TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 206° y 158°

ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2017-000003
CUADERNO DE MEDIDAS: IE21-X-2017-000002
MOTIVO: OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO.
PARTE QUERELLANTE: ciudadano WILMER RAFAEL YARI RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.489.274.
REPRESENTANTE JUDICIAL: Abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los Nros.62.018.
PARTE QUERELLADA: OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TOCOPERO DEL ESTADO FALCÓN.
I
DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha dieciocho (18) de enero de 2017, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a través del cual interponen recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Amparo interpuesto por el ciudadano WILMER RAFAEL YARI RAMIREZ, debidamente asistido por el abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, supra identificados, contra la OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TOCOPERO DEL ESTADO FALCÓN. Siendo admitido por este Tribunal, mediante auto de fecha veintiséis (26) de enero de 2017 en esa misma oportunidad se declaró procedente la medida cautelar de amparo solicitada.

En fecha dieciséis (16) de febrero de 2017, el Alguacil de este Juzgado consignó resultas de la practica de las notificaciones efectivamente practicadas dirigidas a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador Municipal del Municipio Tocopero del estado Falcón.

Mediante escrito consignado en fecha veintiuno (21) de febrero de 2017, por el ciudadano abogado JUAN CARLOS BOLIVAR ALCALA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 267.387, actuando en este acto en su condición de Sindico Procurador del Municipio Tocópero del Estado Falcón, presentó formal Oposición a la Medida de Amparo Cautelar mediante la cual solicitó el levantamiento de la medida cautelar acordada.

En fecha tres (03) de marzo de 2017, el abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, supra identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, mediante la cual solicitó se desestime la oposición a la medida de amparo cautelar en virtud de que no existe renuncia escrita y le asiste el fuero paternal a su representado, asimismo denunció el desacato por parte de la querellada de cumplir con la medida cautelar de amparo acordada por este Tribunal sobre la restitución y permanencia de su representado, en la entidad de trabajo, hasta tanto se resuelva el recurso interpuesto.

II
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

Considera este Juzgado, que al momento de entablar oposición a una cautelar, la parte contra quien obra la medida debe exponer y demostrar que la presunción que avizoró el Juez al momento de otorgar la medida, no se corresponde con los elementos probatorios cursantes en autos, tal y como lo expresa el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil “exponiendo las razones o fundamentos de hecho que tuviere que alegar”. En el caso de autos, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Tocópero del estado Falcón, realizó oposición a la medida cautelar otorgada por este Juzgado en fecha veintiuno (21) de febrero de 2017, alegando que la pretensión del accionante esta fundada en hechos falsos.

A su vez indicó, que se opone a la medida cautelar de amparo dictada por esta Instancia Judicial, en base a que:

