en la suma de setecientos treinta y cuatro bolívares con treinta y nueve sentimos (Bs. 734, 39), por energía eléctrica de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014; y todo el año 2015 sin excepción, es decir, más de un año y tres meses; la cantidad de cuatrocientos sesenta bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 460,36), correspondiente a la Hidrológica Falcón, de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014; y todo el año de 2015; la cantidad de ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 840,00), correspondiente al servicio Imaseo de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014; y todo el año de 2015; tal como se evidencia de los estados de cuenta de Corpoelec, Hidrofalcón e Imaseo de fecha 14 de enero de 2016, verificando que a la fecha se adeuda la suma de dos mil treinta y cuatro bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 2034,75), por servicios públicos, lo que evidencia el incumplimiento de la arrendataria de acuerdo a lo preceptuado en la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario Para el Uso Comercial, y en los artículos 1579, 1592, 1596 y 1597 del Código Civil, motivos por los cuales demanda por desalojo a la ciudadana JENNIFER LUCIA CACIQUE WALL para que convenga a ello o en su defecto sea condenada a entregar el inmueble arrendado totalmente desocupado, esto es, libre de personas y cosas; en cancelar los cánones de arrendamientos y servicios públicos que se sigan causando hasta la entrega del inmueble; que reconozca expresamente los hechos alegados en el libelo de la demanda y al pago de las costas derivadas del proceso. Finalmente, estimó la demanda en la suma de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00), equivalentes a tres mil trescientos treinta y tres unidades tributarias (3.333 UT). (f. 1-4). Anexos (f. 5-102). Recibida la demanda por distribución en fecha 21 de enero de 2016, el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de esta Circunscripción Judicial, se declaró incompetente por la cuantía, para conocer de la presente causa, declinando su competencia al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo (f. 103 y su vuelto). Por auto de fecha 28 de enero de 2016, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo civil de esta Circunscripción Judicial con sede en Punto Fijo, admitió la demanda y acordó la citación de la demanda (f. 105). Luego de citada la parte demandada (f. 108,109), mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2016, en lugar de contestar la demanda, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permita admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, en ese mismo escrito, reconoció la relación arrendaticia e indicó que el bien inmueble le fue arrendado mediante documento privado suscrito por ambas partes y con término de duración de un (1) año, desde la fecha de suscripción del contrato, refiriéndose además al hecho irrefutable que el mencionado inmueble dado en arrendamiento está constituido en una casa, para ser destinado al uso de vivienda con su grupo familiar, y no, para que se desarrollen actividades de carácter comercial, siendo éste un hecho carente de toda veracidad, muy a pesar que en la cláusula cuarta del referido contrato, se haya hecho mención a que es un depósito comercial; que la verdadera naturaleza de la relación contractual establecida consensualmente con el propietario del inmueble arrendado, es un inmueble destinado al arrendamiento de vivienda, aún cuando en el contrato se haya dispuesto que el mismo sería utilizado como depósito comercial. Indicó que para la fecha en la cual se suscribió el contrato (05-09-2013), se encontraba en plena vigencia el Contrato con Rango Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Vivienda del 5 de mayo de 2011, así como también se encontraba vigente la Ley Para la Regulación y Control de los Arrendamientos de Vivienda del 12 de noviembre del año 2011; que ante la cantidad de hechos perturbadores desarrollados por la cónyuge del propietario del bien inmueble tuvo que dirigirse ante la Superintendencia Nacional de Arrendamientos de Vivienda (SUNAVI), a realizar la respectiva inscripción la cual quedó signada con el código de arrendatario N° 110730522-0335514, de fecha 30 de junio de 2014. Por otro lado, negó rechazó y contradijo de forma genérica los hechos expuestos por el demandante en su libelo de demanda, específicamente, que el inmueble arrendado esté constituido por un depósito comercial para desarrollar actividades de carácter comercial; que adeude los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses desde marzo hasta julio de 2015; que dicho inmueble se haya ofertado en compra y, que se haya efectuado un avalúo al inmueble; rechazó que se haya negado a suscribir un nuevo contrato de arrendamiento; y que haya incurrido en el