TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 207° y 158°

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
PARTE QUERELLANTE: Ciudadana NINOSKA CLARIVET CHIRINO YANEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.498.439.
APODERADO JUDICIAL: Abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.018.
PARTE QUERELLADA: CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN
ASUNTO: IP21-N-2016-000049
I
ANTECEDENTES

En fecha veinticinco (25) de abril de 2016, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana NINOSKA CLARIVET CHIRINO YANEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.498.39, debidamente asistida por el abogado ALIRIO PALENCIA DOVALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.018, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN, el mismo fue cargado en el sistema Juris 2000 el dos (02) de mayo de 2016, debido a que no hubo despacho en la fecha ut supra indicada.

Por auto de fecha diecisiete (17) de mayo de 2016, este Juzgado admitió el recurso interpuesto, ordenando la citación del ciudadano Presidente del Consejo Legislativo del estado Falcón y la notificación de la ciudadana Procuradora General del estado Falcón.

En fecha ocho (08) de agosto de 2016, el abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, presentó escrito de reforma de la demanda, el cual fue admitido el diez (10) de agosto de 2016, ordenando la citación del Presidente del Consejo Legislativo del estado Falcón y la notificación de la ciudadana Procuradora General del estado Falcón.

El dieciséis (16) de septiembre de 2016, el abogado MARIO ANTONIO PADILLA URBINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.802, en su condición de apoderado judicial del Consejo Legislativo del estado Falcón, consignó escrito de contestación.
Mediante auto de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2016, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 a.m.), la cual se llevó a cabo el seis (06) de octubre de 2016, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante.

Por auto de fecha diecisiete (17) de octubre de 2016, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 a.m.), la cual tuvo lugar el veintiséis (26) de octubre de 2016, dejándose constancia en la misma de la representación judicial de ambas partes.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, por auto de esta misma fecha, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Adujo la querellante que había venido desempeñando distintos cargos dentro de la administración pública, algunos de libre nombramiento y remoción y otros de carrera de manera provisional, es el caso que el primero (1°) de abril de 2014, comenzó a laborar en el Consejo Legislativo del estado Falcón como Directora de Administración, hasta fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015, fecha en la que fue designada para desempeñar el cargo de Auditor IV, adscrita a la Unidad de Auditoria interna, en calidad de encargada, cargo que señaló su empleador como de carrera administrativa vacante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto del Personal del Consejo Legislativo del estado Falcón, con vigencia o efecto administrativo el primero (1°) de enero de 2016, acto administrativo suscrito y firmado por la Legisladora DAICIS LOPEZ, presidenta del Consejo Legislativo del estado Falcón para ese entonces.

Que estaba consciente que ostentaba un cargo público de carrera, pero a la vez consiente de los derechos que la asisten previo a prescindir o dejar sin efecto su designación, es por lo que consideró que el acto administrativo se encuentra recurrido en nulidad por lo que debió ser anulado por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el numeral 4 del artículo 19 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en Contravención de la Expectativa Plausible, de que no se pueden revocar o dejar sin efecto aquellos actos que han creado derechos subjetivos, aunque la administración pública conforme al principio de auto tutela administrativa pueda revisar su actos administrativo.
Que la administración debe cumplir un procedimiento administrativo previo con sujeción a la jurisprudencia patria, en el cual se le garantice el ejercicio de su derecho a la defensa y previa revisión de su expediente, para luego culminar con la respectiva decisión de confirmar o revocar el acto, pero en el presente asunto no ocurrió así, ya que el Consejo Legislativo del estado Falcón, no aperturar el debido procedimiento, por lo que la omisión, redunda en la eminente violación directa de sus derechos constitucionales, por lo que le parece sorpresivo que le hayan notificado en fecha veintiocho (28) de enero de 2016, de la resolución de fecha veinticinco (25) de enero de 2016, suscrito y firmado por el Legislador NERY DIAZ CHAVEZ, en su condición de presidente actual, en el cual se deja sin efecto la resolución Nº 269 de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015.

Manifestó que el acto administrativo es nulo e ilegal, viola de manera flagrante la norma expresa de la Constitución Nacional, al poner fin la relación funcionarial, no obstante de estar vacante el cargo; al coartar su derecho a concursar por el cargo, así como su derecho de ejercer carrera pública, lo que se traduce en las vías de hecho alegadas y prescindencia del procedimiento legalmente establecido en la ley.

