TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Santa Ana de Coro, 13 de marzo de 2017
Años 206º y 158º

ASUNTO No. IP21-R-2015-000075.

DEMANDANTE RECURRENTE: Ciudadano JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-9.512.729, domiciliado en el Municipio Miranda del Estado Falcón.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE RECURRENTE: Abogados ALIRIO PALENCIA DOVALE y AMILCAR JOSÉ ANTEQUERA LUGO, respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nros. 62.018 y 103.204.

DEMANDADA RECURRENTE: COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial, el 27 de octubre de 1958, bajo el No. 20, Tomo 33-A, cuyos estatutos en un solo texto están inscritos en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17/01/2007, bajo el No. 52, Tomo 3-A- Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA RECURRENTE: Abogados ROSELYN GARCÍA, IVÁN ANTONIO ROBLES, NOREYMA MORA ORIA, ROBERTO JAVIER BASTIDA CASTELLANO, CÉSAR ALEJANDRO AGUILAR ANDUEZA, CLAUDIA SUÁREZ RODRÍGUEZ, MARIO RUBIO DUQUE, DYANA DEL ROSARIO GUTIÉRREZ CUEVAS, IVETH PATRICIA QUVEDO BELLORÍN, LUIS JAVIER TRUJILLO GUERRA, EDWARD ENRIQUE ZABALA FRANCO, FERNANDO MONTILLA, ARGENIS ALFONZO, MARÍA DEL CARMEN BELTRÁN CARRIÓN, respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nos. 89.768, 91.879, 77.124, 48.081, 47.686, 56.911, 46.611, 110.319, 55.398, 123.039, 124.807, 131.899, 107.692 y 83.345.

MOTIVO: Recurso de Apelación contra la Sentencia Definitiva de Primera Instancia que declaró Parcialmente con Lugar la Demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Beneficios Laborales.

I) NARRATIVA:

I.1) ANTECEDENTES DEL CASO.

De la Demanda: Indicó la representación judicial del actor: 1) Que en fecha 28 de enero de 1986, el ciudadano JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, comenzó a prestar servicios personales por medio de un contrato laboral por tiempo indeterminado, a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE) y que posteriormente, de manera ininterrumpida siguió prestando servicio a una de las empresas filiales denominada COMPAÑÍA ANÓNIMA ELECTRICIDAD DE OCCIDENTE (ELEOCCIDENTE), la cual se encuentra absorbida en la actualidad por CADAFE. 2) Que el mencionado trabajador ostentó varios cargos, dentro de los cuales se destaca el de Liniero Electricista I, Liniero Electricista II y el de Chofer, devengando un último salario básico mensual de Bs. 8.867,10, el cual estaba conformado por los siguientes conceptos: a) Salario Básico de Bs. 634,77; b) Comida o Lunch de Bs. 285,41; c) Día de Descanso de Bs. 25,97; d) Auxilio de Vivienda de Bs. 96,36; e) Viáticos de Bs. 1.027,85; f) Horas Extras Diurnas de Bs. 732,37; g) Horas Extras Nocturnas de Bs. 536,21; h) Viáticos Trabajadores de Bs. 1.197,20; i) Prima por Riesgo Eléctrico de Bs. 751,28; j) Bonificación por Manejo de Bs. 82,00; k) Días Feriados Trabajados de Bs. 2.049,07; y l) Horas en Días Feriados y Domingos Trabajados de Bs. 1.448,61. 3) Que el anterior salario variable mensual fue producido por el trabajador durante 13 días efectivamente laborados dentro del período comprendido del 30/12/2005 al 11/01/2006 y pagados a través de nóminas semanales de fechas 05/01/2006 y 12/01/2006. También manifestó su representación judicial, que dicho salario variable mensual se encuentra conformado por 17 días más efectivamente laborados dentro del período comprendido del 20/02/2006 al 09/03/2006 y pagados a través de nóminas semanales de fechas 23/02/2009, 02/03/2009 y 09/032009. Ahora bien (dijo la representación judicial del actor), aclaramos que durante el lapso comprendido del 13/01/2006 al 19/02/2006, el trabajador se encontraba disfrutando de sus vacaciones anuales, motivo por el cual no se encontraba prestando servicio efectivo a la empresa. 4) Que siguió prestando sus servicios para CADAFE, hasta que en fecha 10 de marzo de 2006, fue suspendida la relación de trabajo por cuanto el trabajador presentó a su patrono un primer reposo médico por presentar dolores post quirúrgicos y hernia discal. Luego de ese primer reposo, se fueron dando las mismas circunstancias por las cuales ameritaba reposos médicos continuos, que fueron presentados a la oficina correspondiente de la empresa CADAFE. La enfermedad ocupacional padecida por el trabajador, que ameritó varios reposos desde la fecha antes indicada, fue certificada en fecha 22 de mayo de 2008 por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), catalogándola como Hernias Discales Multinivel Cervical C5-C6, Lumbares L4-L5, L5-S1; Espóndilo Artrosis y Discopatía Cervical y Lumbar; Radiculopatía Cervical C4-C5 y Lumbar L4-L5 Derecho; Tendinosis Bicipital Bilateral; y Ganastrosis Izquierda Post Traumática. También manifestaron que dichas lesiones le originan al trabajador una pérdida de capacidad para el trabajo de 67%, vale decir, le causa una Incapacidad Total para el Trabajo. 5) Que estando aún el trabajador en reposo médico, el patrono, en fecha 16 de febrero de 2009, le notificó a su mandante que se le había concedido el Beneficio de Jubilación por Incapacidad Total y Permanente derivada de enfermedad ocupacional, de acuerdo a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo que los rige, la cual entraría en vigencia desde el 16 de febrero de 2009, dando por terminada la relación de trabajo en esa última fecha indicada. Es decir, que el trabajador dejó de prestar servicios efectivos a la empresa por estar suspendida la relación de trabajo, en virtud de los reposos médicos, desde el 10 de marzo de 2006, hasta la fecha en la cual terminó la relación de trabajo el 16 de febrero de 2009. 6) Que la empresa pagó a su representado en fecha 06 de agosto de 2009, la cantidad de Bs. 147.757,16, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales. 6) Que la cantidad percibida fue producto de los siguientes conceptos: 6.1) Bs. 163.385,25 por concepto de Antigüedad; 6.2) Bs. 1.404,51 por concepto de Bonificación de Fin de Año; 6.3) Bs. 11.436,26 por concepto de Intereses sobre Prestaciones Sociales; 6.4) Bs. 29.555,40 por concepto de Vacaciones; 6.5) Bs. 1.898,46 por concepto de Bono Vacacional; para un total de acreencias laborales de Bs. 207.679,87, que previa la deducción de la cantidad de Bs. 59.922,71, arroja un total cobrado de Bs. 147.757,16 y que esas deducciones estaban integradas por anticipos de antigüedad, cuotas de servicio de H.C.M. y cuota del INCE. 7) Finalmente aseguraron que al trabajador le fueron pagadas sus prestaciones sociales de manera parcial, porque fueron calculadas sobre la base de un salario integral inferior al realmente devengado por el actor en el mes anterior efectivamente laborado al cese de la relación de trabajo.

En consecuencia, demandan los siguientes conceptos: a) La cantidad de Bolívares Doce Mil Ochocientos Setenta y Seis con Trece Céntimos (Bs. 12.876,13), por concepto de Intereses Moratorios sobre Prestaciones Sociales Pagadas. b) La cantidad de Bolívares Cincuenta Mil con Cero Céntimos (Bs. 50.000,00), por concepto de Seguro Colectivo de Vida. c) La cantidad de Bolívares Diecisiete Mil Trescientos Ochenta y Cinco con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 17.385,53), por concepto de Intereses Moratorios sobre el seguro Colectivo de Vida, calculados hasta el mes de diciembre de 2009. d) La cantidad de Bolívares Trescientos Veintisiete Mil Novecientos Veintidós con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 327.922,35), por concepto de Diferencia de la Indemnización Doble de Antigüedad. e) La cantidad de Bolívares Treinta y Dos Mil Cuarenta y Uno con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. 32.041,62), por concepto de Preaviso. f) La cantidad de Bolívares Trescientos Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Cuarenta y Uno con Noventa Céntimos (Bs. 389.841,90), por concepto de la Indemnización establecida en el numeral 3 del artículo 130 de la LOPCYMAT. g) La cantidad de Bolívares Cien Mil con Cero Céntimos (Bs. 100.000,00), por concepto de Daño Moral. Demanda igualmente los intereses moratorios sobre la indemnización del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la diferencia de antigüedad, la indemnización por preaviso e indexación, así como los intereses moratorios sobre la indemnización por responsabilidad subjetiva patronal y por daño moral, así como la indexación de ambas.

De la Contestación de la Demanda: La representación judicial de la parte demandada alegó lo siguiente: 1) Como punto previo argumentó, que antes de darle contestación a la demanda, consideró conveniente y necesario establecer la diferencia legal existente entre un Accidente de Trabajo y una Enfermedad Ocupacional, ya que a su juicio, la parte actora pretende derivar beneficios legales y contractuales que le corresponden únicamente a los trabajadores que sufrieron un Accidente de Trabajo, siendo que al demandante se le diagnosticó una Enfermedad Ocupacional, conceptos éstos que no le corresponden (dijo), tal y como será señalado más adelante y como lo confiesa la parte actora en su escrito libelar (afirmó). De la misma manera indicó, que es necesario resaltar que existen dos momentos distintos dentro de la relación laboral entre las partes, uno cuando terminó la prestación efectiva del servicio (10 de marzo de 2006) y otro, cuando culminó la relación laboral (16 de febrero de 2009), fecha en la cual el trabajador recibió el beneficio de jubilación. 2) Que para darle contestación formal a la demanda es necesario hacerlo partiendo de la certificación de enfermedad ocupacional del trabajador, que expresa: “Hernias Discales Multinivel Cervical C4-C5, Lumbares L4-L5, L5-S1; Espóndilo Artrosis y Discopatía Cervical y Lumbar; Radiculopatía Cervical C4-C5 y Lumbar L4-L5 Derecho; Tendinosis Bicipital Bilateral; Gnastrosis Izquierda Post-Traumática”, así como de la notificación del beneficio de jubilación otorgado al trabajador, ya que quedó establecido que se trata de una enfermedad ocupacional y no de un accidente de trabajo. 3) Que de la confesión hecha por el trabajador al fundamentar sus afirmaciones en la cláusula 20 de la Convención Colectiva de CADAFE, se demuestra que él esta conciente de que es ilegal e impertinente tratar de subsumir su caso en las causales contenidas en esa norma (cláusula 20), ya que la misma es aplicable sólo en casos donde el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y no es procedente en casos donde al trabajador se le ha diagnosticado una enfermedad ocupacional. Por esa razón y tal como lo confiesa la parte actora (dijo la representación judicial de la demandada), el numeral 1 de la cláusula 20 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, no es aplicable al presente caso y por consiguiente (agregó), no se puede tratar de cobrar las prestaciones sociales como si se tratara de un despido injustificado, ya que en el presente caso se le otorgó al trabajador JESSE GONZÁLEZ, el beneficio de jubilación, de conformidad con el numeral 3 de la cláusula 19 de la Convención Colectiva, aplicando conjuntamente los artículos 2,10 y 11 del “Plan de Jubilaciones” que, como Anexo “D”, forma parte integrante de la Convención Colectiva de Trabajo, concatenadamente con el artículo 58 de la mencionada Convención. De manera que queda plenamente demostrado (dijo la representación judicial de la demandada), tanto por la certificación de discapacidad, como por el beneficio de jubilación otorgado al trabajador, que no es cierto que él haya sido despedido o que en su caso corresponda aplicar la indemnizaciones por despido injustificado y el preaviso. 4) Asimismo indicó, que el salario establecido por el trabajador en su demanda es irreal, por cuanto éste ganaba un salario mixto, formado por un salario base y un salario variable. Asimismo confirmó, que el actor había señalado acertadamente que la prestación efectiva de sus labores para su representada fue hasta el 10 de marzo de 2006. Sin embargo alegó, que en su libelo de demanda, el actor había señalado como último salario base la cantidad de Bs. 634,77 y como último salario variable la cantidad de Bs. 8.867,10, señalando además que su último mes de salario variable efectivamente laborado es el comprendido del 20 de febrero al 09 de marzo de 2006, “lo cual es una interpretación errada de las normas contenidas en la Convención Colectiva de CADAFE, claro, con un interés de beneficiarse con algo que legalmente no le corresponde y crearle un daño patrimonial a la empresa” (dijo la representación judicial de la demandada). 5) Que la Convención Colectiva de CADAFE, ahora CORPOELEC, específicamente en su cláusula 60, numeral 3, literales a.1 y a.2, establece de manera textual y sin lugar a equivocación alguna, que se pagará con el salario del mes, los seis meses o doce meses, inmediatamente anteriores a la fecha de prestación de servicio efectivo, “por lo que el último salario sería el devengado desde el 01 hasta el 31 de febrero del 2006” (aseguró), o el de los últimos seis o doce meses, pero en ningún caso el que irreal e ilegalmente y sin fundamento alguno colocaron en la demanda. También agregó, que la parte actora confiesa en su escrito de demanda que dejó de prestar servicio de manera efectiva desde el 10 de marzo del 2006. Por lo que dijo la representación judicial de la demandada de autos, que de la confesión hecha por el trabajador se demuestra, que él está consciente que es ilegal e impertinente tratar de engañar a los juzgadores, estableciendo que el último salario es el comprendido entre el 20 de febrero al 09 de marzo de 2006. 6) Asimismo negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos: 6.1) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ se le haya pagado de manera parcial la cantidad de días de salario a que se hizo acreedor por ciertos conceptos laborales originados y que se le adeude diferencia alguna, puesto que consta y confiesa haber recibido el pago de sus prestaciones sociales, donde se evidencia la discriminación de cada uno de los conceptos pagados. Señala que no se establecen en la demanda, en ninguna parte, los días de salario a los que dice haberse hecho acreedor, ya que no establecen los mismos, ni el concepto que supuestamente se le adeuda. 6.2) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ le sea aplicable lo establecido en el numeral 3 de la cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, toda vez que en el presente caso, no hubo ningún tipo de despido, sino que se le otorgó al trabajador el beneficio de jubilación, de conformidad con el numeral 3 de la cláusula 19 de la Convención Colectiva, aplicando conjuntamente los artículos 1, 10 y 11 del “Plan de Jubilaciones” que, como Anexo “D”, forma parte integrante de la Convención, concatenadamente con el artículo 58 del mismo cuerpo normativo. 6.3) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ le sea aplicable el numeral 5 de la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo CADAFE 2006-2008, que a su vez remite a la Cláusula 20 de la misma Convención, toda vez que el presente caso no se encuentra tipificado en los siete (7) numerales que conforman la mencionada norma, tal como lo confiesa el propio actor en su escrito libelar. 6.4) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ le sea aplicable el numeral 1 de la Cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo CADAFE 2006-2008, ya que el demandante confesó expresamente en su libelo de demanda, que la cláusula 20 de la citada Convención Colectiva, se encuentra estructurada en 7 numerales, dentro de los cuales no se encuentra enmarcado el supuesto fáctico de su caso. 6.5) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ le sea aplicable el pago del numeral 10, Anexo “E” de la Convención Colectiva de Trabajo CADAFE 2006-2008, ya que la misma se aplica cuando la Comisión Tripartita de CADAFE y sus empresas filiales deciden, que el o la trabajadora ha sido despedido injustificadamente y que tal como se ha demostrado en el transcurso de la litis, el caso versa sobre un trabajador al que se le otorgó el beneficio de jubilación por haber sido incapacitado, producto de una enfermedad ocupacional, quien nunca fue despedido. 6.6) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ le sea aplicable el pago doble de la indemnización de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, ya que el mismo se paga por haberse incurrido en despido injustificado, mientras que este caso trata de un trabajador al que se le otorgó el beneficio de jubilación por haber sido incapacitado, producto de una enfermedad ocupacional, quien nunca fue despedido. 6.7) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ le sea aplicable el equivalente de la indemnización por concepto de preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, ya que la misma se paga por haberse incurrido en despido injustificado, mientras que este caso trata de un trabajador al que se le otorgó el beneficio de jubilación por haber sido incapacitado, producto de una enfermedad ocupacional, quien nunca fue despedido. 6.8) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ le sea aplicable lo establecido en el último aparte del numeral 10, Anexo “E” de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, ya que ese derecho sólo aplica para trabajadores despedidos y no para trabajadores a quienes se les ha otorgado el beneficio de jubilación. 6.9) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ se le adeude Bs. 12.808,13 por concepto de la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues dicho concepto ya le fue pagado. 6.10) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ le corresponda el pago doble de antigüedad como indemnización prevista en el subliteral a.1, del numeral 10, del anexo “E”, de la Convención Colectiva de CADAFE, por cuanto en ningún momento fue despedido, ni existe ningún pronunciamiento de la Comisión Tripartita de CADAFE y sus empresas filiales que así lo determinen. 6.11) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ se le adeude la cantidad de Bs. 327.922,35, por concepto de indemnización doble de antigüedad, pues ese concepto sólo se aplica a trabajadores despedidos. 6.12) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ le corresponda el pago de la indemnización del preaviso del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto en ningún momento fue despedido, ni existe ningún pronunciamiento de la Comisión Tripartita de CADAFE y sus empresas finales que así lo determinen. 6.13) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ se le adeude la cantidad de Bs. 32.041,62, por indemnización de preaviso, pues ese concepto sólo aplica para trabajadores despedidos. 6.14) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ le corresponda el cinco por ciento (5%) por cada año de servicio, puesto que a él nunca le nació ese derecho. 6.15) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ se le adeuden intereses moratorios sobre prestaciones sociales, así como intereses moratorios por la indemnización del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, preaviso e indexación. 6.16) Niega el salario variable indicado por el trabajador JESSE GONZÁLEZ, ya que su último salario fue el comprendido del 01 al 28 de febrero de 2006. 6.17) Que no existe ningún acto administrativo o judicial definitivamente firme que establezca, que la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), haya violado alguna norma en materia de seguridad y salud en el trabajo. 6.18) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ se le adeude la cantidad de Bs. 779.683,80, como pago de 2.190 días (equivalentes a 6 años), por la indemnización del numeral 3 del artículo 130 de la LOPCYMAT. 6.19) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ se le adeude la cantidad de Bs. 100.000,00, por concepto de daño moral, así como los intereses de mora e indexación por estas dos últimas indemnizaciones. 6.19) Que su representada le adeude al trabajador demandante la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se trata de ningún despido. 6.20) Que al trabajador JESSE GONZÁLEZ le corresponda recibir la cantidad de Bs. 50.000,00, concerniente al seguro colectivo de vida contemplado en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo CADAFE 2006-2008.

