TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 206° y 157°

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano ARMANDO JESUS RIVAS TERAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.521.831.
APODERADO JUDICIAL: Abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.018.
PARTE QUERELLADA: CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN.
ASUNTO: IP21-N-2016-000058
I
ANTECEDENTES

En fecha diez (10) de mayo de 2016, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano ARMANDO JESUS RIVAS TERAN, titular de la cédula de identidad Nº 7.521.831, debidamente asistida por el abogado ALIRIO PALENCIA DOVALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.018, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN, el mismo fue cargado en el sistema Juris 2000 el dieciséis (16) de mayo de 2016, debido al racionamiento del electricidad.

Por auto de fecha diecisiete (17) de mayo de 2016, este Juzgado admitió el recurso interpuesto, ordenando la citación del ciudadano Presidente del Consejo Legislativo del estado Falcón y la notificación de la ciudadana Procuradora General del estado Falcón, consignadas en fecha dieciocho (18) de julio de 2016.

El dieciséis (16) de septiembre de 2016, el abogado MARIO ANTONIO PADILLA URBINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.802, en su condición de apoderado judicial del Consejo Legislativo del estado Falcón, consignó escrito de contestación.

Mediante auto de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2016, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), la cual se llevó a cabo el seis (06) de octubre de 2016, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante.

Por auto de fecha diecisiete (17) de octubre de 2016, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), la cual tuvo lugar el veintiséis (26) de octubre de 2016, dejándose constancia en la misma de la representación judicial de ambas partes.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, por auto de fecha 11 DE JULIO DE 2017, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Indicó el querellante que comenzó a laborar en el Consejo Legislativo del estado Falcón el primero (1º) de julio de 2009 como Asistente Administrativo I, hasta que fue ascendido como ASISTENTE ADMINISTRATIVO V GRADO 19” a partir del primero (1º) de enero de 2016 cargo de carrera y personal fijo a tiempo completo según su empleador y a su entender es un cargo de carrera administrativa.

Que en fecha dieciocho (18) de febrero de 2016 le notificaran del contenido de la Resolución Numero 034 de fecha doce (12) de febrero de 2016 suscrita y firmada por el Legislador NERY DIAZ CHAVEZ en su condición de Presidente del Consejo Legislativo del estado Falcón, en la cual deja sin efecto la resolución Nº 285 de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015, acto administrativo suscrito por la Legisladora DAICIS LOPEZ, Presidenta del Consejo en ese tiempo.

Señaló que es conciente de ostentar un cargo público de carrera, pero a la vez contesto de los derechos que le asiste previo a prescindir o dejar sin efecto su designación en el cargo en la administración pública, considerando que el acto administrativo recurrido debe ser anulado por prescidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley y la Jurisprudencia patria, pues el acto esta viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del articulo 19 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y en contravención de la expectativa plausible, amen de que no se puede revocar o dejar sin efecto aquellos actos que han creado derecho subjetivos, aunque la administración publica, conforme al principio de auto tutela pueda revisar sus actos administrativos, sin embargo puede hacerlo pero cumpliendo con sujeción a la ley y sujeción a la jurisprudencia patria.

El Consejo Legislativo, no abrió el debido procedimiento administrativo, por lo que tal omisión redunda eminente violación directa sus derechos constitucionales, resultándole sorpresivo que en fecha dieciocho (18) de febrero de 2016 le hubiesen notificado del contenido de la Resolución Nº 034 de fecha doce (12) de febrero de 2016, suscrita y firmada por el Legislador NERY DIAZ CHAVEZ en su condición de Presidente del Consejo Legislativo del estado Falcón, en la cual dejó sin efecto la resolución Nº 285 de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015.

Que al respecto citó un extracto de la Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, Nº 2008-1596 de fecha catorce (14) de agosto de 2008, criterio en vigencia que estableció que el funcionario que haya ingresado a la administración a un cargo calificado como de carrera, sin la realización del debido concurso publico, gozara de estabilidad provisional o transitoria, siendo un derecho que la asiste, a sabiendas que tarde o temprano el mismo debía aperturarse a concurso, aspirando desarrollarse y ejercer un cargo en la administración pública, teniendo la opción de optar al mismo. En ese mismo orden la sentencia cita que el funcionario que haya ingresado a la administración pública mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin realización previa del debido concurso público, gozara de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos hasta tanto la administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso y aun mas dicha designación le crea derecho subjetivo de optar al cargo o la expectativa de obtener el mismo.

