REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Trabajo del Estado Falcón- Punto Fijo
Punto Fijo, ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Años: 206° y 158°

ASUNTO: IP31-R-2017-000015
SENTENCIA N° PJ0182017000031

PARTE DEMANDANTE: HECTOR MANUEL MORENO ORTIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.629.668, con domicilio en el Municipio Carirubana del Estado Falcón.
APODERADOS JUDICIALES: ABOGADOS FREDDY GOITIA, ANTONIO ORTIZ, CAROLINA CADENAS, MARIA QUINTERO, ARGENIS VASQUEZ, JOSÉ LÓPEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 53.281, 67.754, 67.753, 172.336, 208.925 y 144.303 en su orden.
PARTE DEMANDADADA: COMPAÑÌA ANONIMA TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).
PROCEDIMIENTO: PAGO DE INDEMNIZACIÓN OBJETIVA DE EXTRA CONTRACTUAL.
MOTIVO: Recurso de Apelación Contra la Sentencia Definitiva de fecha 30 de mayo 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, sede Punto Fijo, ejercido por la parte demandante.

NARRATIVA:
ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE EN PRIMERA INSTANCIA
En fecha diez (10) de mayo de 2016, estando presente la parte demandante por medio de su apoderado judicial abogado ANTONIO ORTIZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No 67.754, y constándose la no comparecencia de la parte demandada COMPAÑÍA ANONIMA TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), ni por si, ni por medio de apoderado judicial, se dio inicio a la celebración de la audiencia de Juicio de Primera Instancia de conformidad con el articulo 151 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indicándose que a pesar de no haber comparecido la entidad de trabajo demandada, ésta por tener en su capital accionario la mayor parte por el estado venezolano, es por lo que goza de privilegio procesales, por lo cual no aplica la consecuencia legal y teniéndose por contradicha la presente demanda, dándole a la parte actora oportunidad de escuchar sus alegatos y evacuar el acervo probatorio.
Del libelo de la demanda se observa que el demandante basa su pretensión en los siguientes hechos: En fecha 22 de febrero de 1992, comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV); desempeñándose como TECNICO II, sus labores y ejercicios se circunscribieron a la instalación, reparación, traslado reparación de averías de líneas telefónicas en cables aéreos empalmes y adecuación de redes telefónicas, cumpliendo un horario de 7:30 a.m. a 11:30 a.m. y 1:30 p.m. a 5:00 p.m de lunes a viernes; Que devengó como último salario integral mensual la cantidad de DOCE MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 12.614,10); y devengado como salario integral diario la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 420,47), calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta el 22 de Febrero del año 2010, cuando ocurrió el accidente a la hora de las 11:30 a.m. aproximadamente, mientras se encontraba junto a su compañero ciudadano LINO RAMÍREZ, realizando el procedimiento de colocar el ramal al Terminal CANTV, de la línea del usuario serial telefónica número 0269-248-1667, en urbanización Charayma módulo cuatro casa número 80 de Puerta Maraven, de esta ciudad, su compañero LINO entró a la casa del suscriptor para hacer una revisión del concepto de superficie, mientras que él se encontraba en la calle, montado en una escalera de fibra de vidrio de dos secciones aproximadamente a seis metros de altura, esta escalera estaba apoyaba en un poste que también soporta el tendido eléctrico. Mientras que efectuaba esta labor sintió que su cuerpo se estaba energizando (un corrientazo), es decir se estaba electrocutando quedando suspendido del arnés logrando zafarse del cinturón de seguridad y desatarse del poste y de la corriente, al bajar al piso sintió un fuerte dolor en el brazo derecho a la altura del hombro, siendo auxiliado por un transeúnte que lo llevó al hospital, por que su compañero no sabia conducir, siendo trasladado hasta la Clínica la Familia donde fue diagnosticado Luxo Fractura de hombro derecho, dolor, aumento de volumen y limitación funcional, debiendo realizar sesiones de fisioterapia y la posterior atrofia muscular de deltoides y los rangos articulares, aproximadamente a un mes del accidente fue intervenido quirúrgicamente y con posterioridad se le realizaron dos intervenciones quirúrgicas más, una en fecha 14 de enero de 2011 y la otra el 21 de enero de 2011; alegando que el accidente se produjo como consecuencia de la condiciones inseguras en que ejecuta el trabajo y enmarcándose jurídicamente dentro de la categoría infortunio del trabajo, siendo calificado y certificado por el órgano administrativo competente de la seguridad laboral, específicamente el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INNPSASEL), el cual realizada la evaluación médica ocupacional por parte del servicio de salud laboral número de historial FAL-2014-0046, se estableció que como consecuencia del accidente laboral sufrido y atendiendo a los criterios clínicos y paraclínicos aplicado, padece deficiencias anatómicas y funcionales incapacitándole estas de modo parcial y permanente para el trabajo, según consta de certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INSAPSEL), que certifica accidente de trabajo que produjo en el trabajador un diagnostico; Descarga Eléctrica + Traumatismo en Hombro Derecho (Miembro Dominante), Fractura de Cuello y Cabeza de Humero Neer tipo II, como secuela presenta Necrosis Avascular de cabeza de humero + Omalgia de Hombro (Hombro Doloroso), que origina en el trabajador Discapacidad Parcial y Permanente en un porcentaje según el Baremo Nacional aplicando para Enfermedades Ocupacionales y Accidente de Trabajo de Veintiocho con Cero Por Ciento (28.00%), con limitación para ejecutar actividades que impliquen movimiento repetitivos de flexo-extensión de miembros superiores, movimientos de a nivel y por encima de los hombros y manejo manual de carga; Por lo que demanda los siguientes conceptos:
1. INDEMNIZACION DE NATURALEZA SUBJETIVA POR INCAPACIDAD establecida en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, e Informe Pericial Calculo de Indemnización por Discapacidad de fecha 19/01/2015 expedido por INPSASEL, que consiste en el pago de una cantidad de dinero equivalente al salario integral de tres años y medio, contados por días continuos, es decir 1.260 días, multiplicados por la cantidad de Bs. 420,47 que era el salario diario integral, resultando al cantidad de QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 529.792,20).
2. INDEMNIZACIÓN DE NATURALEZA OBJETIVA POR DAÑO MORAL: la cantidad de DOSCIENTOS MIL BIOLIVARES (Bs. 200.000,00).
3. INTERESES MORATORIOS.
Alcanzando la suma total de SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 729.792,20), más el cálculo de intereses moratorios y se establezca la CORRECCIÓN MONETARIA O INDEXACIÓN.
Mientras que la entidad de trabajo COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV). No consignó escrito contestatario.
En este sentido la controversia quedó delimitada en determinar si el padecimiento del accidente laboral, le causó al ciudadano HECTOR MANUEL MORENO ORTIZ una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL y que la misma se deba a causas imputables a la parte patronal y consecuentemente la procedencia de las indemnizaciones reclamadas tales como; 1.-La indemnización derivada de la enfermedad ocupacional; 2.- Verificar la procedencia del daño moral. Toda vez que por tratarse de una entidad de trabajo del estado goza del privilegio de tenerse por contradicho todo lo alegado en el libelo por la parte demandante.
De la Sentencia Recurrida: en fecha treinta (30) de mayo de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, sede Punto Fijo, .dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por concepto de PAGO DE INDEMNIZACION OBJETIVA EXTRA CANTRACTUAL, incoara el ciudadano, HECTOR MANUEL MORENO ORTIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-4.629.668, en contra de la entidad de trabajo CPMPAÑIA ANINIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), por las razones que se explanan en la motiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE. TERCERO: Se ordena la notificación del ciudadano Procurador General de la Republica, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del decreto con rango, valor y fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica. ASÍ SE DECIDE. CUARTO: Se ordena al pago de la indexación o corrección monetaria, así como al pago de los intereses moratorios en los términos y condiciones que se explanan en la parte motiva de la sentencia y en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia se ordena a lo consagrado en el articulo 185 de la ley Adjetiva laboral. ASÍ SE DECIDE.

DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del estado Falcón, sede Punto Fijo, en fecha treinta (30) de mayo de 2016, mediante la cual declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral, por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA Y RECURRENTE:
La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral de manera reiterada por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
“La juez quinto de juicio incurre en un vicio en su Sentencia por falta de aplicación de artículo 1193 del Código Civil el cual establece la responsabilidad por guarda de cosa considerada en materia procesal como la teoría de riesgo profesional, ciudadano juez como usted verá se demandó dos indemnizaciones con motivo de un infortunio laboral, un accidente laboral que sufrió el señor HECTOR MORENO y le produjo una discapacidad parcial permanente, dentro de esas indemnizaciones está la indemnización subjetiva prevista en el artículo 130 de la LOPCIMAT, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la indemnización por daño moral prevista también tanto en el Código Civil como en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
“Aunado a ello denuncia la falta de aplicación del artículo 1193, alegando que desde la sentencia Hilados Flexilón la Sala de Casación Social ha tenido la tesis de la responsabilidad de riesgo profesional asimilándola a la teoría de la guarda de cosa, en ese sentido para la procedencia de la indemnización del daño moral es necesario que se produzca o se pruebe dos extremos fundamentales: la condición del guardián de la cosa, en este caso seria la relación laboral es decir que existe una relación, un contrato laboral y por supuesto el infortunio, dado que es necesario bajo la teoría del riesgo profesional y la responsabilidad objetiva que se demuestre la culpa, es decir intención, negligencia o impericia para que nazca la responsabilidad extracontractual. Ahora bien cuando uno lee la sentencia, por una parte la Juez condena acertadamente la indemnización subjetiva, es decir da por demostrado el hecho ilícito, da por demostrado la relación de trabajo y por supuesto en ocasión a esa responsabilidad y la causalidad es decir causa y origen, condena la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT por incapacidad parcial permanente, sin embargo la juez a la hora de examinar el daño moral es decir la responsabilidad objetiva por daño moral, señala también en una motivación contradictoria que no la condena porque según ella no esta demostrado”.