De la Sentencia Recurrida: En fecha 10 de junio de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró:

“PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión de la demanda incoada por el ciudadano JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.512.729, de este domicilio, contra de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELECTRICO, (CADAFE), actualmente CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL S. A., (CORPOELEC), ya identificada; en el procedimiento incoado por cobro de diferencia de Prestaciones Sociales y otros beneficios laborales. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza de lo decidido”.

I.2) SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Visto los Recursos de Apelación interpuestos, uno por el abogado Alirio Palencia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 62.018, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano JESSE RAMÓN GONZÁLEZ y el otro por la abogada Roselyn García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 89.768, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), hoy CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S. A. (CORPOELEC), ambos contra la sentencia definitiva de fecha 10 de junio de 2015, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio Laboral del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro; este Juzgado Superior Primero del Trabajo le dio entrada al presente asunto en fecha 01 de julio de 2016. En consecuencia, al quinto (5to) día hábil siguiente (11/07/16), se fijó por auto expreso el 26 de julio de 2016, como oportunidad para celebrar la audiencia de apelación a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, por auto de fecha 25 de julio de 2016 se reprogramó la mencionada audiencia, ya que el día fijado previamente (26 de julio de 2016), fue declarado no laborable por la primera autoridad civil del Municipio, con ocasión de conmemorarse el día de la ciudad de Santa Ana de Coro, razón por la cual habría incertidumbre respecto del despacho en este Tribunal por parte del colectivo, procediéndose a fijar nuevamente dicha audiencia de apelación para el 02 de agosto de 2016 a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), fecha en la cual efectivamente se celebró, con la participación de las partes y la suprema dirección de este Tribunal, dictándose inmediatamente el dispositivo del fallo con la explicación oral de los motivos y las razones que lo sostienen.

Ahora bien, considerando las limitaciones propias del “Plan de Administración de Carga Eléctrica” sobrevenido y decretado por el Ejecutivo Nacional, conforme al cual, la sede de este Tribunal se encontraba ubicada en el “Bloque E” del Municipio Miranda del Estado Falcón y por tanto, parte de los lunes de abril y mayo de 2016 se interrumpió el servicio de energía eléctrica durante cuatro (4) horas desde las 04:00 p.m. y los martes, a partir de las 12:00 m., sumado al Decreto del Ejecutivo Nacional publicado en la Gaceta Oficial No. 40.890 de fecha 26/04/2016, mediante el cual se acordó que los días miércoles, jueves y viernes de cada semana eran no laborables para la Administración Pública a partir del miércoles 27/04/2016, hasta el viernes 13/05/16, el cual fue extendido hasta el viernes 27 de mayo de ese mismo año y nuevamente extendido por quince (15) días más, hasta el viernes 10 de junio de 2016, todo ello “mientras cesen [cesaban] los efectos del fenómeno El Niño sobre los niveles de disponibilidad del volumen de agua almacenada en la represa El Gurí, que sirve a la Central Hidroeléctrica Simón Bolívar, que permita la regularización de la capacidad de generación de energía eléctrica en todo el territorio nacional”, y considerando adicionalmente que, por haber correspondido a la sede de este Circuito Judicial del Trabajo el Bloque E del “Plan de Administración de Carga Eléctrica”, durante el mes de junio y parte de julio, el servicio de energía eléctrica se estuvo interrumpiendo sistemáticamente durante tres (3) horas diarias de 01:00 p.m. a 04:00 p.m. los lunes, de 10:00 a.m. a 01:00 p.m. los martes y de 07:00 a.m. a 10:00 a.m. los miércoles, sumado al hecho del horario de trabajo restringido de 08:30 a.m. a 01:30 p.m. de lunes a viernes desde el martes 21 de junio y hasta el viernes 08 de julio del año 2016 y luego, la aplicación del receso de actividades judiciales desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2016, ambas fechas inclusive y más recientemente la suspensión de las labores del Tribunal mientras se resolvía la situación administrativa de quien suscribe, desde el lunes 24 de octubre hasta el jueves 01 de diciembre del año 2016, seguida del receso decembrino del 22 de diciembre de 2016 al 06 de enero de 2017; es lo que explica que se proceda a publicar el texto íntegro de la sentencia definitiva en esta oportunidad, una vez organizada la agenda del Tribunal y el orden cronológico de las causas, lo que se hace en los siguientes términos:

II) MOTIVA:

II.1) DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Sobre la carga de la prueba y su distribución en el proceso laboral, se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta útil y oportuno citar la Sentencia No. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, en la cual se llegó inclusive a enumerar, los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el Proceso Laboral, cuyo contenido comparte este Juzgado y es del tenor siguiente:

“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se pueden extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a las actas, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado”. (Subrayado de este Juzgado Superior del Trabajo).

Ahora bien, en casos como el de autos, en los que también se reclaman indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido una doctrina especial, dada la naturaleza de este tipo de causas, disponiendo entre otras decisiones, en la Sentencia No. 09 de fecha 21 de enero de 2011, lo que a continuación parcialmente se transcribe:

“Conteste con el criterio sostenido por esta Sala Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado le corresponde al actor; y por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT”.

Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

“Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, aplicando la doctrina jurisprudencial y la norma transcritas al presente caso, puede apreciarse que la parte demandada en la oportunidad procesal de contestar la demanda, reconoció la existencia de la relación de trabajo. Sin embargo, de manera sistemática y detallada negó la procedencia de todas y cada una de las pretensiones del actor, algunas de ellas de manera pura y simple y otras alegando nuevos hechos para contradecirlas, quedando distribuida la carga de la prueba del siguiente modo:

En relación con los hechos que soportan la negación de los conceptos e indemnizaciones que hizo la parte demandada, referentes a los intereses moratorios sobre las prestaciones sociales ya pagadas, la indemnización del seguro colectivo de vida y sus intereses de mora, la indemnización doble de antigüedad, el pago del preaviso, los intereses de mora sobre la indemnización del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, los intereses de mora sobre la diferencia de antigüedad, los intereses de mora sobre la indemnización por concepto de preaviso, así como la indexación de dichos conceptos igualmente solicitada por el actor, su demostración corresponde a la parte accionada, es decir, es obligación de la entidad de trabajo demandada demostrar el pago liberatorio de tales conceptos o las circunstancias de hecho que la excepcionan de su pago o sobre las que soporta su negación (según sea el caso), conforme fue expresamente alegado en su contestación. Y así se establece.

Por su parte, en lo que respecta a la indemnización exigida con base en el numeral 3 del artículo 130 de la LOPCYMAT y la indemnización del daño moral, así como sus respectivos intereses moratorios e indexación, corresponde al actor demostrar los supuestos fácticos de su procedencia, vale decir, en el caso de la indemnización del daño moral le corresponde al demandante probar, que el hecho generador de su daño material (la enfermedad profesional que padece), le ocasiona además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva en su ente moral; mientras que en relación con la indemnización que reclama por responsabilidad subjetiva de su empleador, el trabajador debe demostrar el hecho ilícito proveniente del incumplimiento o la inobservancia por parte de su patrono, de las condiciones de seguridad, salud e higiene en el trabajo, es decir, es su deber probar la existencia del daño, la violación de los deberes patronales en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como la existencia de un vínculo causal entre dichas violaciones y el daño sufrido. Por su parte, a la entidad de trabajo accionada le corresponde probar en relación con ambas pretensiones, el cumplimiento de sus deberes en materia de seguridad, salud e higiene en el trabajo, los cuales le imponen las normas. Y así se establece.

Igualmente observa el Tribunal de la forma como se dio contestación a la demanda en este caso, que se tienen como hechos admitidos y en consecuencia, fuera del debate probatorio, los siguientes: 1) La existencia de la relación de trabajo entre las partes. 2) El motivo de terminación de la relación laboral, el cual obedece al beneficio de jubilación otorgado al trabajador por una Incapacidad Total y Permanente Para el Trabajo Habitual. 3) Los cargos desempeñados por el actor como Liniero Electricista I, Liniero Electricista II y Chofer. 4) La fecha de culminación de la relación de trabajo, el 16 de febrero de 2009, cuando el trabajador recibió el beneficio de jubilación. Y 5) La fecha hasta cuando el trabajador prestó servicio efectivo, el 10 de marzo de 2006, cuando comenzó a presentar reposos médicos consecutivos hasta el fin del vínculo laboral. Y así se establece.

Y del mismo modo se tienen como hechos controvertidos, los siguientes: 1) El salario devengado por el trabajador. 2) Si corresponden o no los conceptos prestacionales e indemnizatorios que reclama el actor. 3) Si la enfermedad que padece el actor es ocupacional o no, es decir, determinar si obedece a una enfermedad contraída o agravada con ocasión de la prestación de su servicio para la empresa accionada. 4) Si proceden o no las indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional, específicamente si procede la indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT y la indemnización por daño moral. Y así se establece.

Luego, para demostrar estos hechos controvertidos se promovieron, admitieron y evacuaron los siguientes medios de prueba:

II.2) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DEL ACTOR.

Documentales:

1) Marcada con la letra “A”, copia fotostática simple de la Cédula de Identidad del trabajador JESSE GONZÁLEZ, la cual obra inserta al folio 135 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

Con respecto a este medio de prueba se observa, que se trata de la fotocopia simple de un documento público administrativo, el cual resulta inteligible y a pesar de haber sido producido en los autos en simple fotocopia, no fue desconocido por la parte demandada. Sin embargo, observa el Tribunal que el mismo no aporta ningún elemento útil para resolver los hechos controvertidos en este caso. Por lo que se desecha del presente asunto. Y así se declara.

2) Marcada con la letra “B”, copia fotostática simple del Certificado de Incapacidad Residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), de fecha 22 de mayo de 2008, a nombre del ciudadano JESSE GONZÁLEZ, la cual obra inserta al folio 136 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

3) Marcada con la letra “C”, fotocopia simple de la Certificación No. 0079-2007, de fecha 26 de noviembre de 2007, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a nombre del ciudadano JESSE GONZÁLEZ, la cual corre inserta al folio 137 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

Analizados estos instrumentos se evidencia, que se trata de la fotocopia simple de documentos públicos administrativos, los cuales resultan inteligibles y pertinentes. También se observa que a pesar de haber sido producidos en los autos en simples fotocopias, no fueron desconocidos de forma alguna por la entidad de trabajo accionada, por lo que se les otorga valor probatorio. De ellos se desprende que el trabajador demandante presenta un 67% de pérdida de su capacidad para el trabajo, que padece de hernia discal C5-C6, L4-L5 y L5-S1, así como de compresión radicular cervical y lumbar, considerada como una enfermedad de carácter ocupacional que le produce una Discapacidad Total y Permanente Para el Trabajo Habitual. Y así se declara.

4) Marcada con la letra “D”, copia certificada del Expediente No. FAL-21-IE-07-0453, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), el cual obra inserto del folio 169 al 210 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

Analizado este instrumento se evidencia, que el mismo fue producido en los autos en fotocopia debidamente certificada, que resulta inteligible y pertinente, así como también, que no fue impugnado de forma alguna, por lo que la presunción de veracidad de su contenido no fue desvirtuada y se mantiene incólume, por lo que se le otorga valor probatorio. De su contenido se desprende el procedimiento de investigación de la enfermedad ocupacional que padece el demandante por parte del INPSASEL. Y así de declara.

5) Marcada con la letra “V”, fotocopia simple del Acta No. 464, de fecha 14 de abril de 2009, emitida por la Inspectoría del Trabajo de Acarigua, Estado Portuguesa, contentiva del reclamo interpuesto por la ciudadana Livia Josefina Briceño Méndez, contra CADAFE, la cual obra inserta al folio 140 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

En relación con este instrumento se observa, que se trata de la fotocopia simple de un documento público administrativo, el cual resulta inteligible y que a pesar de haber sido producido en los autos en fotocopia simple, no fue desconocido o impugnado de forma alguna por la empresa demandada. Sin embargo, a pesar de ello, se observa de su análisis que el mismo nada aporta a los fines de resolver los hechos controvertidos en el presente caso, por cuanto es evidente que la persona que hace el reclamo a que se contrae su contenido, es un tercero que no es parte ni guarda relación alguna con este asunto, por lo que se desecha del presente juicio. Y así se declara.

6) Marcada con la letra “E”, copia fotostática simple de la Notificación de Jubilación No. 17931-2000-028, de fecha 16 de febrero de 2009, emitida por la empresa CADAFE (hoy CORPOELEC), dirigida al ciudadano JESSE GONZÁLEZ, la cual obra inserta al folio 139 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

7) Marcada con la letra “F”, fotocopia simple de la Hoja de Liquidación de Prestaciones Sociales y Beneficios Personales, emitida por la empresa CADAFE (hoy CORPOELEC), a nombre del ciudadano JESSE GONZÁLEZ, la cual obra inserta al folio 138 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

En relación con estos instrumentos se evidencia, que se trata de documentos privados, inteligibles y pertinentes, los cuales, a pesar de haber sido producidos en los autos por el actor en fotocopias simples, no fueron desconocidos o impugnados en forma alguna por la entidad de trabajo accionada. En consecuencia, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal les otorga el valor probatorio que se desprende de sus respectivos contenidos. Y así se declara.

8) Marcada con la letra “H”, fotocopia simple del Dictamen No. 102, de fecha 05 de noviembre de 2008, emitido por la División de Dictámenes de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo y la Seguridad Social, el cual obra inserto del folio 141 al 146 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

En relación con este instrumento se observa, que se trata de la fotocopia simple de un documento público administrativo, el cual resulta inteligible y a pesar de haber sido producido en los autos por el actor en fotocopia simple, el mismo no fue desconocido, ni impugnado de forma alguna por la empresa demandada. Sin embargo, luego de su análisis observa este Tribunal, que el mismo nada aporta a los fines de resolver los hechos controvertidos en el presente asunto, por lo que se desecha del presente asunto. Y así se declara.

9) Marcada con la letra “G”, fotocopia certificada de Contestación de la Demanda en la causa D-001078-2008, dirigida al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, en el marco del juicio seguido por la ciudadana Aracelis Coromoto Sandoval, en contra de la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), la cual obra inserta del folio 147 al 150 de la pieza1 de 4 de este asunto.

Con respecto a este documento observa esta Alzada, que el Tribunal A Quo no le otorgó valor probatorio alguno, por considerar que si bien es cierto, desde el punto de vista de su autenticidad se equipara a un documento público, sin embargo, el mismo no tiene valor probatorio en este caso, ya que se refiere a una demanda incoada por la ciudadana Aracelis Sandoval, quien no es parte en este asunto, ni está relacionada con este caso. Así las cosas y después de una revisión de la mencionada contestación de demanda, este Tribunal comparte la decisión de primera instancia, por lo que, al igual que lo hizo el A Quo, la desecha del presente juicio. Y así se declara.

10) Marcada con la letra “I”, copia certificada de Planilla de Lineamientos No. 11050-CJ-426, de fecha 07 de abril de 2009, emitida por la empresa CADAFE (hoy CORPOELEC), la cual obra inserta del folio 163 al 167 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

En relación con este instrumento se observa, que se trata de la fotocopia simple de un documento privado, emanado de la entidad de trabajo accionada, el cual resulta inteligible y a pesar de haber sido producido en los autos por el actor en fotocopia simple, el mismo no fue desconocido, ni impugnado de forma alguna por la empresa demandada. Sin embargo, luego de su análisis observa este Tribunal, que el mismo nada aporta a los fines de resolver los hechos controvertidos en el presente asunto, por lo que se desecha del presente asunto. Y así se declara.

11) Marcadas con la letra “J”, fotocopias simples de Hojas de Liquidación de Prestaciones Sociales y Memorándum de Jubilación, emitidos por la empresa demandada, a nombre de los ciudadanos Mario Castro, Ervis Sánchez y Abilio Jiménez, las cuales obran insertas del folio 153 al 159 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

En relación con estos instrumentos se evidencia, que se trata de documentos privados que resultan inteligibles, los cuales, a pesar de haber sido producidos en este juicio por el actor mediante fotocopias simples, no fueron impugnados en forma alguna por la parte contraria. Ahora bien, este Tribunal observa que se trata de liquidaciones que hizo la empresa demandada respecto de tres ciudadanos que no son parte en este asunto, ni están relacionados con el mismo, por lo que este Tribunal las desecha del presente juicio. Y así se declara.