Que la estabilidad provisional supone en su criterio la sentencia citada, que el funcionario que se encuentre en aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (articulo 78) hasta que el cargo que ocupe temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso publico, en atención a los principios de derivados del Estado Social de derecho y justicia establecido en el articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, la Corte Segunda en dicha sentencia expresa que no quiere dejar de precisar que a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esa situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el articulo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que lo que refiere a Juicio de la Corte, es que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que mediante es designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un argo igualito de carrera sin haber superado previamente el referido concurso, en consecuencia los actos de nombramiento o designación desde la entrada en vigencia de la Constitución, se reputa valido mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Fundamentó la querella de conformidad con el numeral 4 del articulo 19 y articulo 82 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir el Vicio de Prescindencia total y Absoluta del procedimiento legalmente establecido y Violación al Principio de Confianza Legítima y Expectativa Pausive.

Finalmente solicitó se declare Con Lugar la presente Querella Funcionarial de Nulidad del Acto Administrativo, y que lo reincorporen al Cargo de Asistente Administrativo V, grado 19,’hasta tanto se aperture el concurso del referido cargo y me restablezca el pago de sueldo y demás beneficios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación con variaciones salariales.

Por su parte la representación judicial de la parte querellada al dar contestación a la querella: Alego que la legislación venezolana que rige la función pública esta provista de mecanismos para la selección, ingreso y ascensos de funcionarios públicos en los cargos de carrera, fundamentado en un sistema de meritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario público, tal como lo indica los artículos 44 y 45 de la ley del Estatuto de la Función Publica, resaltando que los funcionarios del Consejo Legislativo para poder optar u obtener ascensos y aumentos por eficiencia y años de antigüedad se requiere unas evaluaciones de desempeño, que deben estar suficientemente motivadas y los resultados sean favorables , siendo realizada por el departamento de Recursos Humanos de ese Parlamento de conformidad con lo establecido en el estatuto Interno del Consejo Legislativo del estado Falcón.

Que de la revisión realizada al expediente del querellante, solo se encontró una evaluación de desempeño practicada en el año fiscal 2015, mas no se evidencio la existencia de evaluaciones anteriores que convalide el ascenso otorgado, el mismo ha realizada los siguientes cargos; asistente de actividades desde el 01/07/2009 hasta el 31/12/2009, y del 05/01/2010 hasta el 30/11/2010, asistente administrativo I desde el 01/12/2010 hasta el 05/01/2015, coordinador de Despacho de Presidencia desde el 06/01/2015 hasta el 31/12/2015 y Asistente Administrativo V, grado 19 desde el 01/01/2016 hasta el 12/02/2016, información descrita señala que el mencionado funcionario no ha sido evaluado para ascender de cargo, siendo solo evaluado en el año 2015 y repentinamente luego de ocupar el cargo de Cordinador de presidencia fue ascendido repentinamente al cargo de Asistente Administrativo V, grado 19 no cumpliendo los parámetros exigidos en el manual descriptivo de cargos, el cual requiere tres (03) años de servicios como asistente administrativo IV.

Que se evidencia la falta de planificación en el diseño de la estructura de los cargos y ascensos asignados irregularmente, fundamentados de manera genérica y escueta generando déficit presupuestario, sobre pasando lo estimado para el año fiscal 2016, y como consecuencia la asignación de ascensos y ajuste salariales discrecionalmente, por lo cual resulta imposible convalidar los actos administrativos, desde el punto de vista presupuestario es necesario para la ocupación o ascensos de cargos públicos de carácter remunerado los emolumentos estén previstos en el presupuestos correspondiente y que no realice gastos que no estén previsto en la Ley de Presupuesto.

Señala que la potestad de autotutela administrativa que posee la Administración Pública, contemplada en el articulo 81 y siguiente de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, se determina como protección del enteres público y el principio de legalidad que rige la actividad administrativa, en la cual comprende revisar los fundamentos facticos y jurídicos de los actos administrativos, tanto en instancia de partes como de oficio por iniciativa propia, pudiendo en consecuencia reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos dictados por ella, así sean los actos administrativos firmen y crean o declaren derechos subjetivos o interés legítimos a favor de particulares, pueden revocarse por razones de ilegalidad, solo cuando a los mismo los afecta un vicio de nulidad absoluta, como lo es el caso de estudio, ya que no cumplieron con los parámetros legales para evaluaciones de desempeño, ni con otros aspecto académicos.

Que resulta de los principios generales de Autotutela que se regula en los artículos 81 al 83 de la Ley orgánica de procedimientos Administrativos, y que implican los actos administrativos que no crean derechos individuales pueden revocarse en cualquier momento, en su totalidad o en parte por quien lo emitió o por su autoridad superior, resultando irrelevante si el acto esta afectado por cualquier vicio de nulidad relativa o absoluta.