• En fecha veintiuno (21) de diciembre de 2016, el ciudadano WILMER RAFAEL YARI MARTINEZ, de forma escrita colocó a disposición del Ciudadano Alcalde del Municipio Tocopero del estado Falcón el cargo de Director de Director de Ingenieria Municipal que desempeñaba para la Alcaldía, asimismo, el Ciudadano Alcalde mediante Circular de fecha veinte (20)de diciembre de 2016 otorgó un receso laboral y administrativo en las Funciones de la Alcaldía a partir del día veintitrés (23) de diciembre de 2016 con reinicio de actividades en fecha tres (03) de enero de 2017, indicando en la referida Circular que en la prenombrada fecha se realizaría una reunión de Coordinadores y Directores en el Despacho del Alcalde para tratar asunto referente a estos cargos, celebrándose la reunión en la fecha pautada y en esa Oportunidad el Alcalde en presencia de los Coordinadores y Directores aceptó la disposición de los cargos de Director General, Director de Ingeniería Municipal y Operador de Radio, cuya decisión fue notificada en esa oportunidad de forma oral y escrita a los ciudadanos que ocupaban dichos cargos.
• Que el artículo 78 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que el retiro de la administración pública procede por renuncia escrita del funcionario público debidamente aceptada, tal como ocurrió en el presente caso, toda vez que el querellante colocó a disposición su cargo lo que se traduce como la renuncia de este, la cual fue debidamente aceptada, por lo cual es falso lo manifestado por el querellante que en fecha trece (13) de enero de 2017 la Jefe de Recursos Humanos le notificó de manera verbal que ya no era funcionario de la Alcaldía.
• Que en fecha doce (12) de enero de 2017 el ciudadano WILMER RAFAEL YARI MARTINEZ, supra identificado suscribió el Acta de Entrega de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía, por lo cual es falso que manifieste otra situación, toda vez que luego de que el Alcalde le notificó la aceptación de su disposición del cargo, este permaneció en la Alcaldía no como Titular del cargo entregado sino para realizar la entrega material y formal de la misma, dando cumplimiento a las Normas para regular la entrega de los Órganos y Entidades de la Administración Pública y de sus respectivas Oficinas o Dependencias dictadas por la Contraloría General de la República tal como se evidencia del Acta de entrega suscrita por el funcionario entrante, por lo que mal puede alegar una vía de hecho violatoria de derechos.
• Señaló que la Alcaldía del Municipio Tocopero en su estructura organizativa y funcional, como Instrumento de Control Interno debidamente aprobado por la máxima autoridad, no cuenta ni ha contado con el cargo de Director de Infraestructura, asimismo, la Ordenanza de Presupuesto Anual de Ingresos y Gastos del Ejercicio Económico y Financiero 2017, de la Alcaldía del municipio Tocopero del estado Falcón en su distribución presupuestaria y financiera no cuenta con la asignación de recursos para sostener los gastos que por beneficios laborales corresponden o pueden corresponder al referido cargo, situación por la cual les es imposible incorporar al querellante en un cargo que es inexistente.

Finalmente, solicitó que sea levantada la medida de amparo cautelar acordada por este Tribunal por estar fundamentada en hechos no ciertos, considerados como falta de lealtad procesal y de ética profesional del accionante, ya que a través de falsedades trató de conseguir un beneficio judicial.

III
MOTIVACIÓN

Revisados como han sido los alegatos expuesto por la parte querellada en su escrito de oposición y visto igualmente los escritos consignados a los autos, presentados por el querellante, este Tribunal a los fines de resolver la oposición planteada, considera necesario señalar que;

La doctrina venezolana ha conceptualizado las medidas preventivas como aquellas disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, en ese particular el autor Devis Echandia señaló lo siguiente:

“(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal”. (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pag 145 y ss).

Así, en una reinterpretación de la aludida institución, la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones de derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al Juez contencioso administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la vulneración de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así, una vez admitida la causa principal al mismo tiempo puede el Juzgador emitir un pronunciamiento sobre la pretensión de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

A tal efecto el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En este sentido, al momento de este Juzgador acordar la medida cautelar de Amparo verificó la existencia de documentos que gozan de la presunción de legalidad y legitimidad de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, constituido por Copia Certificada del Registro de Nacimiento Acta Nº 136, de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2015, suscrita el ciudadano GREGORIO ARGUELLES, en su condición de Registrador Civil del municipio Tocopero, Parroquia Tocopero del estado Falcón, mediante la cual hace constar que en fecha primero (1º) de octubre de 2015, nació el niño cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en dicho instrumento, en la cual se indica que es hijo de la ciudadana DELIA MARIA HERNANDEZ JORDAN, titular de la cédula de identidad Nº V-16.829.541, y el ciudadano WILMER RAFAEL YARI RAMIREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.489.274 parte querellante en la presente causa.

Documental de la que se desprende, que para el momento en que fue retirado de su cargo, habían transcurrido un (01) año, tres meses y doce (12) días desde el nacimiento de su hijo.