delito de apropiación indebida sobre el mencionado inmueble; que actualmente sea propietaria de dos locales comerciales y que haya incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales; que no es cierto que incurrió en la mora, respecto al pago de los servicios públicos discriminados, por electricidad, agua potable y aseo urbano y domiciliario; que haya incumplido con sus obligaciones de acuerdo a la normativa legal establecida en la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial, por cuanto ésta, no es la ley imperante que regula la relación arrendaticia; que no es cierto que haya incumplido con las obligaciones establecidas en los artículos 1579, 1592 y 1597 del Código Civil; que haya sido responsable de varios escenarios hostiles, groseros y mal intencionados en contra del propietario del inmueble y mucho menos, en contra de su cónyuge, al contrario, son ellos los que la han amenazado y han desarrollado una conducta infame y denigrante en su contra, y en contra de su grupo familiar, creando una especie de terrorismo familiar, perturbando en todo momento su paz y tranquilidad, con el único propósito de cederle la casa que le fue arrendada en detrimento de sus legítimos derechos; que convenga en entregarle el descrito inmueble libre de personas y cosas; negó que adeudara cánones de arrendamientos, pues, se encuentra solvente en sus pagos, hasta los actuales momentos, por lo que niega y rechaza los hechos alegados por el demandante en su demanda, sin embargo, reconoció que el demandante es el propietario del inmueble (casa), que ocupa en calidad de arrendataria, destinada al uso familiar; y negó, rechazó y contradijo que tenga que pagar las costas procesales del presente proceso. Finalmente, como elementos de convicción para demostrar lo alegado, indicó los siguientes hechos: 1. La inscripción realizada en el Sistema de Regularización y Control de Arrendamientos de Vivienda bajo el N° 110730522-0335514 de fecha 30 de junio del año 2014, lo cual permite demostrar, bajo el sistema de las pruebas libres, que el descrito inmueble ha sido destinado como vivienda familiar sujeto a la Ley para la Regulación y Control de Arrendamientos de Vivienda. 2. La misiva de fecha 28 de mayo de 2015, dirigida al propietario del inmueble, recibida en el despacho de sus apoderados el día 29 de mayo de 2015, lo cual permite demostrar que el inmueble que ocupa está destinado a vivienda familiar y no para desarrollar en él, actividades comerciales. 4. Escrito consignado ante la coordinación de SUNDEE del estado Falcón, el 30 de septiembre de 2015, el cual acompañó a la demanda, y de cuyo contenido se evidencia la solicitud de declaratoria de incompetencia de dicho despacho administrativo, para el conocimiento de la denuncia interpuesta en su contra, siendo inaplicable la Ley que regula el arrendamiento de locales comerciales, ya que el inmueble que ocupa ha sido destinado a uso de vivienda familiar. 5-6-7. Legajo de recibos de pago, solvencia de los servicios públicos, imágenes fotográficas y vaucher de de depósitos bancarios que acompaña en originales, permite deducir que el inmueble arrendado es y ha sido destinado al uso de vivienda familiar y no para realizar actividades de índole comercial. Y la Constancia emitida por el Consejo Comunal del sector en fecha 17 de febrero de 2016, en la cual se evidencia que dicho inmueble lo ha venido poseyendo desde el 05 de septiembre de 2013, en calidad de alquilada para habitarlo conjuntamente con su cónyuge y sus dos menores hijos son hechos que demuestran que la relación arrendaticia existió sobre el bien inmueble, y que ha sido destinada para el uso de vivienda familiar y no para realizar algún tipo de actividad comercial, lo cual trae como consecuencia, la nulidad del contrato de arrendamiento privado suscrito en fecha 5 de septiembre de 2013. Consignó documentos que rielan del folio 115 al 132 y, adicional a ello, promovió: testimoniales de los ciudadanos Ana de San Luís, Adilia Primera, Franklin Bello y Gladys Gotopo. Al folio 133, se evidencia, poder apud acta otorgado por la demandada al abogado Fernando Ivan Pirela, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 28.838. Riela del folio 134 al 135, escrito de fecha 6 de abril de 2014, mediante el cual, el demandante subsanó las cuestiones previas opuestas en los siguientes términos: que la parte demandada alega fundamentando su apreciación en el articulo 346 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 11°, ordinal que se refiere a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta; que sin embargo los hechos a los que se refiere la parte demandada en el presente proceso, están completamente equivocados, por cuanto existe un contrato de arrendamiento el cual fue celebrado por las partes, donde se establece en su Cláusula Cuarta “ … el inmueble dado en arrendamiento