Que de conformidad con la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, la cual refiere que el funcionario que haya ingresado a la Administración Pública mediante designación o nombramiento, a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público y más aún cuando esta última designación le creó el derecho de optar por el referido cargo o la expectativa de obtener el mismo, lo que se encuentra en la aludida situación que no podrá ser removido, ni retirado ningún funcionario de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

Que en atención a los principios derivados del estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, de igual forma, la sentencia expresa que no quiere dejar de precisar la Corte Segunda que no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Fundamentó la querella de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 y articulo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y violación al principio de confianza legítima y expectativa plausible. Finalmente solicitó se declare Con Lugar la Querella Funcionarial y se declare nulo el acto administrativo, y la reincorporación al Cargo de Auditor IV, adscrita a la Unidad de Auditoria Interna, hasta tanto se aperture el concurso del referido cargo y se le restablezca el pago del sueldo y demás beneficios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación con las variaciones salariales.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada al momento de dar contestación a la querella manifestó que considera necesario tener en cuenta la potestad de autotutela que le otorga la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 82 y 83, mediante los cuales pueden a instancia o de oficio revocar o reconocer la nulidad absoluta de sus actos; de acuerdo al criterio descrito el Consejo Legislativo del estado Falcón tiene la potestad de reconocer y declarar la nulidad de sus actos y el incumplimiento de los requerimientos que la Ley exige para ingresar a la Administración Pública, tal como lo establece la Constitución de la República en su artículo 146 y la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 40, sin embargo en distintos criterios doctrinarios se ha señalado que la procedencia de la nulidad revocatoria de sus actos dependerá de que los mismos no hayan creado derechos subjetivos a favor del particular.

Señaló que efectivamente la ciudadana NINOSKA CHIRINO identificada en autos, fue designada mediante resolución Nº 269, de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015 como Auditor IV, adscrita a la Unidad de Auditoria Interna del Parlamento Regional, pero de acuerdo a un estudio efectuado al expediente que reposa en la Dirección de Recursos Humanos, se logró verificar que dicho nombramiento no cumplió con los requisitos exigido por la Ley, siendo viciado, tanto de forma como de fondo, el mencionado nombramiento lo que acarrea su nulidad absoluta, pudiendo ser revisado y revocado por la administración en cualquier momento, siendo necesario indicar con respecto a la supuesta violación de su derecho a la defensa, puesto que ese argumento no tiene asidero legal, ya que el acto administrativo que se impugnó no nació debido a un procedimiento disciplinario, si no que fue un acto administrativo en función de la potestad revisora de la administración pública.

Adujó que hace referencia a la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha trece (13) de diciembre de 2010, expediente Nº AP42-R-2010-000898, en la cual fue parte el Consejo Legislativo del estado Falcón, donde señala que una de las potestades fundamentales de la administración es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas, tal potestad que se conoce con el nombre de “autotutela”, la cual a su vez se desdobla en cuatro potestades; I) postestad revocatoria, II) potestad convalidatoria, III) potestad de anulación y IV) la potestad de rectificación.

Que la potestad anulatoria esta prevista en el articulo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quedando facultada la administración para reconocer en cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte, la nulidad de los actos dictados por ella, siempre y cuando estos actos sean nulos conforme a lo dispuesto en el artículo 19 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en torno al tema la Sala Político-Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 881 de fecha 06 de junio de 2007, indicando los siguiente: “(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rigen la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativo, como de oficio o por iniciativa única de la propia administración, esta ultima posibilidad esta consagrada en el Capitulo I del Titulo IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de la revisión de Oficio(…)”.

Que en la actuaciones que cursan en autos, no se desprende que el Consejo legislativo del estado Falcón, previo a la emisión de la resolución impugnada, haya sustanciado un procedimiento administrativo en el que haya brindado la oportunidad a la recurrente de participar en el mismo, por lo que en principio tal circunstancia podría resultar suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo, advirtiendo que una decisión que anule el acto administrativo impugnado basada en razones procesales o formales no zanjaría en modo alguno la presente controversia, pues no se estaría pronunciando este Órgano Jurisdiccional sobre el tema fondo, si no sobre la legitimidad de la revocatoria de la designación del cargo de asistente legal I.

Por último es de resaltar que la querellante admite en su escrito libelar lo siguiente: “… no pongo en duda de estar conciente que fue designada para ejercer un cargo de carrera que se encontraba vacante a sabiendas que tarde o temprano debe aperturarse a concurso…”, afirmación esta que convalidad el hecho de la no realización del concurso público para ingresar a la Administración Pública como funcionario de carrera. Finalmente solicitó que sea declarado IMPROCEDENTE Y SIN LUGAR el presente recurso.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a lo expuesto se observa que la querellante de autos, manifestó que el presente caso se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto fue dictado en contravención a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 y artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se pueden revocar aquellos actos administrativos que han creado derechos subjetivos.