Indica que en Venezuela el principio es que la nulidad absoluta de actos administrativos, solo se produce en los casos expresamente indicados por el Articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ajustándose perfectamente a lo preceptuado en la parte in fine del numeral 4 en virtud de que no se cumplió con el procedimiento evaluativo debido para ejecutar el referido ascenso.

Finalmente, solicita se declare IMPROCEDENTE Y SIN LUGAR en la definitiva la presente Querella.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a lo expuesto se observa que la querellante de autos, manifestó que el presente caso se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto fue dictado en contravención a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 y artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se pueden revocar aquellos actos administrativos que han creado derechos subjetivos.

En primer término este Juzgado estima necesario realizar algunas consideraciones en relación a la potestad de autotutela otorgada a la Administración, con fundamento en la cual puede revocar o reconocer la nulidad absoluta de sus actos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 (revocatoria) y 83 (anulatoria o acción de nulidad de la vía administrativa) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.

De lo anterior se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre y cuando estos no creen derechos subjetivos o adquiridos a un particular.

De la misma manera la potestad anulatoria prevista con carácter general en materia de vicios de nulidad absoluta, en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone lo siguiente:

“Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.”.
En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, siempre y cuando estos actos sean nulos conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien cabe demostrar que la potestad es la que se conoce con el calificativo de “autotutela”, la cual, a su tiempo, se desdobla en cuatro potestades: i) potestad revocatoria, ii) potestad convalidatoria, iii) potestad de anulación y iv) la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes en la declaración de “autotutela”, son las facultades revocatorias y anulatorias de la administración.

En este orden de ideas, se puede señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 881, de fecha 6 de junio de 2007, caso: CERVECERÍA POLAR DEL LAGO C.A VS. MINISTERIO DEL TRABAJO, indicó lo siguiente: “(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de defensa del interés público y del principio de legalidad que rige la rapidez funcionaria, obtiene tanto la eventualidad de inspeccionar los fondos reales y jurídicos de los actos administrativos a solicitud de parte, a través de los expedientes administrativos, como de oficio, por decisión única de la propia Administración. (…)”

Asimismo, la sentencia arriba señalada reitera lo siguiente:
En el Capítulo I del Título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se consagra la autotutela administrativa, estableciendo las formas y el alcance de dicha facultad que tiene la Administración, el cual comprende a su vez facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sean relativas o absolutas, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin, el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

Estas dos últimas facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.

Lo anterior permite inferir que la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más metódica posible en el estudio de la irregularidad, ya que si se declara la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica reconocida por el acto, y por ende el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no compruebe superior dificultad.

Ante todo lo expuesto, es menester distinguir que si bien es cierto que, la Administración Pública puede reconocer la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, tampoco es menos cierto que, la misma está en obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia del presunto vicio, el cual no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el inverso ha de ser una autentica causal que provoque la nulidad fundamental, es decir que el vicio en concreto se ajuste a alguna de las causales específicas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya verificación o reconocimiento, la Administración está en la obligación de revocar el acto administrativo, de tal manera que no pueden existir actos inversos al ordenamiento jurídico.

En el caso de autos, previa revisión de las actuaciones que rielan al expediente judicial, no se evidencia que el Consejo Legislativo del Estado Falcón, haya antecedido a la emisión de la Resolución impugnada, un procedimiento administrativo en el que fuese brindado la oportunidad a la querellante de participar en el mismo, por lo que, en principio tal situación podría resultar suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, no obstante, se debe advertir que una decisión que anule el acto administrativo refutado fundada en razones procesales o formales no resolvería en modo alguno la controversia, ya que, no se estaría pronunciando este Tribunal sobre el tema de fondo, esto es sobre la legitimidad de la revocatoria de la designación para ocupar el cargo de Auditor III, (Vid. Sentencia Nº 2009-587, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 15 de abril de 2009, caso: ZONIA ELIZABETH ALVAREZ ARANGUREN VS. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES).

En ese mismo orden, vale destacar la sentencia traída a autos por la parte recurrida, dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2007-1666, de fecha 8 de octubre de 2007, caso: IRCIA MERADRI MILANO RODRÍGUEZ VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO, indicó lo siguiente:
“Se insiste en que los efectos invalidantes del acto administrativo impugnado, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración corregir el vicio formal de que se trate y, de ese modo adoptar una nueva decisión sin vicios procesales, incluso de idéntico contenido a la decisión original. Así como consecuencia de la nulidad declarada por motivos formales, sería posible la tramitación del procedimiento administrativo con el objeto de que sea subsanado dicho vicio, reponiendo al estado en que se permita al interesado participar en el iter procedimental para la toma de la decisión; o bien, en los casos de ausencia absoluta del procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo. (…)”.