solo podrá ser usado como depósito comercial”..., contrato de arrendamiento que cursa en original en el expediente signado con el No. 9018-2016, nomenclatura del tribunal de la causa, y que consignó conjuntamente con el escrito libelar marcado con la letra “C”, cláusula contractual que la accionada de autos no cumplió, faltando así a lo establecido en el literal d, del artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso comercial, y que expresa su mandante en la presente demanda específicamente en la parte denominada “De los Hechos que dieron lugar a la vía administrativa”; que se procedió al procedimiento administrativo previo a instancia Judicial, por ante la Oficina de la Superintendendencia Nacional para la defensa de los Derechos Socio Económicos, (SUNDDE) aperturandose el expediente administrativo No. FALC. DENI0000I49-2015 y luego se procedió a la demanda judicial por Desalojo por ante esta Jurisdicción siendo esta la vía jurisdiccional competente en el presente caso, tal como se establece en la Jurisprudencia emanada de a Sala Constitucional del Tribuna Supremo de Justicia en fecha 22 de octubre de 2012, Expediente No. 12-0737, que anexan con el presente escrito marcado con la letra “A”; que solicitan al tribunal declarar Sin Lugar la presente Cuestión Previa; que en la notificación enviada a su mandante de fecha 28/05/2015 y recibida en fecha 29/05/2015, contenida en el folio 58, del expediente administrativo certificado por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE) que se consignó conjuntamente con la demanda y marcado con la letra “E” y presentada por el apoderado de la demandada abogado Fernando Yvan Pirela, confesó lo alegado por la parte demandante, citan (… )“ siendo el inmueble arrendado un depósito pero utilizado para habitación familiar”(...); que la demandada jamás negó haber firmado dicho contrato de arrendamiento de local comercial, es decir, que la accionada estaba totalmente consiente al momento de contraer la relación arrendaticia de que se trataba, y que aun así firmó un contrato del cual ahora quiere desconocer su objeto, y el fin por el cual las partes celebraron el contrato de arrendamiento, es muy conveniente para la ciudadana: JENNIFER CACIQUE identificada plenamente en autos, alegar el desconocimiento de as responsabilidades sociales, morales y legales que amerita asumir al momento de proceso judicial; que la demandada cita y reconoce en el alegato de a cuestión previa que los textos normativos como la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda “dificultan en groso modo la desposesión material de aquellas personas determinadas por las mencionadas leyes que mantengan un contrato de arrendamiento sobre inmuebles destinados a vivienda”; que es muy factible para ella querer hacer ver un contrato tácitamente de local comercial como uno de vivienda familiar, el cual ejecutó por si sola en el inmueble, (de manera unilateral y fuera de la ley) sin acuerdo, conocimiento ni autorización de su mandante; que con respecto a lo alegado por la demandada donde se refiere a la “apertura de cuenta bancaria para el depósito del canon” fundamentándose a lo establecido en el artículo 45 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial, es de mencionar que el artículo 45 de la respectiva ley, establece lo siguiente: “Todos los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor de este Decreto Ley, deberán ser adecuados en un lapso no mayor a seis (6) meses a lo establecido en este Decreto Ley”, es decir, dicho artículo es contrario a lo que se refiere la demandada; que se cumplió con lo estipulado en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil venezolano, que se refiere a los requisitos de forma necesarios en el libelo de la demanda, y de igual manera, llenando a cabal satisfacción el artículo 341 del mismo Código de procedimiento Civil, se admitió la demanda tal y como suscitó; que subsanan a todo evento dichos defectos de forma; y acompañó anexos del folio 136 al 143. Por auto de fecha 25 de abril de 2016, el Tribunal de la causa, fijó audiencia especial conciliatoria entre las partes, acordando su notificación (f. 144); y debidamente notificadas las mismas (f. 145 al 148); en acta de fecha 7 de junio de 2016, se dejó constancia que solo compareció a dicha audiencia las apoderadas del demandante, y que no compareció la parte demandada, por lo que no se logró la conciliación de las partes (f. 149). Del folio 150 al 152 se evidencia, sentencia de fecha 7 de junio de 2016, mediante la cual el Tribunal de la causa, declaró Sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Sentencia contra la cual la parte demandada ejerció recurso de apelación, escuchado en un solo efecto (f. 156- 157), acordándose remitir el expediente, a esta Alzada. Al folio 158, se evidencia poder apud acta otorgado en fecha 6 de julio de 