En primer término este Juzgado estima necesario realizar algunas consideraciones en relación a la potestad de autotutela otorgada a la Administración, con fundamento en la cual puede revocar o reconocer la nulidad absoluta de sus actos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 (revocatoria) y 83 (anulatoria o acción de nulidad de la vía administrativa) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.

De lo anterior se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre y cuando estos no creen derechos subjetivos o adquiridos a un particular.

De la misma manera la potestad anulatoria prevista con carácter general en materia de vicios de nulidad absoluta, en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone lo siguiente:

“Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.”.
En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, siempre y cuando estos actos sean nulos conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien cabe demostrar que la potestad es la que se conoce con el calificativo de “autotutela”, la cual, a su tiempo, se desdobla en cuatro potestades: i) potestad revocatoria, ii) potestad convalidatoria, iii) potestad de anulación y iv) la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes en la declaración de “autotutela”, son las facultades revocatorias y anulatorias de la administración.

En este orden de ideas, se puede señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 881, de fecha 6 de junio de 2007, caso: CERVECERÍA POLAR DEL LAGO C.A VS. MINISTERIO DEL TRABAJO, indicó lo siguiente: “(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de defensa del interés público y del principio de legalidad que rige la rapidez funcionaria, obtiene tanto la eventualidad de inspeccionar los fondos reales y jurídicos de los actos administrativos a solicitud de parte, a través de los expedientes administrativos, como de oficio, por decisión única de la propia Administración. (…)”

Asimismo, la sentencia arriba señalada reitera lo siguiente:
En el Capítulo I del Título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se consagra la autotutela administrativa, estableciendo las formas y el alcance de dicha facultad que tiene la Administración, el cual comprende a su vez facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sean relativas o absolutas, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin, el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

Estas dos últimas facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.

Lo anterior permite inferir que la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más metódica posible en el estudio de la irregularidad, ya que si se declara la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica reconocida por el acto, y por ende el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no compruebe superior dificultad.

Ante todo lo expuesto, es menester distinguir que si bien es cierto que, la Administración Pública puede reconocer la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, tampoco es menos cierto que, la misma está en obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia del presunto vicio, el cual no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el inverso ha de ser una autentica causal que provoque la nulidad fundamental, es decir que el vicio en concreto se ajuste a alguna de las causales específicas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya verificación o reconocimiento, la Administración está en la obligación de revocar el acto administrativo, de tal manera que no pueden existir actos inversos al ordenamiento jurídico.

En el caso de autos, previa revisión de las actuaciones que rielan al expediente judicial, no se evidencia que el Consejo Legislativo del Estado Falcón, haya antecedido a la emisión de la Resolución impugnada, un procedimiento administrativo en el que fuese brindado la oportunidad a la querellante de participar en el mismo, por lo que, en principio tal situación podría resultar suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, no obstante, se debe advertir que una decisión que anule el acto administrativo refutado fundada en razones procesales o formales no resolvería en modo alguno la controversia, ya que, no se estaría pronunciando este Tribunal sobre el tema de fondo, esto es sobre la legitimidad de la revocatoria de la designación para ocupar el cargo de Auditor III, (Vid. Sentencia Nº 2009-587, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 15 de abril de 2009, caso: ZONIA ELIZABETH ALVAREZ ARANGUREN VS. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES).

En ese mismo orden, vale destacar la sentencia traída a autos por la parte recurrida, dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2007-1666, de fecha 8 de octubre de 2007, caso: IRCIA MERADRI MILANO RODRÍGUEZ VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO, indicó lo siguiente:
“Se insiste en que los efectos invalidantes del acto administrativo impugnado, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración corregir el vicio formal de que se trate y, de ese modo adoptar una nueva decisión sin vicios procesales, incluso de idéntico contenido a la decisión original. Así como consecuencia de la nulidad declarada por motivos formales, sería posible la tramitación del procedimiento administrativo con el objeto de que sea subsanado dicho vicio, reponiendo al estado en que se permita al interesado participar en el iter procedimental para la toma de la decisión; o bien, en los casos de ausencia absoluta del procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo. (…)”.