Experticia Psicológica:

De conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió la realización de una Experticia Psicológica para que se examine el estado psicológico y emocional del trabajador, ciudadano JESSE GONZÁLEZ, identificado con la cédula de identidad No. V-9.512.729, con el objeto de demostrar que la enfermedad ocupacional que padece el actor, ha vulnerado su facultad humana “más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, alterando su capacidad emocional y psíquica”, generándole un “estado de preocupación y ansiedad”.

En relación con este medio de prueba se observa, que riela en los folios 116 y 117 de la pieza 2 de 4 de este asunto, el Informe Psicológico contentivo de los resultados de la evaluación practicada al actor, ciudadano JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, por el Psicólogo Marcos David Castañeda. No obstante, es el caso que el mencionado profesional de la Psicología no compareció a la audiencia de juicio para rendir su declaración y permitir así a la parte accionada, ejercer su derecho de controlar la prueba. Por tal razón, resulta forzoso para este Tribunal desechar, como en efecto se desecha, el referido informe del presente juicio. Y así se declara.

Exhibición de Documentos:

Solicita la representación judicial del demandante de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición de los siguientes documentos:

1) Nóminas de pago del salario variable normal semanal, de fechas 01/01/2006, 12/01/2006, 23/02/2006, 02/03/2006 y 09/03/2006, debidamente suscritas y firmadas por el trabajador JESSE GONZÁLEZ, antes identificado y en todas ellas, discrimina cada uno de los conceptos y montos que conforman dicho salario, los cuales, según las afirmaciones del demandante aparecen reflejados en dichas nóminas.

2) Nóminas de pago del salario variable normal semanal, de fechas 01/12/2005, 07/12/2005, 14/12/2005, 22/12/2005 y 29/12/2005, debidamente suscritas y firmadas por el trabajador JESSE GONZÁLEZ, antes identificado, describiendo cada uno de los conceptos y montos que conforman dicho salario, los cuales, según las afirmaciones del demandante aparecen reflejados en dichas nóminas.

En relación con esta prueba de exhibición documental se observa, que al momento de su evacuación durante la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte demandada indicó, que parte de las nóminas solicitadas en exhibición por el demandante, ya habían sido acompañadas al expediente como prueba documental y que el resto, no las exhibe por cuanto no se encuentran en sus archivos. Asimismo se evidencia, que las nóminas solicitadas y que no fueron exhibidas por la demandada de autos son las de fechas 02/03/2006 y 09/03/2006. Así las cosas, a juicio de este Tribunal no procede aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación con las nóminas que ya obran en los autos, toda vez que a pesar de no haber sido exhibidas, su contenido consta en el expediente. Sin embargo, en relación con las dos nóminas que no fueron exhibidas por la demandada, este Tribunal si aplica esa consecuencia jurídica, por lo que “se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”, de conformidad con el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

3) Libro de Registro de Vacaciones correspondiente al año 2006, debidamente suscrito y firmado por el trabajador JESSE GONZÁLEZ, el cual contiene la fecha de inicio y terminación de las vacaciones a disfrutar y de las que son acreedores los trabajadores de CADAFE, Zona Falcón.

En relación con este medio de prueba se observa, que al pronunciarse el Tribunal de Primera Instancia sobre la admisión de los medios de prueba de las partes, conforme se evidencia de la sentencia interlocutoria de fecha 02 de mayo de 2011 que obra inserta del folio 270 al 280 de la pieza 1 de 4 de este asunto (exactamente entre los folios 274 y 275), el mismo no fue admitido y la representación judicial del actor, como parte promovente de dicha exhibición documental no admitida, no ejerció el recurso ordinario de apelación en contra de esa decisión, quedando la misma firme y por tanto, inadmitida la referida exhibición del Libro de Registro de Vacaciones, por lo que no existe medio de prueba sobre el cual pronunciarse. Y así se declara.

Informe Sobre Hechos Litigiosos:

1) Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ubicado en Punto Fijo, a los fines de que remita informe con copias certificadas del expediente en el que se indique lo siguiente: a) Si al ciudadano JESSE GONZÁLEZ se le ha elaborado el informe pericial señalado por el artículo 9 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT. b) De ser así, indique el monto estipulado para pagar al trabajador según el mencionado informe pericial. c) Si a través del referido expediente No. FAL-21-IE-07-0453, se puede constatar que la empresa ELEOCCIDENTE, C. A. (hoy CADAFE), violentó normas de seguridad e higiene laboral y de ser así, indique cuáles fueron esas irregularidades.

En relación con este medio de prueba se observa, que sus resultas se recibieron a través de dos informes. El primero de ellos corre inserto al folio 48 de la pieza 2 de 4 de este asunto, remitido mediante el oficio No. DIR-DF-0389-2011, de fecha 26 de mayo de 2011 y recibido el 22/06/11, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrito por su Directora Regional, ciudadana Francis Pirela, por medio del cual se informó en los siguientes términos:

“a) Reposa en la Unidad de Sanción, dependencia Administrativa del INPSASEL, DIRESAT Falcón, a la cual le corresponde elaborar dichos informes periciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 09 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. EL INFORME PERICIAL CALCULO DE INEMNIZACIÓN DEL TRABAJADOR JESSE RAMÓN GONZÁLAEZ, antes identificado, de fecha 26 de Mayo de 2011.
b) El monto correspondiente a la indemnización del ciudadano JESSE RAMÓN GONZÁLEZ es por la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRECIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS, (Bs. 693.328,26)”. (Copiado textualmente del referido informe).

Luego se recibió el segundo informe, inserto al folio 68 de la pieza 2 de 4 de este asunto, mediante el oficio No. DIR-DF-0805-2011, de fecha 23 de agosto de 2011 y recibido el 14/10/11, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrito por su Directora Regional, ciudadana Francis Pirela, por medio del cual se informó en los siguientes términos:

“Único: Respecto de la violación de las Normas en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo por parte de la empresa Eleoccidente, C. A. hoy CORPOELEC, podemos indicarle que específicamente en los folios número 0000360 al folio número 0000365, ambos inclusive, del expediente Técnico N° FAL-21-IE-07-0453; se pudo constatar el incumplimiento de varias normas en materia de salud y Seguridad Laboral por parte de la prenombrada empresa, al incumplir con lo establecido en los artículos que a continuación se señalan: Artículo 56 numerales 3,4 y 7; Artículo 60; Artículo 61; Artículo 40 numeral 18; Artículo 53 numeral 2 y Artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Igualmente se pueden identificar las actividades realizadas y las condiciones bajo las cuales se expuso el trabajador al prestar sus serviciasen la empresa CADAFE, tal como se evidencia en el folio número 0000182 al folio número 0000186, ambos inclusive, del mismo expediente.
Es importante señalar que la empresa no poseía estudios higiénico ambientales, ni análisis de riesgos por puesto de trabajo, que pudieron ser agravantes importantes de las enfermedades ocupacionales certificadas por el INPSASEL”. (Copiado textualmente del referido informe).

Así las cosas observa este Juzgador, que la referida prueba de informe sobre hechos litigiosos fue promovida, admitida y evacuada conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y siendo que de la misma se desprenden elementos útiles que contribuyen al esclarecimiento de la controversia, es por lo que se le otorga valor probatorio. De ella se desprende que la entidad de trabajo accionada cometió algunas infracciones en materia de seguridad, salud e higiene en el trabajo y que según la opinión del INPSASEL, sin ser concluyente al respecto, manifiesta que algunas de esas infracciones “pudieron ser agravantes importantes de las enfermedades ocupacionales certificadas”, más no estableció la certeza de que efectivamente hayan actuado como “agravantes importantes”, ni de que modo lo hicieron. Y así se declara.

2) A la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), a los fines de que remita informe al Tribunal con copias certificadas, de las Hojas de Liquidación de Prestaciones Sociales, así como del Memorándum, la Resolución y/o el Oficio donde se determine el motivo de la terminación de la relación laboral de los extrabajadores que en dicho medio de prueba se mencionan.

En relación con este medio de prueba se observa, que sus resultas corren insertas del folio 200 al 268 de la pieza 2 de 4 de este asunto, remitidas mediante el oficio No. 17931-100-007, de fecha 15 de abril de 2013 y recibido el 30/05/13, emitido por la empresa CADAFE (hoy CORPOELEC), suscrito por la Ing. María Eugenia Yancen, a través del cual remitió fotocopia certificada de los documentos solicitados.

Luego, este Juzgador observa que dicho medio de prueba fue promovido, admitido y evacuado contrariando el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el informe sobre hechos litigiosos conforme a la norma señalada, está concebido para solicitar información útil sobre “hechos que consten en documentos, libros archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso” y es el caso que en este asunto la información requerida fue pedida por el propio actor, a la entidad de trabajo demandada. No obstante ello, este Juzgador le otorgara valor probatorio de no ser por el hecho conforme al cual, del estudio de la información suministrada se observa que la misma no aporta ningún elemento útil a los fines de resolver los hechos controvertidos en este asunto, ya que los documentos solicitados por el actor y remitidos por la accionada de autos, no guardan relación alguna con esta causa, pues se trata de información relacionada con varios extrabajadores de CADAFE (hoy CORPOELEC), quienes no son parte en este juicio, ni guardan relación con el mismo. Es por lo que este Tribunal desecha el mencionado informe del presente asunto. Y así se declara.

3) Al Sindicato Único de Trabajadores y Trabajadoras Electricistas del Estado Falcón, a los fines de que sea remitido al Tribunal, un informe con fotocopias y soportes de las evidencias que hubiere según la cual, la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), ha pagado a trabajadores jubilados como consecuencia de haber sido incapacitados por motivo de enfermedad ocupacional, enfermedad agravada por el trabajo, enfermedad común, accidente laboral o accidente común, los siguientes conceptos: a) Indemnización doble de antigüedad. b) Indemnización del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. c) Seguro Colectivo de Vida.

En relación con este medio de prueba se observa, que sus resultas corren insertas al folio 69 de la pieza 2 de 4 de este asunto, remitidas por el Sindicato Único de Trabajadores Electricistas del Estado Falcón, mediante comunicación sin número y sin fecha, recibida el 04/11/11. También considera este Juzgador, que la referida prueba de informe sobre hechos litigiosos fue promovida, admitida y evacuada conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, del análisis de su resulta se observa, que la misma no aporta ningún elemento útil a los fines de resolver los hechos controvertidos en el presente asunto, toda vez que esa información no guarda relación alguna con esta causa, pues se trata de hechos relacionados con varios extrabajadores de CADAFE (hoy CORPOELEC), quienes no son parte en este juicio, ni están relacionados con el mismo. Es por lo que este Tribunal desecha el mencionado informe del presente asunto. Y así se declara.

Testimonial:

Promovió el testimonio de los ciudadanos: Pedro Ferrer, Aracelis Sandoval, Emigdio Medina, Francisco Herrera, Henry José Pontiles Barrientos, Honorio Contreras, Jessee González, José García, José Ángel Gutiérrez, George José Donquis, Antonio José Ollarves, Ramón Zaavedra, René Ferrer, Wilfredo Velazco, Wladimir Medina Martínez, Jajaira Martínez Mendoza y Francy Sánchez, respectivamente identificados e identificadas con las cédulas de identidad Nros.: V-5.296.251, V-7.489.838, V-3.863.641, V-5.291.664, V-4.108.945, V-9.517.273, V-9.512.729, V-7.568.657, V-3.393.159, V-3.614.799, V-4.642.356, V-5.444.534, V-4.640.047, V-7.570.971, V-5.298.927, V-9.442.552 y V-7.494.814, todos domiciliados y domiciliadas en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón.

En relación con los testigos antes identificados, este Tribunal observa que el Juez A Quo declaró desierto el acto de su evacuación, por cuanto, dichos ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio. Por lo que, no existe testimonio alguno que valorar y en consecuencia, se desecha el medio de prueba de este juicio. Y así se declara.

II.3) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA DEMANDADA.

Documental:

1) Marcada con la letra “B”, copia fotostática simple de Certificación de Incapacidad Evaluación No. 276-08 Coro, de fecha 22 de mayo de 2008, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a nombre de JESSE GONZÁLEZ, suscrita por los integrantes de la Comisión Evaluadora, la cual obra inserta al folio 217 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

2) Marcada con la letra “C”, copia fotostática simple de la Certificación No. 0079-2007, de fecha 26 de noviembre de 2007, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a nombre del ciudadano JESSE GONZÁLEZ, la cual corre inserta al folio 218 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

En relación con estos dos (2) instrumentos observa esta Alzada, que los mismos ya fueron valorados por este Tribunal al momento de hacer la valoración de los documentos promovidos por la parte demandante. Por lo que siendo los mismos instrumentos, se ratifica la valoración anteriormente establecida conforme a la cual, se le otorga valor probatorio a los mencionados documentos. Y así se declara.

3) Marcada con la letra “D”, original de Minuta No. 10/2008, de fecha 02 de junio de 2008, emitida por la Comisión Mixta de Evaluación de Incapacidad de la empresa CADAFE, mediante la cual tomó una decisión en el caso de la enfermedad del ciudadano JESSE GONZÁLEZ, la cual obra inserta al folio 219 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

4) Marcada con la letra “E”, original de Solicitud de Jubilación P-40, de fecha 31 de octubre de 2008, emitida por la empresa CADAFE, a nombre del trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, la cual se encuentra inserta al folio 220 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

5) Marcada con la letra “F”, original de Solicitud de Aprobación del Beneficio de Jubilación No. 17931-2000-017, de fecha 31 de octubre de 2008, emitida por la empresa CADAFE, a nombre del ciudadano JESSE GONZÁLEZ, la cual obra inserta del folio 221 al 223 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

6) Marcada con la letra “G”, original de Certificación de Jubilación No. 17931-2000-017, de fecha 31 de octubre de 2008, emitida por la empresa CADAFE, a nombre del ciudadano JESSE GONZÁLEZ, la cual obra inserta al folio 224 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

7) Marcada con la letra “H”, fotocopia simple de Notificación de Jubilación No. 17931-2000-028, de fecha 16 de febrero de 2009, emitida por la empresa CADAFE, a nombre del ciudadano JESSE GONZÁLEZ, la cual obra inserta al folio 225 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

8) Marcada con la letra “I”, original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y Beneficios Personales y Hoja de Gananciales, de fechas 13 de marzo de 2009 y 31 de octubre de 2008 respectivamente, emitidas por la empresa CADAFE, a nombre del trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, las cuales obran respectivamente insertas en los folios 226 y 227 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

9) Marcada con la letra “J”, original de Planilla de Liquidación de la Indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, emitida por la empresa CADAFE, a nombre del ciudadano JESSE GONZÁLEZ, la cual obra inserta al folio 228 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

10) Marcadas con la letra “K”, fotocopias simples de Nóminas de Pago, emitidas por la empresa CADAFE, a nombre del ciudadano JESSE GONZÁLEZ, correspondientes a los meses comprendidos de septiembre de 2005 a febrero de 2006, las cuales obran insertas del folio 230 al 252 de la pieza 1 de 4 de este asunto.

En relación con todos estos instrumentos se observa, que se trata de documentos privados, los cuales fueron promovidos una parte en original (los marcados con las letras “D”, “E”, “F” “G”, “I” y “J”) y otra parte de ellos en fotocopia simple (los marcados con las letras “H” y “K”), emanados todos de la empresa demandada. Igualmente se observa que resultan inteligibles y que no fueron desconocidos, negados o impugnados de forma alguna por la parte demandante, durante su evacuación en la audiencia de juicio. Por lo que, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal les otorga el valor probatorio que se desprende de sus respectivos contenidos. Y así se declara.

Informe Sobre Hechos Litigiosos:

1) A la Gerencia de Gestión Laboral de la Vicepresidencia Ejecutiva de Gestión Humana de CADAFE, a los fines de que remita información y copia del expediente administrativo del trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, identificado con la cédula de identidad No. V-9.512.729.

En relación con este medio de prueba se observa que sus resultas corren insertas en los folios 91 y 92 de la pieza 2 de 4 de este asunto, remitidas mediante el oficio No. 17931.2000-DBS-05, de fecha 20 de abril de 2012 y recibido el 23 del mismo mes y año, emitido por la empresa CADAFE (hoy CORPOELEC), suscrito por la Abg. Elena del Mar Ramírez Díaz, a través del cual remitió fotocopia certificada de la Hoja de Liquidación de Prestaciones y Beneficios Personales signada con el número P-017, de fecha 13/03/2009, a nombre del trabajador JESSE GONZÁLEZ.

Luego, este Juzgador observa que dicho medio de prueba fue promovido, admitido y evacuado contrariando el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el informe sobre hechos litigiosos conforme a la norma señalada, está concebido para solicitar información útil sobre “hechos que consten en documentos, libros archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso” y es el caso que en este asunto la información requerida fue pedida por la propia entidad de trabajo a sí misma. No obstante ello, este Juzgador le otorgara valor probatorio de no ser por el hecho conforme al cual, esta misma Planilla u Hoja de Liquidación de Prestaciones y Beneficios Personales del demandante JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, fue igualmente promovida como prueba documental por ambas partes, siendo debidamente valorada por esta Alzada, por lo que no tiene ninguna utilidad discutir su valor probatorio como resultado de la prueba de informe, cuando como instrumento ya ha sido valorada. Es por lo que este Tribunal desecha el mencionado informe del presente asunto. Y así se declara.

2) Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), del Estado Falcón, a los fines de que remita informe y copia de la Historia Clínica del trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, identificado con la cédula de identidad No. V-9.512.729.

En relación con este medio de prueba se observa que sus resultas corren insertas al folio 49 de la pieza 2 de 4 de este asunto, remitidas a través del oficio No. DIR-DF-0934-2011, de fecha 24 de mayo de 2011 y recibido el 22/06/11, emitido por el INSPASEL, suscrito por su Directora Regional, ciudadana Francis Pirela. Ahora bien, del contenido de dicho oficio se desprende que la DIRESAT-FALCÓN, no remitió la fotocopia certificada de la Historia Clínica del actor, alegando carecer de los recursos para proveerlas, por lo que instó al Tribunal a indicar a la parte interesada a acudir a la sede de la DIRESAT-FALCÓN para pagar el valor de las fotocopias requeridas. No obstante, no hay evidencia en los autos que la parte promovente de este medio de prueba haya procedido del modo indicado para producir en los autos el resultado de la información requerida, por lo que no existe informe alguno que valorar. En consecuencia, se desecha el presente medio de prueba de este asunto. Y así se declara.

3) A Bancoro, ubicado en la Av. Manaure, entre Calles Falcón y Zamora, Edif. Bancoro, Coro, Estado Falcón, a los fines de que informe y haga llegar al Tribunal, el número de Cuenta Nómina del trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ y que señale los abonos o depósitos que le realizó CADAFE, desde el mes de julio del año 2006, hasta el 31 de diciembre de 2009.

En relación con este medio de prueba se observa, que sus resultas corren insertas del folio 150 al 171 de la pieza 2 de 4 de este asunto, remitidas por la Junta Coordinadora del Proceso de Liquidación de BANCORO, a través del oficio No. JCL-BC-2012-11.056, de fecha 19 de diciembre de 2012 y recibido el 08/01/13. También considera este Juzgador, que la referida prueba de informe sobre hechos litigiosos fue promovida, admitida y evacuada conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, de su análisis se evidencia que la misma no aporta ningún elemento útil a los fines de resolver los hechos controvertidos en el presente caso, por cuanto de los movimientos de la cuenta nómina del actor, los cuales fueron acompañados anexos al referido informe, no se puede evidenciar de forma alguna que los montos allí reflejados y depositados por la empresa accionada al demandante, correspondan específicamente a los conceptos prestacionales e indemnizatorios que están siendo reclamados en este juicio. Es por lo que este Tribunal desecha el mencionado informe del presente asunto. Y así se declara.

4) Al Banco Industrial de Venezuela, ubicado en la Calle Altagracia, entre Av. Bolívar y Colombia, C. C. Occidente, en Punto Fijo, Estado Falcón, a los efectos de que informe y haga llegar al Tribunal, el número de cuenta nómina del trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ y que señale los abonos o depósitos que le realizó CADAFE desde el mes de julio de año 2006, hasta el 31 de diciembre de 2009, ello a los fines de que se deje constancia de todos los depósitos efectuados por CADAFE.

En relación con este medio de prueba se observa, que sus resultas corren insertas al folio 66 de la pieza 3 de 4 de este asunto, emitidas por el Sub Gerente de la Oficina Las Delicias del Banco Industrial de Venezuela, a través de la comunicación sin número, de fecha 08 de abril de 2015 y recibida el 09 del mismo mes y año. También considera este Juzgador, que la referida prueba de informe sobre hechos litigiosos fue promovida, admitida y evacuada conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, de su análisis se evidencia que la misma no aporta ningún elemento útil a los fines de resolver los hechos controvertidos en el presente caso, por cuanto la referida institución bancaria afirmó que el ciudadano JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, no es cliente de esa entidad financiera. Es por lo que este Tribunal desecha el mencionado informe del presente asunto. Y así se declara.

II.4) DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Y SU RESOLUCIÓN.

Debe advertirse que en el presente asunto recurrieron ambas partes. En tal sentido, la parte demandante esgrimió tres (03) motivos de apelación a través de su apoderado judicial, mientras que la parte demandada alegó cuatro (04) motivos de apelación, igualmente a través de su representación judicial, indicando oralmente cada una de ellas durante la respectiva audiencia, lo que en su orden se indica a continuación:

II.4.1) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

PRIMERO: “Nos alzamos contra la parte de la sentencia recurrida que declaró que no quedó demostrado el carácter ocupacional de la enfermedad que aqueja al trabajador demandante”.

En este sentido manifestó el apoderado judicial del actor, que no está de acuerdo con la conclusión del Juez de Primera Instancia conforme a la cual, no quedó evidenciado el carácter ocupacional de la enfermedad que padece su representado, por cuanto a su juicio existen abrumadoras pruebas, basadas fundamentalmente en los respectivos certificados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que así lo demuestran.

En relación con este primer motivo de apelación de la parte demandante, el Tribunal le concede absoluta y totalmente la razón a su apoderado judicial, por cuanto considera esta Segunda Instancia que ciertamente, de las actas procesales se evidencia que las afectaciones en la columna vertebral del actor, más precisamente, que las protrusiones discales que afectan al demandante JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, efectivamente constituyen una enfermedad ocupacional, vale decir, una enfermedad contraída o agravada con ocasión del trabajo, tal y como la define el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Y tal conclusión se obtiene de la certificación de enfermedad ocupacional no desvirtuada y debidamente valorada por esta Alzada, conforme a la cual, el INPSASEL, procediendo como órgano administrativo competente determinó, que el padecimiento físico diagnosticado al trabajador demandante constituye una enfermedad ocupacional y así lo reconoce y declara expresamente esta Segunda Instancia, encontrándose por tanto en absoluto desacuerdo con la sentencia recurrida.

De hecho, observa el Tribunal que la sentencia definitiva de primera instancia resulta ambigua –cuando no contradictoria-, en relación con este aspecto, por cuanto en algunas partes de su contenido parece reconocer el carácter ocupacional de la enfermedad (hernias discales), diagnosticada y certificada al demandante, sin embargo, en otros tramos de su mismo contenido concluye expresamente que no es así. Esta ambigüedad y/o contradicción se observa por ejemplo, cuando a los efectos de declarar procedente la indemnización por seguro colectivo de vida (específicamente al folio 129 de la pieza 3 de 4 de este asunto), el Juez A Quo primero afirma que la enfermedad que padece el trabajador no es de carácter ocupacional, pero luego, unas líneas más adelante señala que, tomando en consideración la certificación del INPSASEL según la cual el demandante presenta una enfermedad ocupacional, entonces declara procedente la mencionada pretensión del seguro colectivo de vida. No obstante ello, es decir, a pesar de la ambigüedad referida, a juicio de esta Segunda Instancia, el padecimiento físico (daño material), que padece el actor es sin lugar a dudas de carácter ocupacional. Por tal razón, se declara PROCEDENTE este primer motivo de apelación de la parte demandante. Y así se establece.

Sin embargo, resulta útil y oportuno advertir que a pesar de la declaración precedente, ello no implica que el actor deba ser indemnizado conforme al artículo 130 de la LOPCYMAT y conforme al daño moral, tal y como lo reclama en su escrito libelar, toda vez que, en cuanto a la primera de las indemnizaciones mencionadas se refiere, debe destacarse que el sólo hecho de que la enfermedad que padece el actor haya sido contraída o agravada con ocasión del trabajo, ello no implica que ese origen o agravamiento ocupacional obedezca a violaciones de las normas que en materia de seguridad, salud e higiene laboral le impone la LOPCYMAT a su empleador, que es precisamente el nexo causal que, como parte del hecho ilícito patronal debe demostrase a los efectos de la procedencia de la mencionada indemnización, conforme al encabezamiento de la misma norma invocada (art. 130 LOPCYMAT). Pero es el caso, que en este asunto concreto, tal hecho ilícito patronal y más precisamente, el nexo causal referido, no quedó demostrado de forma alguna, como acertadamente lo estableció la sentencia recurrida, sin ser objeto de apelación ese aspecto de la decisión, de donde se presume tácitamente la conformidad del actor en relación con esa parte de su demanda. En conclusión, la inexistencia de un nexo causal entre las violaciones a algunas de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la empresa accionada y la aparición o el agravamiento de las hernias o protrusiones discales que padece el actor, hace improcedente la indemnización solicitada con base en la responsabilidad subjetiva patronal (art. 130 LOPCYMAT). Mientras que por su parte, en relación con la indemnización por daño moral, a pesar de que el mismo debe repararse cuando existe responsabilidad objetiva patronal –y en este caso existe dicha clase de responsabilidad-, sin embargo, es necesario que el hecho generador del daño (la hernia o protrusión discal que padece el actor), pueda causarle además, alguna afectación negativa en su estado emocional, psicológico o afectivo. No obstante, tal afectación en el ente moral del demandante no fue demostrado de forma alguna, tal y como se explicará detalladamente de seguidas, al resolver el segundo motivo de apelación del actor. Y así se declara.

SEGUNDO: “No estamos de acuerdo con la parte de la sentencia recurrida que negó la indemnización por daño moral”.

Al respecto manifestó el apoderado judicial del demandante, que se ha desconocido la aplicación del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo y de los artículos 1.186 y 1.190 del Código Civil, por cuanto estas normas están basadas en la teoría de riesgo profesional, que es la misma teoría que sustenta la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación con la procedencia de la indemnización del daño moral, derivada de la responsabilidad objetiva patronal. Y para mayor muestra de sus afirmaciones, el apoderado judicial del actor se permitió acompañar de manera impresa, la sentencia de fecha 29 de junio de 2016, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada, Dra. Marjorie Calderón Guerrero.

Pues bien, en relación con este segundo motivo de apelación de la parte demandante, esta Alzada hizo una revisión minuciosa de las actas procesales que integran este asunto, especialmente de su acervo probatorio y considera que, buena parte de los argumentos y explicaciones del apoderado judicial del actor, efectivamente se corresponden con la doctrina jurisprudencial que en relación con el daño moral ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. No obstante, observa esta Alzada igualmente que parte de esa misma doctrina jurisprudencial ha sido omitida por el apoderado judicial del actor y es precisamente esa circunstancia omitida –y no probada-, la que hace improcedente la indemnización por daño moral que pretende el demandante.

Igualmente conviene destacar, que aún y cuando esta Alzada concluye que es improcedente la indemnización por daño moral solicitada, sin embargo, se llega a esta conclusión -que es la misma que declaró en la recurrida el Tribunal de Primera Instancia-, pero atendiendo a razones distintas. Recuérdese que la sentencia recurrida negó la procedencia del daño moral por considerar que el padecimiento físico (hernia discal –daño material-), que afecta al actor, no es una enfermedad ocupacional, conclusión ésta que no comparte en nada y por nada esta Segunda Instancia, por cuanto, tal y como fue declarado al resolver el primer motivo de apelación del demandante de autos, está suficientemente demostrado en los autos que la hernia o protrusión discal que padece el trabajador demandante constituye una enfermedad ocupacional, debidamente diagnosticada y certificada, conforme se evidencia de las actas procesales. Mientras que a juicio de esta Alzada, igualmente la indemnización por concepto de daño moral que reclama el actor no es procedente, pero por la circunstancia conforme a la cual, no hay daño moral, no existe o no fue demostrado de forma alguna (sobre esta conclusión volverá el Tribunal más adelante).

Ahora bien, lo que esta Alzada si comparte con el apoderado judicial del actor, es que ciertamente el artículo 560 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo -aplicable al caso concreto en razón del tiempo-, está basado indiscutiblemente en la teoría del riesgo profesional, que a su vez deriva de la responsabilidad del dueño de la cosa, del edificio, ruinas o del animal, la cual, conocida en la doctrina como responsabilidad objetiva patronal, hace responsable al empleador por los daños materiales y morales que produzca su cosa, más precisamente en materia laboral, su proceso productivo, ya que, como propietario de dicho proceso es también su controlador y principal beneficiario del mismo, por lo que es justo que, indistintamente de que haya mediado o no su culpa (por negligencia, imprudencia o impericia), asuma igualmente los riesgos asociados a su proceso productivo del cual obtiene un lucro, lo que lo hace responder por los daños que el mismo ocasione a sus trabajadores y terceros. Sin lugar a dudas, esta es igualmente la doctrina que ha establecido de manera inveterada el Tribunal Supremo de Justicia –al menos desde el célebre caso Hilados Flexilón, S. A., hasta nuestros días-, tanto a través de su Sala de Casación Social como a través de su propia Sala Constitucional. De hecho, desde la mencionada y muy conocida decisión, jurisprudencialmente hablando no habido ninguna modificación sustancial en ese sentido, por lo que sigue siendo una verdad jurídica incontestable que el empleador está obligado a responder tanto por los daños materiales, como por los daños morales que sufran sus empleados y/o empleadas con ocasión del trabajo.

Sin embargo, el apoderado judicial del actor omite una parte de esa misma doctrina jurisprudencial reiterada, pacífica e inveterada conforme a la cual, para que el empleador responda por daño moral, el hecho generador del daño -en este caso, la hernia discal diagnosticada y certificada al trabajador demandante-, debe producirle además, una afectación en su esfera psicológica, emocional o afectiva, es decir, en su entidad moral.

Tan cierta es la afirmación precedente que inclusive, en la propia sentencia acompañada a los autos en físico durante su exposición oral en la audiencia de apelación por el apoderado judicial del actor, fechada el 29 de junio de 2016 y emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, está basada a su vez en la célebre sentencia referida del caso Hilados Flexilón, S. A., distinguida con el No. 116 del 17 de mayo de 2000, la Sala volvió a reiterar su doctrina al respecto, estableciendo clara e inequívocamente lo que a continuación se transcribe, tomado exactamente del segundo párrafo del folio 20 de la pieza 4 de 4 de este asunto:

“Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales, que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la victima” (Subrayado y negritas de este Juzgado Superior del Trabajo).

Como puede apreciarse, esta doctrina jurisprudencial, primero elaborada por la Sala de Casación Civil (S. C. C. 23/03/1992), como quedó establecido en la propia sentencia del caso Hilados Flexilón, S. A. y luego desarrollada por nuestra Sala de Casación Social, ha mantenido de manera invariable su posición al respecto, conforme a la cual, dada la responsabilidad objetiva patronal basada en la teoría del riesgo profesional, el empleador debe responder tanto por el daño material, como por el daño moral, “siempre que el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”. Es decir, que por más de dieciséis (16) años la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido invariable su doctrina respecto de la procedencia de la indemnización del daño moral, lo que no sólo resulta un hecho incontestable, sino también un hecho basado en la legitimidad y justicia que se exige de las decisiones judiciales, ya que afecta las simientes de la justicia misma, acordar el resarcimiento de un daño que no existe o al menos, que no haya sido demostrado ni pueda inferirse de forma alguna.

Resulta oportuno destacar del estudio de la decisión del 29 de junio de 2016 referida y acompañada por el apoderado judicial del actor, que nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia casó la sentencia que negó la indemnización del daño moral y acordó su pago. Luego, tal proceder no significa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia haya cambiado o modificado su doctrina jurisprudencial, como lo sugiere el apoderado judicial del demandante, sino que desde luego, en aquél caso la Sala consideró, no sólo que existía la responsabilidad objetiva patronal, sino que efectivamente el hecho generador del daño material (la hernia discal que afectaba a la trabajadora), le ocasionaba además, “repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”.

Finalmente y con el objeto de abonar aún más sobre el tema, bien vale la pena detenerse a recordar a la parte demandante, que al igual que debe demostrase el daño material cuya indemnización se exige, del mismo modo resulta legítimo y justo demostrar el daño moral cuya indemnización también se pretende. Es decir, no existe ninguna razón para exigir la demostración del daño material como consecuencia del hecho generador (el infortunio laboral) y no hacer lo propio cuando se trata del daño moral. En este orden de ideas debe destacarse que en materia del daño material y su correspondiente indemnización (que no constituye objeto de discusión en este caso), éste (el daño material), tiene la propiedad de subdividirse en varios tipos y la doctrina jurisprudencial exige la demostración de los extremos de procedencia en cada caso, ya que los supuestos fácticos que dan lugar a su indemnización son diferentes según la clase de daño material que se reclama. Así por ejemplo, el daño emergente es conocido por la doctrina como aquél derivado de forma directa e inmediata por el hecho generador (por el infortunio laboral, bien se trate de un accidente de trabajo o de una enfermedad ocupacional), mientras que el lucro cesante atiende a la idea de perder o dejar de percibir algún derecho, ingreso u otro beneficio, con ocasión del hecho generador (con ocasión del infortunio laboral). Y finalmente, el daño eventual está asociado a la pérdida de algún derecho o beneficio con ocasión del hecho generador, pero asociado a otra circunstancia concomitante. Ahora bien, a pesar de que el punto en discusión en el caso concreto no es el daño material, sin embargo, la comparación permite concluir que, siendo legítimo que dentro de las subespecies de daño material existan igualmente de subespecies de requisitos para su procedencia, ya que todo infortunio laboral actuando como hecho generador no es capaz de producirlas todas a la vez y por lo tanto, se debe demostrar en cada caso la procedencia específica del tipo reclamado, entonces, desde luego que es exigible la demostración misma del daño moral propiamente dicho (de su existencia misma), cuando se reclama su indemnización, siendo que se trata de un daño diferente en su naturaleza, alcance, forma de manifestarse y de probarse, en comparación con el daño material.