2016, por el demandante a los abogados Iselda Medina Agüero, Argenis Martínez Medina, Gustavo Adolfo Medina, William Rafael Mora Y Gustavo Eugenio Medina, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 30.947, 28.943, 168.178, 154.274 y 154.218, respectivamente. Se evidencia al folio 159, diligencia de fecha 12 de julio de 2016, mediante la cual el abogado Gustavo Eugenio Medina Agüero, actuando en representación del demandante, indicó que su representado lo autorizó expresamente para convenir o utilizar las vías alternas a la solución de los conflictos, autorizándolo además para plantear transacciones, motivo por el cual, solicitó se fijara nueva oportunidad para la celebración de una audiencia conciliatoria especial y así plantear las vías alternas para la solución del presente conflicto. Solicitud que fue acordada por el Tribunal de la causa el 20 de julio de 2016 (f. 161), ordenándose la notificación de las partes. Mediante diligencia de fecha 20 de julio de 2016, el abogado Gustavo Medina, actuando en representación del demandante, conforme a los argumentos expuestos, solicitó al Tribunal de la causa, dejara sin efecto el auto de fecha 30 de junio de 2016, que escuchó la apelación ejercida contra las sentencia interlocutoria de fecha 7 de junio de 2016, en un solo efecto, pues, el recurso ordinario de apelación debió oírse libremente o en ambos efectos (f. 160). Solicitud que fue negada por el Tribunal de la causa en fecha 28 de julio de 2016, de conformidad a lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (f. 162). Al folio 165, se evidencia diligencia de fecha 22 de febrero de 2017, suscrita por la ciudadana Nury del Carmen Quintero Rangel, asistida del abogado Yoandris Chirinos inscrito en el inpreabogado bajo el N° 258.088, mediante la cual consignó: Poder general de administración y disposición otorgado a ella, por el demandante, ciudadano JOSÉ LUÍS COLINA COLINA; poder apud acta otorgado por la referida ciudadana al abogado Yoandris Chirinos Gutierrez; y Revocatoria del poder apud acta, otorgado por su representado, en fecha 6 de junio de 2016, a los abogados Iselda Agüero, Gustavo Medina, William Mora y Gustavo Medina, a quienes solicitó se les notificara de tal revocatoria. Lo cual se hizo (véase folios 166 al 174). Por auto de fecha 16 de marzo de 2017 (f. 177), el Tribunal de la causa, a solicitud de parte, acordó el desglose de los documentos originales consignados por la parte demandante, conforme a lo solicitado (f. 176). En fecha 4 de abril de 2017 (f. 181), el Juez de la causa, haciendo uso de la facultad saneadora que le confiere el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, repone la causa, al estado de oír la apelación planteada por el abogado Fernando Iván Pirela, contra la sentencia interlocutoria de fecha 7 de junio de 2016, y en consecuencia, escucha en ambos efectos dicha apelación acordando remitir el expediente a este Juzgado Superior mediante oficio Nº 1590-105 (f. 182) Esta Alzada en fecha 26 de abril de 2017 (f. 183), recibió el presente asunto y fijó el vigésimo (20) día de Despacho siguiente a esa actuación para que las partes presentaran informes, y vencido dicho lapso se oirán las conclusiones correspondientes. Vencido el lapso de informes (189), se dejó constancia que las partes no comparecieron a presentar los mismos, por lo que el presente expediente entró en término de sentencia (f. vuelto 189). II MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO En el presente caso, el demandante alega ser propietario de un inmueble ubicado en la Urbanización Antiguo Aeropuerto Sector 3, Vereda 26, Casa N° 4, de la Ciudad de Punto Fijo, municipio Carirubana del estado Falcón, y que en fecha 3 de septiembre de 2013, celebró un contrato de arrendamiento privado a tiempo determinado, por un (1) año, con la ciudadana JENNIFER LUCIA CACIQUE WALL, y fijó un canon de arrendamiento en la suma de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), pagaderos los 5 primeros días de cada mes, tal como lo establecen las cláusulas primera y cuarta del referido contrato de arrendamiento del local comercial; que la arrendataria se tornó muy problemática, teniendo grandes dificultades a la hora de efectuar las cobranzas de los cánones de arrendamiento ya vencidos, adeudando los meses de abril, mayo, junio y julio de 2015, y que posterior a esos meses, los pagos no han sido constantes; que ha sido difícil ponerse de acuerdo con la inquilina para firmar un nuevo contrato, quien no ha querido bajo ningún concepto suscribir uno nuevo, ni ajustarse a los establecido en las leyes; en cuanto al cumplimiento de las obligaciones contraídas, que tampoco a permitido el acceso de él, al inmueble ni a sus apoderados, incurriendo en el delito de apropiación indebida, a partir de ese momento, es que se percata que la arrendataria le está dando un uso