Según la citada tesis, en la medida en que la reiteración del expediente administrativo puede producir un resultado idéntico al impugnado en sede judicial, cabría suponer lógicamente que el interesado afectado recurriría nuevamente al auxilio de los órganos jurisdiccionales para impugnar una resolución en términos similares a lo planteado en la presente causa, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de economía procesal, aconsejan escapar de un simple pronunciamiento de nulidad formal de actos y actuaciones y evitar así la sustanciación de un nuevo pleito sobre un objeto ya debatido.

Concatenado con lo que antecede, la doctrina articula el principio de economía procesal y el de la justicia material como argumentos para inhibir la eficacia anulatoria de los vicios participativos, como medio que imponen al Juez el deber de revisar el contenido material del acto administrativo impugnado, todo ello como se indicó con anterioridad, como único mecanismo para garantizar un ajustado y pleno respeto al derecho constitucional a una tutela judicial efectiva.

En virtud de los anteriores planteamientos este Órgano Jurisdiccional considera oportuno pasar al análisis de los acontecimientos particulares del presente caso, a fin de determinar si puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, y dar así cumplimiento al mandato contenido en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así evitar una nueva controversia en los mismos términos.

Ahora bien, del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que se impugna la Resolución Nº 020 de fecha veinticinco (25) de enero de 2016, que deja sin efecto la resolución Nº 269 de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015, a través de la cual la querellante fue designada para ocupar el cargo de Auditor IV adscrita a la Unidad de Auditoria interna, sustentando que era un cargo de carrera y que el mismo se otorgó obviando todos los requerimientos de ley para el ingreso del personal al Consejo Legislativo del estado Falcón.

Es por ello que es importante señalar que no es un hecho controvertido en la presente causa, que el cargo que ocupaba la ciudadana NINOSKA CLARIVET CHIRINO YANEZ era de carrera, tal y como se desprende del escrito libelar y del escrito de contestación, resultando entonces que el mismo debió haber sido ocupado por una persona que una vez, aprobado el concurso público, se haya hecho acreedor del mismo, caso que no fue así, ya que es la misma querellante indicó que no había cumplido con los requisitos de ley es decir, no había participado en ningún concurso público, en relación con ello el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos (…) a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Resaltado de este Tribunal).

A tenor con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública, añadiendo el citado artículo que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte, así lo expresó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, (caso: Maryori Lugo Artigas vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables).

Dentro de este orden de ideas, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 2149, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de noviembre de 2007, (caso Germán J. Mundarain H., por solicitud de revisión constitucional), cuyo extracto resaltó:

“(…Omissis…) aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial Nº 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios…” (Resaltado de este Tribunal).

Al hacer una revisión del cargo ejercido por la parte querellante, se corrobora que la misma prestó sus servicio en el Consejo Legislativo del estado Falcón, como Auditor IV, desde el veintitrés (23) de diciembre de 2015, según Resolución 269 de la misma fecha, sin desprenderse de autos elemento de prueba alguno que permita corroborar a este Tribunal que la accionante previo a la emisión de la resolución impugnada haya participado y aprobado el concurso público para poder ejercer dicho cargo, como requisito indispensable así establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hecho este que no constituye un punto controvertido, pues las partes convergen en su afirmación; así las cosas, y siendo que la presente litis se circunscribe en función de si la ciudadana NINOSKA CLARIVET CHIRINO YANEZ, cumplió o no con los requerimientos exigidos por las leyes para su ingreso al cargo, debe este Tribunal determinar que ello no sucedió, pues la actora en ningún momento, vale reiterar, participó y aprobó el concurso público para hacerse beneficiaria del cargo en cuestión, razón por la cual el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN, una vez constatada y verificada tal falta e incumplimiento legal, tenía la plena potestad de anular la Resolución 269, de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015, mediante la cual se nombró a la ciudadana NINOSKA CLARIVET CHIRINO YANEZ, en el referido cargo, ya que un acto administrativo viciado de nulidad desde su nacimiento es incapaz de crear derechos en los beneficiarios de esos actos.
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, y siendo que el acto administrativo impugnado, cumple con los requisitos establecido en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, y por cuanto no se verificaron ninguno de los vicios imputados, debe éste Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por la ciudadana NINOSKA CLARIVET CHIRINO YANEZ, asistida por el abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, antes identificados, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN. Y así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial presentado por la ciudadana NINOSKA CLARIVET CHIRINO YANEZ, venezolano mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.498.439, debidamente asistida por el abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.018 contra el CONSEJO LEGISLATIVO ESTADO FALCÓN.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los once (11) días del mes de julio del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR,
LA SECRETARIA
CLÍMACO MONTILLA.
MIGGLENIS ORTIZ
CM/mo/pr.