Luego, la legitimidad de la justicia obliga a evidenciar la existencia del daño cuya indemnización se reclama, por lo que, si este es de naturaleza material o de naturaleza moral, igualmente debe demostrarse. Así las cosas, en el caso concreto observa esta Alzada que efectivamente está demostrado la existencia del daño material, consistente en la afectación física, biológica u orgánica del trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, producto de la hernia o protrusión discal que padece, no obstante, no está demostrado de forma alguna que dicha hernia discal, actuando como el hecho generador, le ocasione además, “repercusiones psíquicas o de índole afectiva” en su ente moral. Razón por la que es forzoso para este Tribunal declarar, IMPROCEDENTE este segundo motivo de apelación de la parte demandante e IMPROCEDENTE también la indemnización por concepto de daño moral reclamada. Y así se declara.

TERCERO: “No estamos de acuerdo con la parte de la sentencia que negó los intereses de mora y la indexación sobre el daño moral”.

En relación con este motivo de apelación observa el Tribunal, que el apoderado judicial de la parte demandante, durante la audiencia de juicio, desistió expresamente de varias pretensiones de su representado, las cuales habían sido originalmente reclamadas en su libelo de demanda. Entre esos conceptos expresamente desistidos se encuentran los Intereses de Mora y la Indexación de la Indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), así como los Intereses de Mora y la Indexación de la Indemnización por Daño Moral. Luego, siendo ello así (tal y como puede apreciarse de manera expresa e inequívoca de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio), mal puede ahora el demandante solicitar a esta Alzada, que condene a la parte demandada a pagar los mencionados intereses de mora por la indemnización del daño moral. Adicionalmente es oportuno y útil destacar, que indistintamente de la circunstancia referida acerca del desistimiento expreso de esta pretensión, tanto el Tribunal de Primera Instancia como esta Alzada han declarado improcedente el concepto principal, es decir, se ha declarado improcedente la indemnización misma por concepto de daño moral –aunque por razones diferentes-, de donde resultan igualmente improcedentes tales intereses, toda vez que al no resultar exigible la supuesta deuda principal (la indemnización por daño moral), por supuesto que tampoco resulta exigible la supuesta deuda accesoria, como es el caso de los intereses de mora. Por todas estas razones se declara, IMPROCEDENTE este tercero y último motivo de apelación de la parte demandante. Y así se declara.

Pues bien, siendo que de tres (3) motivos de apelación del actor, uno (1) de ellos fue declarado procedente y dos (2) fueron declarados improcedentes, es por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Y así decide.

II.4.2) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

PRIMERO: “El Tribunal de Primera Instancia cometió un error con respecto a la fecha que estableció para el cálculo de los intereses de mora condenados, porque no aplicó la cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008”.

En relación con este primer motivo de apelación de la parte demandada, esta Alzada observa que ciertamente, en la sentencia recurrida, el Tribunal A Quo condenó el pago de los intereses de mora sobre la diferencia de prestaciones sociales del actor, solicitada con base en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que, habiendo terminado la relación de trabajo entre las partes el 16 de febrero de 2009, el trabajador no recibió el pago de sus prestaciones sociales sino hasta el 07 de julio de 2009, es decir, poco después de cuatro (4) meses. Del mismo modo observa esta Segunda Instancia que la recurrida, a los efectos de calcular y determinar el monto de los mencionados intereses de mora, aplicó el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la obligación de pagar las prestaciones sociales por parte del empleador es de manera inmediata, es decir, apenas culmina la relación de trabajo, razón por la que el retardo en el pago de este concepto genera intereses de mora inmediatamente a partir del siguiente día, que es precisamente lo que a juicio de esta Alzada hizo de forma acertada el Tribunal de Primera Instancia. No obstante, la representación judicial de la empresa accionada manifiesta que en lugar del mencionado artículo 108 de la LOT, debió aplicarse la cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, conforme a la cual, el empleador tiene hasta treinta (30) días para pagar las prestaciones sociales del trabajador una vez culminada la relación de trabajo, por lo que los intereses de mora por el retardo en la satisfacción de ese deber no corren, sino a partir del día treinta y uno (31) después de terminado el nexo laboral.

Ahora bien, así planteado este argumento apelativo, esta Alzada advierte que el cuerpo normativo aplicable preferentemente para la resolución de este asunto, es precisamente la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008 (aplicable al caso concreto en razón del tiempo), ya que ha sido la voluntad de las partes en esta relación de trabajo, regular la misma a través de ese instrumento normativo convencional. Ahora bien, el numeral 1 de la cláusula 60 de esta Convención Colectiva de Trabajo, establece lo siguiente:

“CLÁUSULA Nro. 60. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES Y/O PRESTACIONES CON OCASIÓN DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.
1.- La Empresa se compromete a pagar a los Trabajadores que dejen de prestarles servicios por cualquiera causa, el monto por las indemnizaciones sociales que le correspondiere, dentro del lapso de treinta (30) días siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en caso contrario, las cantidades debidas al Trabajador devengarán intereses de mora, calculados a la tasa activa promedio de los seis (06) principales bancos del país.
Omissis…”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Como puede apreciarse, dicha cláusula efectivamente dispone que el patrono tiene treinta (30) días, para hacer el pago de los conceptos prestacionales o indemnizatorios derivados de la relación de trabajo una vez que ésta termine, por lo que, conforme al numeral 1 de la cláusula antes transcrita, los intereses de mora por el retardo en el pago de las prestaciones sociales no comienzan a correr sino a partir del día treinta y uno (31) después de haber concluido la relación de trabajo, como antes se dijo y como lo pide la entidad de trabajo accionada a través de su representación judicial.

Sin embargo, es el caso que en su libelo de demanda el actor solicitó expresamente que se desaplicara esa norma y que en su lugar, se aplicara el literal c del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso concreto igualmente en razón del tiempo), por cuanto ésta resulta más favorable a su representado (dijo). No obstante, a simple vista no se puede determinar si dicha norma de rango legal (art. 108 LOT), es más favorable al trabajador que la cláusula 60 de rango convencional. En ese sentido, este Tribunal hace una comparación entre estas dos normas y encuentra que ambas, vale decir, tanto el literal c del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, como el numeral 1 de la cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, entran en conflicto, es decir, coliden entre ellas y esa colisión es aún más compleja, porque cada una de esas normas presenta un elemento que resulta más beneficioso al trabajador y simultáneamente, un elemento que resulta más desfavorable para éste. Por tal razón, en cada caso como el de autos, donde resultan aplicables ambos dispositivos normativos, es necesario realizar el cálculo de los intereses de mora de las prestaciones sociales con base en la cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008 y con base en el literal c del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, para determinar entonces (y sólo entonces), cuál es la norma más favorable al trabajador en el caso concreto, ello con fundamento en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 9.-Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad”. (Subrayado del Tribunal).

Como puede apreciarse, el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena al juez aplicar la norma más favorable al trabajador, cuando exista colisión de normas aplicables a un mismo asunto, como ocurre en el caso de autos. Asimismo, este dispositivo legal también establece que la norma adoptada se aplicará de manera íntegra, por lo que no puede ser aplicada de forma parcial, es decir, no se puede tomar lo mejor de una norma y lo mejor de la otra y desechar lo desfavorable de ambas.

En tal sentido, el Tribunal hizo una revisión del caso concreto a los fines de evidenciar, ¿qué tiene de favorable y qué tiene de desfavorable cada una de las normas comparadas? Y en ese sentido encuentra el Tribunal, que el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo tiene como elemento favorable para el trabajador, que las prestaciones sociales se deben pagar inmediatamente, es decir, apenas se produce el término de la relación de trabajo, oportunidad de pago ésta que dicho sea de paso, resulta en absoluta coherencia con el texto constitucional en su artículo 92 que reza: “El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata”. Por su parte, en la cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, las partes dispusieron que el patrono tiene hasta treinta (30) días para pagar las prestaciones sociales una vez finalizada la relación de trabajo por cualquier causa, lo que desde luego no es inmediatamente y por tanto, en comparación con el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, la mencionada cláusula 60 resulta desfavorable para el trabajador. Sin embargo, luego cambian las cosas en cada una de estas normas, puesto que el artículo 108 de la derogada LOT dispone inmediatamente después, que los intereses de mora por concepto de prestaciones sociales se calcularán con base en la tasa promedio entre la activa y la pasiva de los seis (6) principales bancos del país, mientras que la cláusula 60 de la Convención dispone una condición más ventajosa para el trabajador, por cuanto establece que esos intereses de mora se calcularán de conformidad con la tasa activa promedio de los seis (6) principales bancos del país y las máximas de experiencia enseñan que la tasa activa siempre es más alta y en consecuencia, mas ventajosa para el trabajador que la tasa promedio entre la activa y la pasiva.

Por tales razones, es decir, por cuanto cada una de estas normas contiene simultáneamente un aspecto favorable y otro desfavorable para el trabajador, no es posible determinar a simple vista cuál de ellas resulta más ventajosa para el demandante. Para tales efectos se debe hacer antes un ensayo de cálculo conforme al cual, se apliquen al caso concreto las bondades y las desventajas de cada una de estas normas, es decir, por una parte la ventaja de calcular los interese de mora a partir del día siguiente al término de la relación de trabajo, pero con la desventaja de una tasa de interés más baja, a saber, la tasa promedio entre la activa y la pasiva de los seis principales bancos del país (esto sería aplicando el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) y por la otra (aplicando el numeral 1 de la cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008), considerando la desventaja de calcular los intereses de mora de las prestaciones sociales una vez transcurridos treinta (30) días de haber terminado el vínculo laboral, pero con la ventaja de hacerlo con una tasa de interés más alta, como es el caso de la tasa activa promedio de los seis principales bancos del país.

Así las cosas, una vez realizado el mencionado ensayo de cálculo por este Tribunal, el resultado obtenido es concluyente, siendo que en el caso concreto, a los efectos de establecer los intereses de mora sobre la diferencia de prestaciones sociales condenada por el Tribunal A Quo, la norma que aplicada íntegramente resulta más favorable para el trabajador es el literal c del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por lo que, la fecha desde cuándo comenzó a generarse el mencionado concepto de intereses de mora, es el día inmediato posterior al término del vínculo laboral, tal y como acertadamente lo estableció el Tribunal de Primera Instancia. Razones éstas por las que se declara, IMPROCEDENTE este primer motivo de apelación de la parte demandada. Y así se establece.

SEGUNDO: “No estamos de acuerdo con la parte de la sentencia recurrida que declaró procedente el Seguro Colectivo de Vida, ni con la fecha a partir de la cual se estableció la generación de los intereses de mora por dicho concepto”.

En relación con este motivo de apelación, la representación judicial de la parte demandada señaló dos argumentos, a saber: En primer lugar indicó que a su juicio no es procedente el concepto del Seguro Colectivo de Vida, por cuanto de las actas procesales se puede evidenciar que no ocurrió la muerte del trabajador, ni hubo desmembramiento alguno. Y en segundo lugar manifestó, que el Tribunal de Primera Instancia también erró al fijar como fecha de inicio para el cálculo de los intereses de mora por la indemnización del Seguro Colectivo de Vida, el 27 de noviembre del año 2007, lo cual no es correcto (dijo), porque la relación de trabajo culminó el 16 de febrero de 2009.

Pues bien, en relación con el primer argumento de este segundo motivo de apelación de la parte demandada, esta Alzada se encuentra en absoluto desacuerdo con su representación judicial, por cuanto, no es cierto que el anexo “C” de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, disponga que el concepto denominado Seguro Colectivo de Vida está reservado únicamente para los casos de fallecimiento o muerte del trabajador o para casos de desmembramientos sufridos éste.

Al respecto advierte el Tribunal, que el nombre o la denominación que las partes contratantes de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE le han dado a la cláusula 46 y al Anexo “C” de dicho cuerpo normativo, a saber, “Seguro Colectivo de Vida” y “Cuadro de Póliza y Normas del Seguro de Vida”, no se corresponde con las situaciones fácticas que realmente comprende el mencionado concepto o beneficio. En efecto, cuando se lee en su totalidad la referida cláusula 46 y el referido Anexo “C” de esa Convención Colectiva de Trabajo, se evidencia que la mencionada cobertura no solo comprende casos de muerte del trabajador y/o desmembramientos, sino también otra gran cantidad de discapacidades no enunciadas en el repertorio o lista que de manera expresa aparecen en el aludido Anexo “C” de esa Convención Colectiva, tal y como puede evidenciarse de las referidas normas, de las que se transcriben a continuación sus respectivas partes pertinentes:

“CLÁUSULA No. 46. SEGURO COLECTIVO DE VIDA.

1.- La Empresa conviene en mantener en vigencia una póliza colectiva de vida para la cobertura de los riesgos de muerte del trabajador regular, jubilado o pensionado, en beneficio de quien (es) el Trabajador designe o de sus herederos legales, si no hubiere designado a nadie en particular, por la cantidad de Diez Millones de Bolívares o Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00 o Bs. 50.000.000,00), administrados de la siguiente manera:
a).- Una indemnización de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) en caso de muerte natural o accidente común;
b).- Una indemnización de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00), por muerte a causa de accidente de trabajo.
2.- La cobertura por desmembramiento y de discapacidad total o parcial se regulará de conformidad con las condiciones y términos previstos en el anexo C “Cuadro de Póliza y Normas de Seguro de Vida”, que se agrega a esta Convención Colectiva de Trabajo, como parte integrante de la misma.
3.- Omisis …
4.- Omisis …”. (Subrayado del Tribunal).

“Anexo “C”
CUADRO DE PÓLIZA Y NORMAS DEL SEGURO DE VIDA.

1.- Explicación de los beneficios básicos:
COBERTURA O CAPITAL ASEGURADO:
A) Caso de muerte natural o accidente común: Diez Millones de Bolívares (10.000.000,00).
B) Caso de muerte por accidente de trabajo: Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00).
C) Casos de desmembramiento:
En los casos de desmembramientos y discapacidades permanentes que, a continuación se relacionan, se cancelará el porcentaje señalado de:
Omissis…

Por:
a) Enajenación mental incurable: 100%.
b) Impotencia funcional absoluta 100%.
c) Ceguera completa 100%.
d) Pérdida completa de la visión de un ojo 50%.
e) Sordera total bilateral 40%.
f) Sordera total unilateral10%.
g) Pérdida por amputación o inutilización por impotencia
funcional definitiva de:
Ambas piernas 100%.
Ambos brazos 100%.
Una pierna y un brazo 100%.
Un pie y la vista de un ojo 100%.
Ambas manos 100%.
Una mano y de un pie 100%.
Una mano y un pie 100%.
Una mano y la vista de un ojo 100%.
Ambos pies 100%.
Omissis...

NOTA: Omissis…
Las discapacidades no enumeradas en la escala anterior, aunque sean de menor importancia, serán indemnizadas en relación a su gravedad, comparándolas con las aquí enumeradas, sin tener en cuenta la profesión del asegurado.
Omissis…” (Subrayado del Tribunal).

Como puede apreciarse de las normas transcritas, después de un detenido análisis y a pesar de que en el presente caso no existe muerte del trabajador, ni desmembramiento alguno (a Dios gracias), la cobertura del Seguro Colectivo de Vida si ampara al demandante, tal y como se desprende del numeral 2 de la Cláusula 46, concatenada esta norma con la Nota del Anexo “C” (segundo párrafo), todas estas disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, ya que el tipo de discapacidad que afecta al demandante no aparece enumerado en la escala que al efecto contempla el mencionado Anexo “C” y en tales circunstancias, aún y cuando se trate de discapacidades de menor importancia (como es el caso de autos), éstas serán indemnizadas conforme lo dispone la mencionada norma contractual. En consecuencia, este Tribunal declara IMPROCEDENTE el primer argumento de este segundo motivo de apelación de la parte demandada. Y así se declara.

En otro orden de ideas y antes de resolver el segundo argumento conviene advertir, que a pesar de estar convencida esta Alzada de la procedencia de la indemnización reclamada por Seguro Colectivo de Vida, sin embargo, no comparte con el Tribunal de Primera Instancia el monto condenado por dicho concepto y como quiera que el mismo fue objeto de impugnación por la parte demandada, esta Alzada se pronuncia al respecto. En este sentido observa el Tribunal que en su escrito libelar, el actor exige la cantidad de Bs. 50.000,00 por este concepto y en efecto, así fue acordado por la recurrida. No obstante, a juicio de quien aquí decide no corresponde al demandante dicha cantidad de dinero por la mencionada indemnización, toda vez que el monto de Bs. 50.000,00 (que constituye la máxima indemnización posible por Seguro Colectivo de Vida en la Convención Colectiva de CADAFE), corresponde sólo a casos de muerte del trabajador con ocasión de un accidente de trabajo, lo que desde luego no es la situación fáctica del accionante, quien está vivo y su infortunio laboral le ocasiona una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, producto de una “Hernia Discal C5-C6, L4-L5 y L5-S1; Compresión Radicular Cervical y Lumbar”, certificada como una enfermedad ocupacional. También observa este Jurisdicente que la indemnización máxima a que se contrae el Seguro Colectivo de Vida bajo análisis, también corresponde en casos de “enajenación mental incurable, impotencia funcional absoluta, ceguera completa, amputación de ambas piernas, amputación de ambos brazos, amputación de una pierna y de un brazo, pérdida de un pie y la vista de un ojo, pérdida de ambas manos, pérdida de una mano y un pie, pérdida de una mano y la vista de un ojo y/o pérdida de ambos pies”, siendo evidente que ninguna de estas lesiones (a Dios gracias), se corresponde con la referida “Hernia Discal C5-C6, L4-L5 y L5-S1; Compresión Radicular Cervical y Lumbar”, que padece el actor, conforme se desprende de la Certificación de Enfermedad Ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que obra inserta tres veces en los folios 13, 89 y 137 de la pieza 1 de 4 de este asunto, la cual fue debidamente valorada por esta Alzada y que no constituye un hecho controvertido en el presente asunto.