Aunado a ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza la protección integral de la maternidad de la paternidad y de la familia, independientemente del estado civil de la madre o del padre, estas garantías se refieren a la protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, asimismo, se tiene que en la legislación venezolana existe una tutela especial a la familia, sus integrantes, y a los hijos menores de edad, pues el fuero maternal y paternal obedece a principios de seguridad social, que trascienden los intereses de la madre o el padre y penetran los derecho del niño, correspondiéndose con lo establecido en el artículo 02 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso bajo estudio, debe indicarse que el fundamento de la oposición de la parte querellada versa sobre la “la disposición del cargo puesta por el querellante y aceptada por el Ciudadano Alcalde del municipio Tocopero del estado Falcón” sin embargo, no acompañó, ni trajo a los autos medios de pruebas que pudieran desacreditar la protección por fuero paternal que se le acordó al acionante, y que pudieran a este Juzgador servir de base para desvirtuar el argumento del querellante y en este sentido revocar la medida cautelar de amparo cautelar, por el contrario solo se limitó a señalar una serie de argumentos los cuales, implicaría analizar asuntos referidos al fondo de la controversia debatida, pues no hay manera de declarar procedente la oposición con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conlleva a agotar de contenido el fondo de la controversia, adelantando de esta manera los efectos de la decisión de mérito, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo.

Siendo ello así, debió la administración observar la protección por fuero paternal de conformidad con lo indicado en el artículo 76 constitucional, ya que el mismo es concedido como una protección integral a la familia, y no una protección para el padre, de tal manera que, se procedió a retirar al querellante, sin constatar el hecho cierto del nacimiento del niño cuyo padre es el ciudadano WILMER RAFAEL YARI RAMIREZ, incurriendo en la vulneración del artículo 76 ejusdem., concatenado con los artículo 1, 8 y 18 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, lo que sirvió de convicción para este Juzgador acerca de la lesión grave o de difícil reparación que se le estaría ocasionando al querellante.

Así pues, no basta sólo argumento de que el cargo de Director de Infraestructura es inexistente sino más bien que el querellante ocupaba un cargo dentro de la Alcaldía y que para el momento que fue retirado del cargo que ocupaba lo amparaba una protección por fuero paternal.

Por todos los razonamientos antes expuesto, y al verificarse que los alegatos formulados por la parte contra quien obra la medida acordada, a los efectos de desvirtuar la cautelar dictada por este Tribunal, se corrobora que los mismos constituyen argumentos de fondo, que en nada desvirtúan los motivos que sirvieron de base para decretarla, que en todo caso deberán ser resueltos en la sentencia definitiva, por lo que debe forzosamente declarase IMPROCEDENTE la oposición planteada por la representación judicial de la Alcaldía del municipio Tocopero del estado Falcón, en consecuencia SE RATIFICA la medida cautelar de amparo, se ORDENA la corrección en relación al cargo en el cual esta Instancia Judicial ordenó la reincorporación del querellante, en este sentido, se mantiene la medida cautelar de amparo, se ORDENA provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano WILMER RAFAEL YARI RAMIREZ al último cargo desempeñado en LA ALCALDÍA DEL MUNICPIO TOCOPERO DEL ESTADO FALCÓN o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República..Y así se decide.

IV
DISPOSITIVO
En merito de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara;
PRIMERO; IMPROCEDENTE, la oposición a la medida de amparo cautelar dictada por este Juzgado en fecha veintiséis (26) de enero de 2017, ello con fundamento en lo explanado en la motiva del presente fallo.

SEGUNDO; Se ORDENA la corrección en relación al cargo en el cual esta Instancia Judicial ordenó la reincorporación del querellante, en este sentido, se mantiene la medida cautelar de amparo, se ORDENA provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano WILMER RAFAEL YARI RAMIREZ al último cargo desempeñado en LA ALCALDÍA DEL MUNICPIO TOCOPERO DEL ESTADO FALCÓN o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese, Notifíquese al Ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Tocopero del estado Falcón.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017).
EL JUEZ SUPERIOR LA SECRETARIA

CLIMACO MONTILLA MIGGLENIS ORTIZ
CM/mo