distinto al inmueble arrendado, pues, lo ocupa junto con otro grupo de personas como vivienda y no como local comercial. Indicó que la arrendataria demandada, en varias ocasiones ha agredido verbalmente a su cónyuge y que la inquilina ha alegado no tener capacidad económica para pagar el arrendamiento y que su abogado le recomendó no dejar entrar a nadie en el inmueble. Que el local se entregó solvente en el pago de los servicios públicos y que la arrendataria no ha pagado los servicios de agua, electricidad y aseo, de manera que incumplido con la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial; que ha realizado múltiples gestiones para que la arrendataria le entregue el inmueble arrendado; que agotada la vía administrativa referida al desalojo y consecuencialmente la entrega del bien inmueble arrendado, es por lo que fundamenta su pretensión en el artículo 40 de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el uso comercial literales a y d; motivos por los cuales demanda por desalojo a la ciudadana JENNIFER LUCIA CACIQUE WALL para que convenga a ello o en su defecto sea condenada a entregar el inmueble arrendado totalmente desocupado, libre de personas y cosas; en cancelar los cánones de arrendamientos y servicios públicos que se sigan causando hasta la entrega del inmueble. Por su parte, el apoderado judicial de la demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permita admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda; y reconoció la relación arrendaticia e indicó que el bien inmueble le fue arrendado mediante documento privado suscrito por ambas partes y con término de duración de un (1) año, desde la fecha de suscripción del contrato, refiriéndose además al hecho que el mencionado inmueble dado en arrendamiento está constituido en una casa, para ser destinado al uso de vivienda con su grupo familiar, y no, para que se desarrollen actividades de carácter comercial, siendo éste un hecho carente de toda veracidad, muy a pesar que en la cláusula cuarta del referido contrato, se haya hecho mención a que es un depósito comercial; que la verdadera naturaleza de la relación contractual establecida consensualmente con el propietario del inmueble arrendado, es un inmueble destinado al arrendamiento de vivienda, aún cuando en el contrato se haya dispuesto que el mismo sería utilizado como depósito comercial. Las partes acompañaron a sus correspondientes escritos los siguientes elementos probatorios: Pruebas aportadas por la parte demandante: 1.- Poder otorgado por el ciudadano JOSÉ LUÍS COLINA COLINA a las abogadas Oluduet Maria Rodriguez Davalillo y Leidy Diana Arias Morillo, inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 43.853 y 172.380 respectivamente, autenticado el 26 de mayo de 2015, ante la Notaria Pública Segunda de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, bajo el N° 47, tomo 87, folios 187 al 189, que anexa marcado “A” (f. 5 al 14). 2.- Copia certificada de documento autenticado el 3 de junio de 1998, ante la Notaría Pública Primera de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, anotado bajo el N° 1, tomo 86, de los Libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, posteriormente inscrito ante el Registro Público del Municipio Carirubana del estado Falcón, en fecha 30 de junio de 2015, bajo el Nº 2015-972, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el N° 332.9.4.2.4377 y correspondiente al libro del folio real del año 2015, mediante el cual el ciudadano Ali Alfonso Marin, da en venta al ciudadano JOSE LUIS COLINA COLINA el inmueble objeto de la presente demanda, ubicado en la Urbanización Antiguo Aeropuerto Sector 3, Vereda 26, Casa N° 4, de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, dentro de los siguientes linderos Norte: Vereda 26, Casa No. 6, en una extensión de 13, 30 Mts; Sur: Vereda 26, Casa N° 2, en una extensión de 13, 30 Mts; Este: Vereda 26, su frente, en una extensión de 10 Mts; y Oeste: Calle 6, Casa No. 11, su fondo, en una extensión de 10 Mts, y edificada sobre un área de terreno que no entra en la venta, que mide ciento treinta y tres metros cuadrados (133 Mts2), y la casa de un área de construcción de ciento treinta y tres metros cuadrados (133 Mts2), propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), marcado con la letra “B” (f. 15 al 20). 3.- Original del contrato de arrendamiento celebrado en fecha 3 de septiembre de 2013, entre el ciudadano JOSÉ LUÍS COLINA COLINA y la ciudadana JENNIFER LUCIA CACIQUE WALL, sobre el inmueble constituido por una ubicado en la urbanización Antiguo Aeropuerto, Sector 03, Vereda 26, Casa Nº 04, en la ciudad de Punto Fijo estado Falcón, con un canon de arrendamiento de dos mil bolívares (Bs. 2.000,00) mensuales, marcado “C” (f. 21 al 24). 4.- Originales de facturas de los servicios de energía eléctrica (Cadafe), Agua (Hidrofalcon) y Aseo Domiciliario (Imaseo), marcadas “D” (f. 24 al 26). 