Según la citada tesis, en la medida en que la reiteración del expediente administrativo puede producir un resultado idéntico al impugnado en sede judicial, cabría suponer lógicamente que el interesado afectado recurriría nuevamente al auxilio de los órganos jurisdiccionales para impugnar una resolución en términos similares a lo planteado en la presente causa, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de economía procesal, aconsejan escapar de un simple pronunciamiento de nulidad formal de actos y actuaciones y evitar así la sustanciación de un nuevo pleito sobre un objeto ya debatido.

Concatenado con lo que antecede, la doctrina articula el principio de economía procesal y el de la justicia material como argumentos para inhibir la eficacia anulatoria de los vicios participativos, como medio que imponen al Juez el deber de revisar el contenido material del acto administrativo impugnado, todo ello como se indicó con anterioridad, como único mecanismo para garantizar un ajustado y pleno respeto al derecho constitucional a una tutela judicial efectiva.

En virtud de los anteriores planteamientos este Órgano Jurisdiccional considera oportuno pasar al análisis de los acontecimientos particulares del presente caso, a fin de determinar si puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, y dar así cumplimiento al mandato contenido en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así evitar una nueva controversia en los mismos términos.

Ahora bien, del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que se impugna la Resolución Nº 034 de doce (12) de febrero de 2016, que deja sin efecto la resolución Nº 285 de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015, a través de la cual el querellante fue designado para ocupar el cargo de Promotor ASISTENTE ADMINISTRATIVO V, sustentando que era un cargo de carrera y que el mismo se otorgó obviando todos los requerimientos de ley para el ingreso del personal al Consejo Legislativo del estado Falcón.

Es por ello que es importante señalar que no es un hecho controvertido en la presente causa, que el cargo que ocupaba el ciudadano ARMANDO JESUS RIVAS TERAN, era de carrera, tal y como se desprende del escrito libelar y del escrito de contestación, resultando entonces que el mismo debió haber sido ocupado por una persona que una vez, aprobado el concurso público, se haya hecho acreedor del mismo, caso que no fue así, ya que la misma querellante indicó que no había cumplido con los requisitos de ley es decir, no había participado en ningún concurso público, en relación con ello el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos (…) a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Resaltado de este Tribunal).

A tenor con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública, añadiendo el citado artículo que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte, así lo expresó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, (caso: Maryori Lugo Artigas vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables).

Dentro de este orden de ideas, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 2149, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de noviembre de 2007, (caso Germán J. Mundarain H., por solicitud de revisión constitucional), cuyo extracto resaltó:

“(…Omissis…) aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial Nº 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios…” (Resaltado de este Tribunal).

Al hacer una revisión del cargo ejercido por la parte querellante, se corrobora que el mismo prestó sus servicio en el Consejo Legislativo del estado Falcón, como Asistente Administrativo V, desde primero (1°) de enero de 2016, según Resolución 285 de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015, sin desprenderse de autos elemento de prueba alguno que permita corroborar a este Tribunal que el accionante previo a la emisión de la resolución impugnada haya participado y aprobado el concurso público para poder ejercer dicho cargo, como requisito indispensable así establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hecho este que no constituye un punto controvertido, pues las partes convergen en su afirmación; así las cosas, y siendo que la presente litis se circunscribe en función de si el ciudadano ARMANDO JESUS RIVAS TERAN, cumplió o no con los requerimientos exigidos por las leyes para su ingreso al cargo, debe este Tribunal determinar que ello no sucedió, pues la actora en ningún momento, vale reiterar, participó y aprobó el concurso público para hacerse beneficiaria del cargo en cuestión, razón por la cual el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN, una vez constatada y verificada tal falta e incumplimiento legal, tenía la plena potestad de anular la Resolución 285, de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015, mediante la cual se nombró al ciudadano ARMANDO JESUS RIVAS TERAN, en el referido cargo, ya que un acto administrativo viciado de nulidad desde su nacimiento es incapaz de crear derechos en los beneficiarios de esos actos.
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, y siendo que el acto administrativo impugnado, cumple con los requisitos establecido en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, y por cuanto no se verificaron ninguno de los vicios imputados, debe éste Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por el ciudadano ARMANDO JESUS RIVAS TERAN, asistido por el abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, antes identificados, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN. Y así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial presentado por el ciudadano ARMANDO JESUS RIVAS TERAN, venezolano mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.521.631, debidamente asistido por el abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.018 contra el CONSEJO LEGISLATIVO ESTADO FALCÓN.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los doce (12) días del mes de julio del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR,
LA SECRETARIA
CLÍMACO MONTILLA.
MIGGLENIS ORTIZ