Así las cosas, comparando la gravedad de la incapacidad que presenta el demandante de autos con las discapacidades y sus respectivos porcentajes de indemnización que aparecen en el repertorio contenido en el Anexo “C” de la Convención Colectiva de CADAFE, tal y como lo dispone el primer aparte de la única Nota del Anexo “C” de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, esta Alzada REVOCA el monto condenado por la indemnización del Seguro Colectivo de Vida en la sentencia recurrida en su límite máximo, vale decir, en la cantidad de Bs. 50.000,00 y lo condena en su límite inferior, es decir, en la cantidad de Bs. 10.000,00, todo ello de conformidad con el numeral 2 de la Cláusula 46, en concordancia con el Anexo “C” de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, dada la correspondencia o similitud comparativa entre la gravedad de la discapacidad que presenta el actor, con la gravedad de las discapacidades que aparecen en el “catálogo” del Anexo “C”, a las cuales el mismo Anexo les ha asignado igualmente una cobertura mínima. Por tal razón, se declara IMPROCEDENTE el primer argumento utilizado por la apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la condena del Seguro Colectivo de Vida acordada por el Tribunal de Primera Instancia. Y así se decide.

Asimismo, en relación con el segundo de los argumentos expuestos para sostener este motivo de apelación, observa el Tribunal de la revisión de las actas procesales, muy especialmente de la sentencia recurrida, que ciertamente, tal y como ha sido denunciado por la representación judicial de la entidad de trabajo demandada, efectivamente existe un error en el establecimiento de la fecha a partir de la cual se deben calcular los interese de mora del Seguro Colectivo de Vida, a pesar de que tampoco es la fecha que indica la misma representación judicial apelante.

En este orden de ideas evidencia el Tribunal que, no es cierto que la sentencia recurrida haya dispuesto como fecha a partir de la cual deben calcularse los intereses de mora del Seguro Colectivo de Vida, el 27 de noviembre de 2007, como erradamente lo alegó la representación judicial de la parte demandada. Tal afirmación no está indicada en el texto de la recurrida por ninguna parte, ni de forma expresa, ni de manera tácita. Lo que al respecto dispuso la sentencia recurrida es que los intereses de mora por concepto del Seguro Colectivo de Vida, deben pagarse a partir de la notificación de la demanda y hasta la fecha de su pago definitivo. Luego, se evidencia de los autos que la presente demanda logró notificarse efectivamente en fecha 16 de abril del año 2010, tal y como puede apreciarse del folio 71 de la pieza 1 de 4 de este asunto, por lo que el supuesto fáctico sobre el cual descansa este aspecto de la apelación de la parte demandada, no es cierto, ya que la recurrida nunca ordenó que se pagaran dichos intereses de mora a partir del 27 de noviembre de 2007, como infundadamente fue alegado.

Sin embargo, este Tribunal evidencia que la sentencia recurrida si está errada en relación con la fecha de inicio de los intereses de mora del Seguro Colectivo de Vida (como lo denunció la apoderada judicial de la demandada), porque dicho concepto en particular no debe pagarse a partir de la notificación de la demanda (como debe hacerse con muchos otros conceptos laborales y como erróneamente lo acordó el Tribunal A Quo), sino que por el contrario, la propia Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, indica de manera expresa e inequívoca cuándo debe pagarse dicha indemnización por Seguro Colectivo de Vida, la cual, en caso de no pagarse en la oportunidad correspondiente, genera intereses de mora a partir del tercer (3er) mes de haberse certificado el infortunio laboral, tal y como lo dispone el encabezamiento del numeral 2 del mismo anexo “C” (Cuadro de Póliza y Normas del Seguro de Vida), el cual es del siguiente tenor:

“Anexo “C”
CUADRO DE PÓLIZA Y NORMAS DEL SEGURO DE VIDA.

1.- Explicación de los beneficios básicos:
Omissis…
2.- PAGO DE UN MONTO EQUIVALENTE AL CAPITAL ASEGURADO POR DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE:
A los tres (3) meses de ser certificada la discapacidad por accidente o enfermedad, el trabajador recibirá, además de lo que haya pagado por las lesiones accidentales:
Omissis…” (Subrayado del Tribunal).

Por lo que en este caso concreto, habiéndose certificado la enfermedad ocupacional que padece el actor, ciudadano JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, el 26 de noviembre del año 2007, tal y como se evidencia de la certificación emitida por el INPSASEL y que obra inserta debidamente valorada en los folios 13, 89 y 137 de la pieza 1 de 4 de este asunto, corresponde en consecuencia que tres (3) meses después, tal como lo ha solicitado el actor en su libelo de demanda, se calculen los intereses de mora debidos, es decir, a partir del 27 de febrero de 2010, de conformidad con el numeral 2 del anexo “C” de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008 y hasta su pago definitivo. Por las razones expuestas, este segundo argumento (dentro de este mismo segundo motivo de apelación de la parte demandada), el Tribunal lo considera PARCIALMENTE PROCEDENTE. Y así se declara.

TERCERO: “No estamos de acuerdo con la parte de la sentencia recurrida que condenó el pago de los intereses de mora sobre prestaciones sociales, ya que mi [su] representada pagó, tanto las prestaciones sociales del actor, como los intereses de mora de dichas prestaciones”.

En relación con este tercer motivo de apelación de la parte demandada debe advertirse, que su resolución está muy relacionada con el siguiente motivo de impugnación igualmente esgrimido por la entidad de trabajo accionada (su cuarto y último motivo de apelación). No obstante, a los efectos de emitir un pronunciamiento expreso, positivo y preciso en relación con este tercer motivo de apelación, el Tribunal se permite indicar, producto de la revisión de las actas procesales, que ciertamente la parte demandada (tal y como lo alega su representación judicial), efectivamente pagó al actor sus prestaciones sociales y los intereses de mora de las mismas, como se evidencia de la Planilla de Liquidación de Prestaciones y Beneficios Personales inserta en los folios 138 y 226 de la pieza 1 de 4 del presente asunto, producida en los autos por ambas partes y debidamente valorada por esta Alzada.

Pero es el caso que el actor, quien siempre ha sostenido que ese pago de sus prestaciones sociales (antigüedad), no fue realizado con el salario integral correspondiente y que dicho pago debe tenerse apenas como un adelanto de prestaciones sociales o en el mejor de los casos, como un pago parcial del mencionado concepto, reclama también dentro de sus pretensiones subsidiarias, una diferencia de prestaciones sociales (antigüedad), con fundamento en el hecho conforme al cual, el salario base de cálculo de las prestaciones sociales que ya percibió es incorrecto, por resultar inferior al que realmente le corresponde. Luego, siendo que esa pretensión particular fue acertadamente declarada procedente por el Tribunal A Quo (tal y como será explicado detalladamente al resolver el siguiente motivo de apelación de la parte demandada), es lo que origina el pago mismo de esa diferencia de prestaciones sociales y desde luego, la legitimidad del pago ordenado de los intereses de mora que dicha diferencia prestacional ha generado desde la terminación de la relación de trabajo, hasta su pago efectivo. Todo lo cual obliga a esta Alzada a declarar, IMPROCEDENTE este tercer motivo de apelación de la parte accionada. Y así se declara.

CUARTO: “No estamos de acuerdo con el salario integral que determinó el Tribunal de Primera Instancia para calcular el pago de la prestaciones sociales del actor, de donde se genera la diferencia de prestaciones sociales y los intereses de mora de las mismas, los cuales también fueron condenados”.

Al respecto y como quedó establecido al resolver el tercer motivo de apelación de la parte demandada precedentemente expuesto, no hay duda en el presente asunto acerca del pago de las prestaciones sociales y del pago de los intereses de mora de éstas por parte de la entidad de trabajo accionada al actor, tal y como está evidenciado en los autos. No obstante, al margen de tal circunstancia de hecho, no debe olvidarse que en su escrito libelar, el actor estableció como una de sus múltiples pretensiones, el cobro de una diferencia de prestaciones sociales basada en el errado salario base de cálculo aplicado por su empleador, es decir, con fundamento en su inconformidad con el salario base de cálculo (salario integral) utilizado por su patrono al calcular sus prestaciones sociales. Luego, así las cosas, constituye una obligación procesal de la parte demandada, quien negó tal pretensión libelar, demostrar que el salario base de cálculo que utilizó para determinar y pagar las prestaciones sociales del actor, es el correcto, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre las partes. Pero es el caso que la demandada de autos no lo hizo, es decir, siendo esa su obligación procesal, nunca demostró que el salario base de cálculo que aplicó cuando determinó y pagó las prestaciones sociales del trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, efectivamente estaba ajustado a lo que indica la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, vale decir, que tomó como salario base de cálculo el más favorable al trabajador, entre el promedio del salario por él percibido durante los últimos doce (12) meses efectivamente laborados, el promedio de su salario durante los últimos seis (6) meses efectivamente laborados o el salario del último mes efectivamente laborado.

En este orden de ideas conviene destacar, que la obligación de la parte demandada de probar que pagó las prestaciones sociales del actor conforme a derecho, se desprende del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo conforme al cual, “el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba… del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo”. Del mismo modo debe advertirse que la entidad de trabajo demandada trató de cumplir con esa obligación procesal, pero es el caso que de los autos no se evidencia la satisfacción de la mencionada demostración. Así por ejemplo, de las Nóminas de Pago producidas en los autos por la propia parte demandada (insertas del folio 230 al 252 de la pieza 1 de 4 de este asunto), no se logra evidenciar de forma alguna de dónde se obtuvo el salario base de cálculo utilizado por la empresa demandada para establecer y pagar las prestaciones sociales del actor, sino que por el contrario, de dichas Nóminas de Pago, específicamente de las que corresponden a los últimos seis (6) meses efectivamente laborados por el actor, a saber, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, así como enero y febrero de 2006; se evidencia claramente un salario normal promedio superior al que utilizó la parte demandada para calcular sus prestaciones sociales, lo que constituye el fundamento acertado del Juez de Primera Instancia que acordó la procedencia de la diferencia de prestaciones sociales que reclama el actor y desde luego, la procedencia de los intereses de mora de dicha diferencia, conforme puede apreciarse en la sentencia recurrida, específicamente entre los folios 120 y 125 de la pieza 4 de 4 del presente asunto. Por esta razón es que resulta forzoso declarar este cuarto y último motivo de apelación de la parte demandada, IMPROCEDENTE. Y así se declara.

Finalmente, siendo que de los cuatro (4) motivos de apelación de la entidad de trabajo accionada, uno (1) sólo de ellos fue declarado parcialmente procedente y tres (3) fueron declarados improcedentes, es lo que obliga a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada. Y así se decide.

II.5) DE LA RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES LIBELARES.

Visto que la sentencia recurrida de primera instancia, pese a algunos aciertos, presenta serias contradicciones en su motivación, precisamente en un aspecto tan medular como la determinación del carácter ocupacional de la enfermedad que padece el actor (tal y como fue explicado al resolver el primer motivo de apelación de la parte demandante), lo que llevó a otras imprecisiones y errores de juzgamiento, esta Alzada la REVOCA en todas y cada una de sus partes. Y así se declara.

En consecuencia, tomando en consideración que cada una de las partes presentó recurso ordinario de apelación contra la sentencia del 15 de junio de 2015, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio Laboral del Estado Falcón con sede en Santa Ana de Coro y siendo revocada ésta con la presente decisión; atendiendo al principio de autosuficiencia del fallo, este Tribunal de Alzada pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de todas y cada una de las pretensiones que reclama el actor en su libelo de demanda, vale decir, en la reforma total de la misma que obra inserta del folio 42 al 21 de la pieza 1 de 4 de este asunto y lo hace en los siguientes términos:

Se observa claramente del escrito libelar que en un principio, el actor reclamaba nueve (9) pretensiones principales y dos (2) subsidiarias. También se aprecia que además de los argumentos particulares esgrimidos en relación con cada una de esas pretensiones, subyace un argumento que resultaba común a buena parte de ellas, el cual igualmente debe ser objeto de pronunciamiento por este Tribunal. En este sentido, las nueve (9) pretensiones principales eran originalmente las siguientes: 1) Intereses Moratorios Sobre las Cantidades Pagadas por Concepto de Prestaciones Sociales. 2) Seguro Colectivo de Vida. 3) Intereses Moratorios Sobre el Seguro Colectivo de Vida. 4) Diferencia de Indemnización Doble de Antigüedad. 5) Indemnización por Concepto de Preaviso. 6) Indemnización por Violación de la Normativa Legal en Materia de Seguridad y Salud en el Trabajo (Responsabilidad Subjetiva Patronal, Numeral 3 del Artículo 130 de la LOPCYMAT). 7) Indemnización por Daño Moral. 8) Intereses Moratorios sobre la Indemnización del Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, de la Diferencia de Indemnización Doble de Antigüedad y de la Indemnización por Preaviso e Indexación. 9) Intereses Moratorios Sobre la Indemnización Establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y Sobre la Indemnización del Daño Moral e Indexación. Por su parte, originalmente las dos (2) pretensiones subsidiarias eran las siguientes: 1) Diferencia de la Indemnización de Antigüedad Establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991. 2) Indemnizaciones Establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Finalmente, el argumento subyacente y que resulta común a buena parte de las pretensiones del actor, es el supuesto uso y costumbre de la entidad de trabajo accionada de pagar a trabajadores y trabajadoras en idénticas circunstancias del actor, las pretensiones principales 2, 3, 4 ,5 y 8.

Ahora bien, observa esta Alzada que durante la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte demandante desistió expresa e inequívocamente de las siguientes preatenciones: a) Diferencia de Indemnización Doble de Antigüedad (número 4 principal). b) Indemnización por Concepto de Preaviso (número 5 principal). c) Indemnizaciones Establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (número 2 subsidiaria). d) Intereses Moratorios sobre la Indemnización del Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, de la Diferencia de la Indemnización Doble de Antigüedad y de la Indemnización por Preaviso e Indexación (número 8 principal).

Así las cosas, del total de once (11) pretensiones originalmente reclamadas por el actor, después de de su desistimiento expreso de cuatro (4) de ellas, ha quedado vigente su reclamo respecto de siete (7) pretensiones, a saber: 1) Intereses Moratorios Sobre las Cantidades Pagadas por Concepto de Prestaciones Sociales. 2) Seguro Colectivo de Vida. 3) Intereses Moratorios Sobre el Seguro Colectivo de Vida. 4) Indemnización por Violación de la Normativa Legal en Materia de Seguridad y Salud en el Trabajo (Responsabilidad Subjetiva Patronal, Numeral 3 del Artículo 130 de la LOPCYMAT). 5) Indemnización por Daño Moral. 6) Intereses Moratorios Sobre la Indemnización Establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y Sobre la Indemnización del Daño Moral e Indexación. 7) Diferencia de la Indemnización de Antigüedad Establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991. Luego, este Tribunal se pronuncia a continuación en relación con cada una de las indicadas pretensiones, atendiendo al mismo orden:

1) Intereses Moratorios Sobre las Cantidades Pagadas por Concepto de Prestaciones Sociales: En relación con esta primera pretensión del actor, esta Alzada observa que el Tribunal de Primera Instancia no hizo pronunciamiento alguno, es decir, nada dijo con respecto a la procedencia o improcedencia de los intereses moratorios sobre las cantidades de dinero ya pagadas por concepto de prestaciones sociales.

En este sentido observa el Tribunal de las actas procesales, que la parte demandante alegó en su escrito libelar, haber recibido el pago de sus prestaciones sociales el 06 de agosto de 2009 y que habiendo terminado la relación de trabajo el 16 de febrero de 2009, habían transcurrido entonces entre una fecha y otra, un total de cinco (5) meses y veintiún (21) días, por lo que reclama los intereses de mora de sus prestaciones sociales transcurridos desde el 16 de febrero de 2009, hasta el 06 de agosto de 2009, conforme al artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el literal c del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

Sin embargo, del mismo modo emergen del estudio de las actas procesales elementos de convicción conforme a los cuales, la fecha indicada por el actor como oportunidad en la que recibió sus prestaciones sociales (06/08/09), no se corresponde con la realidad evidenciada en los autos. En este orden de ideas, de la fotocopia certificada de la Planilla de Liquidación de Prestaciones y Beneficios Personales de fecha 13 de marzo de 2009, emitida por la empresa CADAFE a nombre del trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, la cual obra inserta al reverso del folio 92 de la pieza 2 de 4 de este asunto (como parte del informe solicitado por la demandada, no desconocida, ni impugnada de forma alguna por el demandante y debidamente valorada por esta Alzada); se desprende que dicha planilla fue recibida y suscrita por el actor el 07 de julio de 2009, lo que aunado al hecho de no existir en los autos medio de prueba alguno que permita corroborar la fecha de pago de las prestaciones sociales informada por el demandante, desvirtúa la afirmación libelar conforme a la cual, el actor habría recibido el pago de sus prestaciones sociales el 06 de agosto de 2009 supuestamente. Cabe destacar, que al folio 138 de la pieza 1 de 4 de este asunto obra inserta también, la fotocopia simple de dicha Planilla de Liquidación de Prestaciones y Beneficios Personales, esta vez promovida por el propio actor, la cual, a pesar de haber sido producida en los autos en fotocopia simple, no fue desconocida de forma alguna, por lo que esta Alzada igualmente la valoró, presentando como única diferencia con la fotocopia certificada anexa al informe de la accionada, la ausencia de firma y fecha de recibo por parte del actor. No obstante, lo importante a destacar es que ambas partes reconocen el mencionado instrumento y que dicho documento privado, ante la ausencia de algún medio de prueba que confirme la indicación libelar del actor respecto de la oportunidad cuando éste percibió sus prestaciones sociales, por el contrario, desvirtúa esa afirmación y evidencia que el trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLES recibió sus prestaciones sociales el 07 de julio de 2009. Y así se declara.