5.- Copia simple del procedimiento administrativo N° FAL_DEN/0000149-2015, tramitado ante la Superintendencia Nacional Para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), en defensas de sus derechos, sobre el inmueble arrendado, según se evidencia del acta de no acuerdo entre las partes, celebrada en fecha 30 de septiembre de 2015, marcado con la letra “E” véase f. 27 al 102. Pruebas acompañadas por la parte demandada: 1.- Constancia de inscripción ante el Sistema de Regulación y Control de Arrendamientos de Vivienda (SIRCAV), obtenida a través de la página: htpp//www.minvih.gob.ve/sunavi/arrendatario/arrendatario/. (f. 115 al 116). 2.- Original de misiva de fecha 28 de mayo de 2005, dirigida al propietario del inmueble, en el cual se le advierte de las consecuencias derivadas de los actos perturbatorios intentados en su contra lo cual impide el goce pacífico de la vivienda que ocupa en calidad de arrendataria (f. 117). 3.- Original de constancia emitida el 17 de febrero de 2016, por el Consejo Comunal Victoria Socialista en el cual se evidencia la condición de alquilada de la demandada JENNIFER LUCIA CACIQUE WALL junto a su grupo familiar en el descrito inmueble (f. 132). 4.- Escrito dirigido al Coordinador Regional de SUNDEE Falcón, de fecha 30 de septiembre de 2015, en el cual, solicitó a dicho despacho administrativo, la declaratoria de incompetencia para que conociera de la denuncia interpuesta en su contra, por las apoderadas del demandante (f. 118-119). 5.- Once (11) fotografías, tomadas al inmueble objeto de la presente demanda (f. 120 al 125). 6.- Dieciséis (16) recibos de pagos y vauchers de depósitos bancarios, correspondientes al pago de los cánones de arrendamientos del inmueble arrendado, haciendo énfasis a que el recibo del mes de octubre de 2014, corresponde al pago por el alquiler de la vivienda (f. 126 al 130). 7.- Comprobantes de caja, emitidos por Corpoelec e Imaseo, a nombre de José Luís Colina Colina, correspondiente al pago de dichos servicios públicos, emitidos en fecha 17 de febrero de 2016 (f. 131) 8.- Testimoniales de los ciudadanos Ana De San Luis, Adilia Primera y Franklin Bello (testigos no evacuados). El Tribunal a quo en la decisión apelada de fecha 7 de junio de 2016, estableció lo siguiente: Así planteada la oposición y la contradicción de la cuestión previa, el Tribunal encuentra que el demandado asegura que existe un impedimento legal para tramitar la pretensión del demandante, lo cual está constituido por el hecho de que verbalmente se convino con el demandante que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento sería destinado a vivienda, y que siendo así debió agotarse la vía administrativa, según se ha explicado. Pero al encontrar el tribunal que en el instrumento privado que contiene el contrato -el cual es reconocido por la parte demandada- se establece que el inmueble estará destinado a depósito comercial, y que la afirmación que hace la parte demandada es una defensa de fondo que debe ser opuesta, para ser debatida y probada en el transcurso del proceso, dado que lo alegado no es un impedimento para obviar el trámite o para dejar de dilucidar la petición del demandante, sino que es un alegato fáctico que trata de enervar lo establecido en un contrato privado debidamente reconocido de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace inviable, por ese motivo, la cuestión previa opuesta. En lo que atañe a que el demandante no adecuó el contrato de arrendamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley de Regulación de Arrendamientos Inmobiliarios para el Uso Comercial, el tribunal encuentra contradictorio tal alegato, pues, si se señala que se convino que el inmueble objeto del contrato sería destinado a vivienda familiar, cómo es que después se debe aplicarse la Ley de Regulación de Arrendamientos Inmobiliarios para el Uso Comercial. En tal virtud, se impone declarar sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se relaciona con la inadmisibilidad de la demanda. Así se decide. De lo anterior se evidencia que el Tribunal de la causa declaró sin lugar la cuestión previa relativa a la inadmisibilidad de la acción por considerar que al establecer el contrato que se trata de el arrendamiento de un inmueble destinado a actividad comercial, la defensa relacionada con el uso del mismo se corresponde a una cuestión de fondo; y en relación a la no adecuación del contrato lo considera contradictorio al afirmar la parte demandada que el uso del inmueble es de habitación familiar. Por lo que apelada como fue esta decisión, esta Alzada procede a verificar la procedencia de la cuestión previa opuesta de la siguiente manera: el artículo 346 ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, dispone: La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. Esta