Ahora bien, resulta evidente que desde la terminación de la relación de trabajo entre las partes el 16 de febrero de 2009 (hecho no controvertido), hasta el 07 de julio del mismo año, transcurrieron cuatro (4) meses y veintiún (21) días o lo que es lo mismo, ciento cuarenta y un días (141) de mora en el pago de las prestaciones sociales del actor, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela. Y así se declara.

Luego, a los efectos de determinar el monto de los mencionados intereses de mora por las prestaciones sociales ya pagadas al demandante, el Tribunal considera necesario realizar el cálculo de dichos intereses generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales del actor, considerando las dos normas susceptibles de aplicación al caso concreto, a saber, el numeral 1 de la cláusula 60 de la Convención Colectiva del Trabajo de CADAFE 2006-2008 y el literal c del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (tal y como fue detenidamente explicado por este Tribunal al resolver el primer motivo de apelación de la parte demandada, que a pesar de estar referido a los intereses de mora generados por la diferencia de prestaciones sociales, bien sirve para el caso de estos intereses de mora de las prestaciones sociales ya pagadas) y una vez realizados ambos cálculos, determinar cuál de las dos normas resulta más favorable al trabajador.

En este sentido, se presenta a continuación el cálculo de dichos intereses de mora, aplicando el numeral 1 de la cláusula 60 de la Convención Colectiva del Trabajo de CADAFE 2006-2008, conforme a la cual, los intereses de mora comienzan a generarse después de los treinta (30) días siguientes al término de la relación de trabajo, es decir, en el caso concreto, a partir del 17 de marzo de 2009 y a los efectos de su determinación, se debe aplicar la tasa activa de interés, tal y como se muestra a continuación:

Mes-Año Intereses
Tasa
Activa BCV Monto
Acumulado
Prestaciones
Sociales Intereses
Acumulados
por Día Número
de Días
a Pagar
en el Mes Monto por Interés de Mora
en el Mes

Marzo-2009 22,37% Bs. 147.757,16 Bs. 90,56 15 Bs. 1.358,40
Abril-2009 21,46% Bs. 147.757,16 Bs. 86,87 30 Bs. 2.606,19
Mayo-2009 21,54% Bs. 147.757,16 Bs. 81,20 31 Bs. 2.703,11
Junio-2009 20,41% Bs. 147.757,16 Bs. 82,62 30 Bs. 2.478,68
Julio-2009 20,01% Bs. 147.757,16 Bs. 81,00 7 Bs. 567,02
Total de los intereses moratorios de las prestaciones sociales calculados con base en el numeral
1 de la cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008: Bs. 9.713,40.

Por su parte, la estimación de los mismos intereses de mora calculados según el literal c del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, los mencionados intereses de mora se generan inmediatamente desde la terminación de la relación de trabajo y para su determinación debe aplicarse la tasa promedio entre la activa y la pasiva, se expresa del siguiente modo:

Mes-Año Intereses Tasa Promedio Entre
la Activa y la
Pasiva BCV Monto
Acumulado
Prestaciones
Sociales Intereses
Acumulados
Por Día Número
de Días
a Pagar
en el Mes Monto por Interés de
Mora
en el Mes

Febrero-2009 17,13% Bs. 147.757,16 Bs. 69,34 13 Bs. 897,00
Marzo-2009 17,25% Bs. 147.757,16 Bs. 69,83 31 Bs. 2.164,73
Abril-2009 16,08% Bs. 147.757,16 Bs. 65,09 30 Bs. 1.952,70
Mayo-2009 16,00% Bs. 147.757,16 Bs. 64,67 31 Bs. 2.004,77
Junio-2009 14,71% Bs. 147.757,16 Bs. 59,55 30 Bs. 1.786,50
Julio-2009 14,50% Bs. 147.757,16 Bs. 58,70 7 Bs. 410,90
Total de los intereses moratorios de las prestaciones sociales calculados con base
en el literal c del artículo 108 de la LOT y 92 de la CRBV: Bs. 9.216,60.

Pues bien, como puede apreciarse de los cálculos realizados por este Tribunal, se observa que resulta más favorable al trabajador en el caso concreto, aplicar el numeral 1 de la cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, a los efectos de calcular los intereses de mora por el retardo en el pago de sus prestaciones sociales, por lo que así se hace, de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, este Tribunal ORDENA a la parte demandada pagar al trabajador demandante, la cantidad de Bs. 9.713,40, por concepto de intereses de mora sobre las cantidades de dinero ya pagadas por prestaciones sociales. Y así se declara.

2) Seguro Colectivo de Vida: En relación con esta pretensión observa el Tribunal, que al resolver el primer argumento del segundo motivo de apelación de la empresa accionada, se pronunció al respecto, declarando procedente la Indemnización por Seguro Colectivo de Vida, ya que tal y como fue debidamente explicado, pese a las consideraciones contrarias de la demandada, el actor JESSE RAMÓN GONZÁLEZ si está amparado por dicho beneficio, de conformidad con el numeral 2 de la cláusula 46, en concordancia con el segundo párrafo de la Nota del Anexo “C”, todas estas disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008.

Asimismo, al resolver esta Alzada el segundo motivo de apelación de la empresa demandada, se pronunció también acerca del monto que debe pagarse al actor por dicho concepto, modificándose la cantidad de dinero condenada por el Tribunal de Primera Instancia y acordándolo en su límite inferior por las razones allí expuestas. En conclusión, se declara PROCEDENTE la Indemnización por Seguro Colectivo de Vida, la cual se establece en la cantidad de Bs. 10.000,00. Y así se decide.

3) Intereses Moratorios Sobre la Indemnización por Seguro Colectivo de Vida: En relación con esta pretensión observa el Tribunal que igualmente, al resolver el segundo argumento del segundo motivo de apelación de la empresa demandada, no sólo confirmó esta Alzada la procedencia de dichos intereses de mora, sino que adicionalmente estableció que los mismos comenzaron a generarse a partir del 27 de febrero de 2010, de conformidad con el numeral 2 del anexo “C” de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008 y corren hasta su pago definitivo. En conclusión, se declara PROCEDENTE la solicitud de Intereses de Mora Sobre la Indemnización por Seguro Colectivo de Vida, los cuales deben calcularse a partir del tercer mes de haberse certificado la enfermedad ocupacional del actor el 26 de noviembre de 2007, es decir, a partir del 27 de febrero de 2010 y hasta su pago definitivo. Y así se establece.

4) Indemnización por Violación de la Normativa Legal en Materia de Seguridad y Salud en el Trabajo (Responsabilidad Subjetiva Patronal, Numeral 3 del Artículo 130 de la LOPCYMAT): En relación con esta pretensión observa el Tribunal que la sentencia recurrida la declaró improcedente, conclusión que comparte esta Alzada, pero definitivamente sobre la base de motivos diferentes.

En este orden de ideas conviene advertir que ha establecido reiteradamente la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia e inclusive, de la propia Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, que en casos como el de autos, donde se reclaman indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva patronal, necesariamente debe demostrarse el hecho ilícito, el cual descansa sobre tres (3) elementos o requisitos concurrentes a los efectos de la procedencia de la mencionada responsabilidad subjetiva del patrono, que activa la indemnización solicitada por el actor con fundamento en el numeral 3 del artículo 130 de la LOPCYMAT. Dichos tres (3) elementos son: 1) La existencia del daño, vale decir, del infortunio laboral. 2) La violación de sus deberes en materia de seguridad, salud e higiene en el trabajo por parte del empleador. 3) La existencia de una relación causal entre el incumplimiento o la violación de esas obligaciones en materia de salud y seguridad en el trabajo (actuando como causa) y la ocurrencia del infortunio laboral (actuando como resultado o consecuencia), bien se trate de un accidente de trabajo o de una enfermedad ocupacional.

Así las cosas, en relación con el primero de los elementos mencionados (el daño), observa esta Alzada de la revisión de las actas procesales, que el Tribunal de Primera Instancia consideró que la enfermedad que padece el trabajador demandante, no puede ser catalogada como una enfermedad ocupacional, por cuanto no quedó determinado a su juicio, que la misma haya sido producida con ocasión del trabajo. Pues bien, este aspecto de la sentencia recurrida esta Alzada no lo comparte en nada y por nada, por cuanto observa que no es cierto que no haya quedado evidenciado que la enfermedad que aqueja al accionante de marras no tenga carácter ocupacional, pues por el contrario, observa quien aquí decide que del estudio de los autos surgen sobrados e incontestables elementos, evidencias y pruebas que así lo demuestran sin lugar a dudas. En este sentido se observa de las actas procesales que al actor, ciudadano JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, le fue certificada por el ente administrativo competente, la enfermedad ocupacional de Hernia Discal C5-C6, L4-L5 y L5-S1 y Compresión Radicular, Cervical y Lumbar, tal y como se evidencia de la Certificación emitida por el INPSASEL que obra inserta al folio 137 de la pieza 1 de 4 de este asunto, así como de la Certificación de Incapacidad Residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual obra inserta al folio 136 de esa misma pieza. Por lo que no hay duda para esta Alzada en relación con el hecho conforme al cual, la enfermedad que padece el actor es de carácter ocupacional, que la misma se encuentra debidamente certificada por el ente administrativo competente y que fue expresamente reconocida por la parte demandada al otorgarle al trabajador demandante el beneficio de jubilación como consecuencia de dicha enfermedad ocupacional. Por lo que, contrario a lo que consideró el Tribunal de Primera Instancia, en este asunto concreto si está demostrado el carácter ocupacional de la enfermedad que padece el actor (tal y como también se explicó al resolver el primer motivo de apelación de la parte demandante), la cual, constituye el primero de los elementos que conforman la responsabilidad subjetiva patronal. Y así se declara.

En relación con el segundo de los elementos, referido éste al incumplimiento o violación de normas en materia de seguridad, salud e higiene en el trabajo por parte del empleador, observa esta Alzada que el Tribunal de Primera Instancia declaró que en el presente caso, no quedó demostrada la inobservancia por parte de la demandada, de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Pues bien, esta decisión tampoco es compartida en nada y por nada por esta Alzada, por cuanto no es cierto que no haya quedado evidenciado en este asunto el incumplimiento de normas de seguridad y salud laboral por parte de la demanda de autos, toda vez que, si bien es cierto que se acompañó un informe de investigación de enfermedad ocupacional emitido por el INPSASEL que tuvo que ser desechado, por cuanto dicha investigación se llevó a cabo en relación con una persona diferente al demandante de autos, a saber, en relación con el ciudadano Leonardo Ramón Colina, sin embargo, no es menos cierto que igualmente se evidencia que obra en las actas procesales, la resulta de la prueba de informe solicitada al INPSASEL, la cual obra inserta al folio 68 de la pieza 2 de 4 de este asunto, no siendo desvirtuada de forma alguna por la parte demandada. Luego, en dicho informe sobre hechos litigiosos remitido por el INPSASEL, se da cuenta del incumplimiento de ciertas obligaciones de la demandada de autos en relación con sus deberes en materia de salud, seguridad e higiene laboral. Así se aprecia del mencionado informe, que la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), en relación con el trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, violó el artículo 56, numerales 3, 4 y 7; el artículo 60; el artículo 61; el artículo 40, numeral 18; el artículo 53, numeral 2; y el artículo 46; todos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). Por lo que no hay dudas para quien decide, que efectivamente en este asunto si quedó evidenciado el incumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo, por parte de la empresa accionada. Luego, siendo ello así, también está demostrado el segundo de los requisitos de la trilogía necesaria para la procedencia de la indemnización consagrada en el artículo 130 de la LOPCYMAT. Y así se declara.

Ahora bien, a juicio de esta Alzada, a pesar de las declaraciones precedentes que dan cuenta de la existencia del daño y algunos incumplimientos en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la empresa accionada, sin embargo, lo que no esta evidenciado de forma alguna es la existencia de una relación de causalidad entre la inobservancia de esas obligaciones en materia de seguridad y salud laboral por parte de la empresa y la ocurrencia del daño, en este caso la hernia discal y lumbar que padece el trabajador. Al respecto conviene recordar (tal y como expresamente se indicó al establecer la distribución de la carga de la prueba en este caso), que es obligación o carga procesal del demandante la demostración de tales circunstancias o requisitos que hacen procedente la indemnización reclamada con base en la responsabilidad subjetiva patronal, lo que incluye desde luego, la relación causa-efecto aludida y no demostrada en este caso por el actor. Es decir, no está probado de forma alguna en los autos, que los incumplimientos de la empresa accionada en materia de seguridad, salud e higiene en el trabajo, hayan sido los causantes de la enfermedad certificada al trabajador demandante. Y así se declara.

Por tales razones y muy a pesar de que este Tribunal está en desacuerdo con las motivaciones expuestas por el Tribunal de Primera Instancia, conforme a las cuales declaró que en este caso específico no está demostrado el carácter ocupacional de la enfermedad del actor y que la empresa demandada no ha incumplido con ninguna de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que a juicio de esta Alzada está absolutamente desvirtuado por la contundencia de los autos conforme a las explicaciones precedentes, sin embargo, este Juzgador llega a la misma conclusión de la recurrida, es decir, a declarar, IMPROCEDENTE la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT en el presente caso, por cuanto no quedó demostrada la relación causal entre la enfermedad ocupacional que padece el trabajador y el incumplimiento por parte de la empresa accionada de algunas de sus obligaciones patronales en materia de seguridad y salud en el trabajo. Y así se declara.

5) Indemnización por Daño Moral: En relación con esta pretensión, esta Alzada advierte que ya se pronunció sobre su improcedencia al resolver el segundo motivo de apelación de la parte demandante, por lo que ratifica todos y cada uno de los razonamientos y motivos expuestos en esa parte de esta misma decisión, conforme a los cuales resulta forzoso reiterar que en este caso, es IMPROCEDENTE la Indemnización por Daño Moral que solicita el actor. Y así se declara.

6) Intereses Moratorios Sobre la Indemnización Establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y Sobre la Indemnización del Daño Moral e Indexación: En relación con esta pretensión concreta, conformada por los intereses de mora y la indexación de dos conceptos indemnizatorios principales, es evidente que, al ser declarada la improcedencia de la indemnización basada en el artículo 130 de la LOPCYMAT y de la indemnización basada en el daño moral, desde luego que no se deben al demandante cantidades de dinero algunas por tales conceptos, por lo que no han podido generarse intereses de mora. En otras palabras, siendo los intereses de mora y la indexación conceptos accesorios, éstos deben sufrir la misma suerte de los principales sobre los que descansa su exigencia, resultando por tanto forzoso para esta Alzada declarar, IMPROCEDENTE esta pretensión de intereses de mora e indexación sobre las indemnizaciones del artículo 130 de la LOPCYMAT y del daño moral. Y así se declara.

7) Diferencia de la Indemnización de Antigüedad Establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991: En relación con esta séptima y última pretensión del actor, esta Alzada comparte la decisión recurrida y los motivos que la soportan con respecto a esta diferencia de antigüedad, toda vez que, quedó demostrado en los autos que la empresa demandada calculó y pagó dicho concepto laboral (la antigüedad), con un salario integral inferior al que efectivamente le correspondía al trabajador demandante.

Así las cosas, a los fines de establecer el salario base de cálculo de las prestaciones sociales del actor, este Tribunal observa que en su escrito libelar éste señaló como salario normal mensual, la cantidad de Bs. 8.867,10 y como salario integral mensual y base de cálculo de su antigüedad, la cantidad de Bs. 10.680,54. Por su parte, al contestar la demanda, la entidad de trabajo accionada indicó, que siendo que el trabajador dejó de prestar servicio de manera efectiva a partir del 10 de marzo de 2006, el salario base de cálculo de sus prestaciones sociales es el devengado del 01 de febrero de 2006 al 31 de febrero del mismo año o el salario correspondiente a los últimos seis o doce meses, conforme al numeral 3 de la cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008. Sin embargo, observa esta Alzada que la representación judicial de la parte demandada no especificó o no indicó de forma alguna, cuál es el monto de dicho salario o al menos, cuál fue el salario utilizado como base para calcular la indemnización por concepto de antigüedad que le fue pagada al trabajador accionante.