norma se refiere a que existen casos en los que, por razones de orden público, la ley prohíbe el ejercicio de la acción, ó sólo la autoriza en determinados casos; así tenemos en el Código Civil se niega la acción para reclamar el producto de algún juego de envite o azar; en el Código de Procedimiento Civil, cuando se habilita la vía intimatoria para el cobro de bolívares fundamentado en determinados instrumentos, entre otros casos. Nuestra jurisprudencia ha sido pacífica en el pronunciamiento de que sólo procede esta excepción cuando existe prohibición expresa en alguna norma legal, de admitir la acción o de admitirla por causas distintas a las señaladas en su texto, puesto que tal prohibición equivale a declarar la inexistencia de la acción, a negar formalmente su procedencia. Al respecto, la Sala de Casación Civil de nuestro más Alto Tribunal, en sentencia dictada en el expediente N° 2001-498 de fecha 4 de abril de 2003, estableció lo siguiente: Se equivoca el Juez de alzada al realizar tal consideración, puesto que para no admitir la acción propuesta se requiere que tal prohibición sea expresa y clara, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la ley niega la tutela jurídica a ciertos intereses hechos valer en juicio. (Subrayado del Tribunal). En atención a la referida norma y a la citada jurisprudencia, se observa que en el caso de autos, debe verificarse la procedencia o no de la cuestión previa opuesta, es decir si existe alguna causal de inadmisibilidad de la acción, de acuerdo a la excepción opuesta por la parte demandada, quien reconoció la relación arrendaticia sobre el identificado inmueble constituido por una casa, pero indicó que el mismo sería destinado al uso de vivienda con su grupo familiar, y no para desarrollar actividades de carácter comercial, muy a pesar que en la cláusula cuarta del referido contrato se haya hecho mención a que es un depósito comercial; que la verdadera naturaleza de la relación contractual establecida consensualmente con el propietario del inmueble arrendado, es un inmueble destinado al arrendamiento de vivienda, aún cuando en el contrato se haya dispuesto que el mismo sería utilizado como depósito comercial; y que para la fecha en la cual se suscribió el contrato (05-09-2013), se encontraba en plena vigencia el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Vivienda, y la Ley Para la Regulación y Control de los Arrendamientos de Vivienda. Ahora bien, del contrato de arrendamiento privado suscrito entre las partes, el cual reconoció expresamente la demandada, en la cláusula CUARTA se estableció: “El inmueble solo podrá ser usado como depósito comercial, por lo que no requerirá de EL ARRENDADOR para ninguna permisología para su funcionamiento”; es decir, la declaración de voluntad de la partes al momento de suscribir el contrato, fue que el inmueble constituido por una casa ubicado en la Urbanización Antiguo Aeropuerto, sector 3, vereda 26, casa Nº 4, de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, iba a ser destinado para uso comercial y no de habitación familiar; en este orden se observa que el demandante en su escrito libelar alega que la arrendataria le está dando un uso distinto al inmueble arrendado, pues, lo ocupa junto con otro grupo de personas como vivienda y no como local comercial, por lo que fundamenta la presente acción en el artículo 40 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, literal d, entre otras causales. Así las cosas, tenemos que tal como lo estableció el juez a quo, las afirmaciones hechas por la parte demandada, constituyen defensas de fondo que deben ser probadas en el transcurso del proceso y decididas en la sentencia de mérito, pues existe un documento reconocido donde las partes acordaron que el uso del inmueble objeto del litigio era comercial y no residencial; y siendo una de las causales de desalojo invocadas por la parte actora, el cambio de uso del mismo, se concluye que tal defensa es una excepción de fondo y no para ser resuelta en esta incidencia de cuestiones previas. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 406/2013, señaló lo siguiente: Ahora bien, esta Sala considera, en primer término, que a favor del derecho a la defensa, la aplicación de la normativa especial relativa a los procedimientos previos a las demandas que acarreen el Desalojo a que se refieren los artículos 94 y siguientes de la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda y, 5 y siguientes de la Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, sólo será aplicable en aquellos casos en que se haya establecido contractualmente el uso del bien arrendado como vivienda o en aquellos que el arrendador reconozca tal uso, y fuera de esta circunstancia, esto es cuando se discuta el carácter o no de vivienda, corresponde al Juez competente establecer, luego del