Ahora bien, ciertamente (tal y como lo alega la parte demandada), por ser el actor un trabajador con asignaciones salariales variables, conforme al particular a.1 del literal a del numeral 3 de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, el salario base de cálculo que debe ser tomado en cuenta para pagar sus prestaciones sociales, es “el Salario promedio que corresponda al Trabajador, durante el último mes o los últimos seis (6) ó doce (12) meses inmediatamente anteriores a la fecha de terminación de dicha relación, efectivamente laborados, según lo que más le favorezca”. Por lo que, tomando en consideración que el trabajador dejó de prestar servicios efectivos desde el 10 de marzo de 2006, lo cual no es un hecho controvertido en este asunto, a los efectos del último mes efectivamente laborado se debe tomar el salario devengado el mes de febrero de 2006.

No obstante, observa quien suscribe que la parte demandante, en virtud de haber disfrutado sus vacaciones anuales del 13/01/2006 al 19/02/2006, indebidamente tomó como salario base de cálculo, el devengado durante 13 días efectivamente laborados dentro del periodo que va del 30/12/2005 al 11/01/2006, más 17 días efectivamente laborados dentro del período que va del 20/02/2006 al 09/03/2006, presentando dicha estimación como si se tratara del salario percibido el último mes efectivamente laborado, lo cual no es lo correcto, ya que, como antes se dijo, el salario que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales del actor, es el más favorable entre el promedio de los últimos doce (12) meses, seis (6) meses o el del último mes efectivamente laborado y en lo que se refiere a esta última opción, en el caso concreto, el último mes efectivamente laborado es el mes de febrero de 2006, conforme al último día de prestación efectiva de servicio del actor.

Luego, resulta evidente que si se considera que del 13/01/2006 al 19/02/2006, el trabajador demandante no prestó servicio por encontrarse de vacaciones, este Tribunal observa que el salario percibido el último mes efectivamente laborado (febrero de 2006), no es precisamente el más beneficioso para el trabajador en el caso particular a los efectos de calcular su antigüedad conforme a la norma convencional, ya que durante 19 días de febrero el trabajador no percibió ninguna asignación adicional a su salario básico, por encontrarse de vacaciones, como acertadamente lo estableció el Tribunal de Primera Instancia.

Pero es el caso que obran en las actas procesales las nóminas de pago emitidas por la parte demandada a nombre del actor, correspondientes al periodo comprendido del 22 de septiembre de 2005 al 23 de febrero de 2006, las cuales corren insertas del folio 230 al 252 de la pieza 1 de 4 de este asunto. Siendo ello así y previa comparación entre los salarios que reflejan dichos instrumentos con el salario percibido por el actor el mes de febrero de 2006 (como último mes efectivamente laborado), esta Alzada observa que en el caso particular resulta más beneficioso para el trabajador demandante tomar como salario base de cálculo de sus prestaciones sociales, el salario promedio devengado del 22/09/2005 al 09/03/2006, que son los únicos salarios percibidos por el actor que efectivamente están demostrados en las actas procesales a través de las nóminas de pago referidas.

Al respecto conviene advertir, que entre las nóminas de pago que obran en las actas procesales no se evidencian las correspondientes a las semanas del 02/03/2006 y del 09/03/2006, las cuales fueron solicitadas por el actor a través de la prueba de exhibición de documentos. En ese sentido se observa que la parte demandada, a pesar de haber consignado casi la totalidad de las nóminas de pago solicitadas, no acompañó las correspondientes a esas dos (2) semanas, no obstante, como quiera que a pesar de que el actor no consignó una fotocopia de los documentos solicitados en exhibición, si indicó los datos contenidos en dichos instrumentos, por lo que ante el incumplimiento de la demandada de exhibirlos, corresponde aplicar la consecuencia jurídica contenida en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no es otra que, “se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”, desde luego, sólo en relación con las dos (2) nóminas de pago no exhibidas. Por lo que a los efectos de establecer el salario promedio normal del período indicado, se tomarán en cuenta las nóminas de pago que obran en los autos y los datos afirmados por el actor respecto de las dos (2) nóminas ausentes.

Así las cosas, el salario normal promedio mensual que se obtiene de todos y cada uno de los salarios percibidos por el actor semanalmente del 22/09/2005 al 09/03/2006, asciende a la cantidad de Bs. 6.770,11, siendo el salario normal promedio diario la cantidad de Bs. 225,67. Siendo ello así, este Tribunal pasa a establecer el salario integral y base de cálculo de las prestaciones sociales del actor, en los siguientes términos:

Salario Normal Promedio Mensual: Bs. 6.770,11.
Salario Normal Promedio Diario: Bs. 225,67.

Alícuota de Utilidades de conformidad con la cláusula 30 de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008: Siendo el salario básico mensual devengado por el trabajador de Bs. 634,77 (tal y como lo afirmó el actor en su libelo de demanda), éste se debe multiplicar por 135 días de utilidades, lo que produce la cantidad de Bs. 85.693,95, que dividida entre los 360 días del año, arroja como resultado la cantidad de Bs. 238,04, por concepto de alícuota diaria de utilidades.

Alícuota de Bono Vacacional de conformidad con la cláusula 29 de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008: Siendo el salario normal mensual devengado por el trabajador de Bs. 6.770,11, éste se debe multiplicar por 64 días de vacaciones y bono vacacional, lo que produce la cantidad de Bs. 433.287,04, que dividida entre los 360 días del año, arroja como resultado la cantidad de Bs. 1.203,57, por concepto de alícuota diaria de vacaciones y bono vacacional.

En consecuencia, se tiene que el salario integral mensual del actor es de Bs. 8.211,72, que resulta de sumar al salario normal promedio mensual, la alícuota de utilidades y la alícuota de vacaciones y bono vacacional, tal y como se evidencia de la siguiente ecuación aritmética: Bs. 6.770,11 + Bs. 238,04 + Bs. 1.203,57 = Bs. 8.211,72. Luego, dividido dicho monto entre los treinta (30) días del mes, arroja como resultado la cantidad de Bs. 273,72, que es el salario integral diario del demandante, base de cálculo de sus prestaciones sociales.

En este mismo orden de ideas observa el Tribunal, que la representación judicial de la demandada indicó expresamente durante la audiencia de apelación, que la entidad de trabajo accionada le pagó al actor 690 días por concepto de antigüedad, cantidad que es precisamente la que señala el demandante en su escrito libelar. Luego, siendo el salario integral diario de Bs. 273,72, una vez multiplicado éste por 690 días que le corresponden al trabajador por los años trabajados, se produce como resultado la cantidad de Bs. 188.866,80. Y siendo que la empresa demandada pagó al trabajador por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 163.385,25, conforme a la planilla de liquidación de beneficios y prestaciones sociales que obra en las actas procesales, debidamente valorada por este Tribunal, existe una diferencia en relación con este concepto (diferencia de antigüedad), de Bs. 25.481,55, la cual se le debe al trabajador demandante. Y así se declara.

En consecuencia, se declara PROCEDENTE la pretendida Diferencia de la Indemnización de Antigüedad Establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, reclamada por el actor. Y así se decide.

Y finalmente, en relación con el argumento alegado por el actor conforme al cual, la entidad de trabajo accionada (CADAFE, hoy CORPOELEC), tiene por uso y costumbre pagar a los trabajadores y las trabajadoras con discapacidad total y permanente para el trabajo habitual el Seguro Colectivo de Vida, los Intereses Moratorios Sobre el Seguro Colectivo de Vida, la Diferencia de Indemnización Doble de Antigüedad, la Indemnización por Concepto de Preaviso y los Intereses Moratorios sobre la Indemnización del Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, de la Diferencia de Indemnización Doble de Antigüedad y de la Indemnización por Preaviso e Indexación; esta Alzada, muy a pesar del desistimiento expreso del actor respecto de las tres últimas pretensiones mencionadas y a pesar inclusive de que este Tribunal acordó la procedencia de las dos primeras, considera oportuno realizar algunas consideraciones en relación con dicho argumento, ello con el objeto de que esta decisión no resulte viciada de incongruencia negativa por no resolver todas y cada una de las alegaciones de las partes.

Sobre esta particular alegación libelar del actor advierte esta Alzada, que si bien es cierto que tanto el literal d del artículo 60 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, como el literal e del artículo 16 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establecen a la costumbre como fuente de derecho del trabajo, no obstante, no es menos cierto que se trata de una fuente subsidiaria, es decir, que su aplicación sólo resulta procedente ante la ausencia de normas positivas y expresas que regulen el caso concreto. En efecto, para que resulte aplicable la costumbre como fuente del derecho laboral (y en términos generales, como fuente del derecho), deben verificarse simultáneamente dos circunstancias, a saber: La primera es que no existan normas positivas que regulen el caso concreto y la segunda, que la costumbre no resulte contraria a derecho.

Pues bien, como puede apreciarse, ninguna de las dos circunstancias indicadas se verifican en el caso concreto, ya que efectivamente existen normas expresas y positivas aplicables al caso de autos, respectivamente establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, como en la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso concreto en razón del tiempo), las cuales disponen expresa e inequívocamente lo que corresponde pagar y lo que no corresponde pagar al trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, con ocasión de la terminación de la relación de trabajo con su empleadora a través del beneficio de jubilación, dada la enfermedad ocupacional que lo afecta (hernia discal con compresión radicular y lumbar), la cual le produjo una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

Y tampoco procede aplicar la costumbre como fuente de derecho en el presente caso en los términos que lo exige la representación judicial de la parte demandante, toda vez que la costumbre alegada resultaría contraria a derecho. Así por ejemplo, según las afirmaciones libelares del actor, la entidad de trabajo accionada tiene por costumbre pagar la indemnización del preaviso y encima, hacerlo de forma doble, a los trabajadores que como el ciudadano JESSE RAMÓN GONZPALEZ, padecen una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual producto de una enfermedad ocupacional. Pero es el caso que el concepto laboral del preaviso (a pesar de haber sido expresamente desistido posteriormente), se encuentra regulado por el artículo 104 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, norma expresa y positiva ésta conforme a la cual, dicho concepto procede sola, única y exclusivamente “cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos”. Luego, ninguna de las circunstancias indicadas se aprecian en este caso, pues la relación de trabajo entre las partes terminó mediante el beneficio de jubilación, derivado de la enfermedad ocupacional del trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ y siendo que dicho infortunio laboral no es un accidente de trabajo, ni le produjo una gran discapacidad o una discapacidad absoluta y permanente para realizar cualquier tipo de actividad (a Dios gracias), resulta contrario a derecho pretender activar “por costumbre” (como indebidamente lo pide el demandante), la ficción jurídica del despido injustificado que contempla el numeral 1 de la cláusula 20 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, porque dicha norma sólo comprende casos de accidentes de trabajo, ni aplicar el numeral 3 de la cláusula 19 ejusdem, porque dicha norma no comprende casos de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, que es precisamente el tipo de discapacidad (debidamente certificada), que padeció el trabajador JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, tal y como fue explicado detenidamente al resolver los motivos de apelación quinto y séptimo de la misma parte demandante. En consecuencia, resulta evidente la imposibilidad de aplicar la costumbre alegada como fuente de derecho en este asunto, toda vez que hacerlo sería desconocer abiertamente normas expresas y positivas que si resultan aplicables al caso concreto.

Y finalmente, una tercera razón que impide aplicar la costumbre como fuente de derecho en este caso en los términos que lo pide la parte demandante, es que, en el negado supuesto de no existir normas expresas y positivas que resuelvan la situación (que si existen y de hecho, resultan contrarias a la pretendida costumbre), no fueron demostrados suficientes casos que permitan determinar con certidumbre, que ciertamente la entidad de trabajo demandada tiene por costumbre, es decir, como una norma de conducta nacida de la constante y reiterada práctica, pagar a trabajadores con discapacidad total y permanente para el trabajo habitual conceptos laborales como el preaviso y sus prestaciones sociales de forma doble, pues de los medios de prueba promovidos y evacuados con ese fin (los cuales debe advertirse que fueron desechados por impertinentes, tanto por el fallo recurrido, como por esta Alzada), no se evidencian sino (en el mejor de los escenarios), varios casos relativamente parecidos al de marras según las afirmaciones libelares. No obstante, esa minúscula representación en el universo de trabajadores y trabajadores que conforman la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), hoy CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC), cuya nómina desconoce este Tribunal, pero que a título ilustrativo se puede tomar el número de veinte mil (20.000) trabajadores y trabajadoras indicado por la representación judicial del demandante en otros casos que este Juzgador conoce por notoriedad judicial, a los efectos de sostener que se trata de una empresa que puede soportar el importe de una eventual condena por concepto de daño moral (por cierto absolutamente negada dicha pretensión por esta Alzada en el presente caso), entonces se tiene como resultado que varios casos así resueltos (en el mejor de los casos y teniendo por ciertas las afirmaciones de la representación judicial del demandante), no evidencian un uso o una norma de conducta nacida de la constante y reiterada práctica, en un universo de veinte mil (20.000) personas.

En otro orden de ideas observa este Juzgador, que la sentencia de primera instancia omitió totalmente algún pronunciamiento en relación con el alegato de la costumbre. En consecuencia, le corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse al respecto y en ese sentido huelgan los comentarios, ya que las consideraciones precedentes explican expresa e inequívocamente que es forzoso declarar, IMPROCEDENTE aplicar el uso y la costumbre alegada por el demandante como fuente de derecho en este caso concreto. Y así se declara.

II.6) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS CONDENADOS A PAGAR A LA EMPRESA DEMANDADA.

Se condena a la parte demandada a pagar a la accionante de autos, los conceptos y montos establecidos por esta Alzada, los cuales son los siguientes:

1) Intereses de Mora sobre las Cantidades Pagadas por Concepto de Prestaciones Sociales: Este concepto fue previamente calculado y acordado en la cantidad de Bs. 9.713,40. Y así se declara.

2) Diferencia de la Indemnización de Antigüedad: Este concepto fue previamente calculado y condenado en la cantidad de Bs. 25.481,55. Y así se declara.

3) Seguro Colectivo de Vida: Este concepto fue previamente condenado en la cantidad de Bs.10.000,00. Y así se declara.

4) Interese Sobre la Indemnización del Seguro Colectivo de Vida: Este Concepto fue previamente acordado por esta Alzada. Los parámetros de su cálculo se indicarán más adelante. Y así se declara.

Igualmente se condena a la parte demandada a pagar al actor, los Intereses de Mora, sobre el monto condenado por diferencia de la Indemnización de Antigüedad, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser éste un concepto que se generó por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar oportunamente las prestaciones sociales, una vez culminada la relación de trabajo. Los mismos deberán ser calculados desde la fecha cuando terminó la relación laboral, hasta la fecha de su pago definitivo. Asimismo, se condena a pagar los Intereses de Mora sobre el concepto de Seguro Colectivo de Vida, calculados a partir del tercer (3er) mes de haberse certificado la enfermedad ocupacional que padece el trabajador demandante, de conformidad con el numeral 2 del Anexo “C” de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, vale decir, desde el 27 de febrero de 2010, hasta su pago definitivo. Del mismo modo, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo por la demandada, se ordena adicionalmente el pago de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de noviembre de 2010. Y así se decide.

Del mismo modo, se ordena el pago de la Indexación o Corrección Monetaria sobre las cantidades condenadas, desde la fecha de notificación de la demanda, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se ha paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de noviembre de 2010. Y así se decide.

Los Intereses Moratorios y la Indexación se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1) Será realizada por un único experto designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Santa Ana de Coro que resulte competente por distribución, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2) Los intereses moratorios se calcularán tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

3) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos, es decir, la capitalización de los propios intereses.

4) La corrección monetaria o indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

Finalmente se establece que, si al momento de ejecutarse esta decisión ya está en práctica en el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, lo que dispone el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela de fecha 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicado en la Gaceta Judicial No. 47, de fecha 05 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 40.616, del 09 de marzo de 2015; el Juez Ejecutor deberá aplicar directamente y de forma preferente, la experticia complementaria del fallo que allí se determina para el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria de los conceptos aquí acordados. Y así se establece.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, el acervo probatorio que obra en los autos, las normas constitucionales, legales y convencionales aplicables al caso concreto, la doctrina jurisprudencial invocada, así como todos y cada de los motivos y razonamientos expuestos; este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante recurrente, contra la Sentencia Definitiva de fecha 10 de junio de 2015, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada recurrente, contra la misma sentencia.

TERCERO: Se REVOCA la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes.

CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos tiene incoada el ciudadano JESSE RAMÓN GONZÁLEZ, contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), hoy CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S. A. (CORPOELEC).

QUINTO: Se ORDENA NOTIFICAR al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, sobre la presente decisión.

SEXTO: Se ORDENA REMITIR el presente asunto a la Coordinación Judicial de este Circuito Laboral del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial para su prosecución procesal, una vez que transcurra el lapso legal sin que las partes hayan interpuesto recurso alguno.

SÉPTIMO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y agréguese. Notifíquese a las partes y a la Procuraduría General de la República.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, a los trece (13) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. JUAN PABLO ALBORNOZ ROSSA.

LA SECRETARIA.

ABG. LILIANA CHIRINOS.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 13 de marzo de 2017 a las tres y veinticinco de la tarde (03:25 p.m.). Se dejó copia certificada en el Copiador de Sentencias de este Tribunal. Conste, en Santa Ana de Coro, en la fecha señalada.

LA SECRETARIA.

ABG. LILIANA CHIRINOS.