contradictorio, cuál es el uso verdadero y comprobable del inmueble. En segundo término, la Sala aprecia que la determinación del carácter habitacional del inmueble en el juicio relacionado con arrendamiento de locales destinados al comercio, no debe dar lugar a reposición de la causa al estado de que se siga el procedimiento previo a las demandas, ya que eso sería contrario al principio de tutela judicial eficaz pues, se produciría una reposición inútil desde el punto de vista del objeto que persigue la Ley contra los Desalojos y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, ya que con ese conjunto normativo se pretende impedir la ocurrencia, tanto en fase ejecutiva como cautelar, del Desalojo injusto de la vivienda, pero no impide el análisis de la demandas en sí mismas. Por esa razón, en ese cuerpo normativo también se ha previsto un procedimiento aplicable antes de la ejecución de la sentencia definitiva (artículo 12) y se prohíbe el decreto de medidas de secuestro (artículo 16); prohibición que, ante la discusión sobre el carácter o no de vivienda, debe prevalecer pues la Ley introdujo un requisito adicional para el decreto del secuestro: que el inmueble no se use como vivienda, y si ese extremo debe ser objeto del contradictorio no podría considerarse cubierto tal supuesto. Con esa regulación considera la Sala que se cumple con el fin esencial de la Ley que no es otro que evitar el Desalojo o desocupación sin la debida autorización y aseguramiento del derecho a la vivienda de los ocupantes del inmueble. El criterio antes invocado fue expuesto por la Sala de Casación Civil, a propósito de dilucidar si, en el ámbito de aplicación de la Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas era necesaria la suspensión de los procesos, en ese fallo la mencionada Sala expresó: (…) Del anterior criterio, aplicable por analogía al presente caso, se concluye que debe continuarse el curso del proceso, y en caso de determinarse, luego del contradictorio, que al inmueble objeto del arrendamiento se le ha dado uso como vivienda, y eventualmente se ordenare en la sentencia definitiva el desalojo, se aplicará el procedimiento administrativo en fase ejecutiva previsto en el artículo 12 y siguientes del decreto Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, lo que garantizaría los derechos constitucionales de los ocupantes del inmueble. Por lo que en el presente caso, no estamos en presencia de alguna causal de inadmisibilidad de la acción; y así se establece. Por otra parte, y en relación al alegato de que en el presente caso no se adecuó el contrato de arrendamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Regulación de Arrendamientos Inmobiliarios para el Uso Comercial; se observa que la ley no contempla ningún tipo de sanción para el incumplimiento de tal disposición; menos aún se establece como una causal de inadmisibilidad de alguna acción inquilinaria, ni un requisito para poder acceder a la vía jurisdiccional, la adecuación del contrato de arrendamiento; razón por la cual se desestima tal alegación; y así se establece. En virtud de lo anterior, por cuanto la presente demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, y por cuanto en el contrato de arrendamiento se estableció que el uso del inmueble es comercial, lo cual lo excluye del ámbito de aplicación del Decreto Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, por lo que el demandante no tenía la carga de acreditar el cumplimiento del procedimiento administrativo previo previsto en esa ley, se concluye que la misma resulta admisible conforme al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil; por lo que debe declararse cuestión previa opuesta, y confirmarse la sentencia apelada; y así se decide. III DISPOSITIVA En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Fernando Ivan Pirela, actuando con el carácter de apoderado judicial de la demandante ciudadana JENNIFER LUCIA CACIQUE WALL, mediante diligencia de fecha 22 de junio de 2016. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión de fecha 7 de junio de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, con motivo del juicio de DESALOJO Y PAGO DE CANONES DE ARRENDAMIENTO, intentado por el ciudadano JOSE LUÍS COLINA COLINA, contra la ciudadana JENNIFER LUCIA CACIQUE WALL, mediante el cual declaró SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Coro, a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación. LA JUEZA TEMPORAL (FDO) Abg. ANAID HERNÁNDEZ ZAVALA LA SECRETARIA TEMPORAL (FDO) Abg. ANA VERONICA SANZ PIÑA Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 21/07/2017, a la hora de la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra. LA SECRETARIA TEMPORAL (FDO) Abg. ANA VERONICA SANZ PIÑA Sentencia N° 143-J-21-07-17.- AHZ/AVSP/jessica.- Exp. Nº 6285.- ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.