Ante la falta de aplicación de la norma descrita, es importante traer a colación lo establecido en Sentencia Nro. 120 de fecha 05/04/2013 emanada de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez lo siguiente:

A los fines de resolver, la Sala procede a delimitar en el ámbito de entremezcladas denuncias, la propuesta de nulidad que antecede y así, en primer término debe hacer indicación que el vicio de falta de aplicación de una norma, tiene lugar cuando el sentenciador niega el empleo de una disposición legal que esté vigente a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.
Al respecto, el Dr. Gabriel Sarmiento Núñez, en su obra “Casación Civil”, publicada por la Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, Caracas 1993, al explicar los motivos de casación de fondo, expresó respecto a la falta de aplicación de una norma jurídica que: “(…) Se trata de una falta de aplicación de la norma legal, que configura un error sobre la existencia o validez en el tiempo y en el espacio, de una norma. Es la negación o el desconocimiento del precepto, o mejor, de la voluntad abstracta de la ley”. (Vid. Sentencia N° 540 del 18 de septiembre de 2003, Expediente N° 02-659, Caso: Juan Pastor Linarez vs Panamco).

De igual manera la sentencia Nro. 479 de fecha 26/06/2013, emanada de la Sala de Casación Social con ponencia de la Magistrada Sonia Coromoto Arias Palacios lo siguiente:
La Sala observa:
Según reiterada doctrina de la Sala, la falta de aplicación de una norma, se presenta cuando el sentenciador para la resolución del caso concreto deja de aplicar una norma que esté vigente; y, la falsa aplicación se produce cuando el juez aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella.

De lo anterior, se infiere que el actor de autos alega que la Jueza A-quo incurrió en la falta de aplicación de una norma al no otorgar el daño moral de conformidad con la Jurisprudencia Patria, y sobre este particular al descender las actas esta Alzada se pronunciará.
De igual manera expresó el apoderado del actor que la Jueza de Primera Instancia condenó el concepto de indemnización subjetiva establecida en la LOPCYMAT declarándolo procedente, pero sin indicar el monto condenado.
Ahora bien, atendiendo a lo denunciado y dado que la demandada goza de privilegios y perrogativas SE ACUERDA LA CONSULTA OBLIGATORIA y se procede a establecer la carga de al prueba y al análisis de los elementos probatorios, conforme a lo reclamado.

MOTIVA
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.
Sobre la carga de la prueba y su distribución en el Proceso Laboral, se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta muy útil la Sentencia No. 419 del 11 de mayo de 2004, en la cual se llegó inclusive a enumerar, los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el Proceso Laboral, cuyo contenido comparte este Juzgador. Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Ahora bien, sobre la distribución de la carga de la prueba en asuntos como el de autos, en los cuales se reclaman indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido una doctrina especial, dada la naturaleza de este tipo de causas, disponiendo entre otras decisiones, en la Sentencia No. 09 de fecha 21 de enero de 2011, con ponencia del Magistrado, Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, lo que a continuación parcialmente se transcribe:

“Conteste con el criterio sostenido por esta Sala Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado le corresponde al actor; y por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT”.

Así las cosas y determinada como ha sido la distribución de la carga de la prueba en el presente asunto, se tienen como único hecho controvertido en el presente asunto, si le corresponden o no al actor las indemnizaciones reclamadas en su libelo de demanda.
Luego, para demostrar estos hechos controvertidos se evacuaron los siguientes medios de prueba:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

CAPITULO PRIMERO
DE LA INSTRUMENTALES
1) Instrumento administrativo que junto a la demanda fue presentado con la letra “A” el cual corre inserto en los folios 08 al 134 ambos inclusive del expediente, consiste en Copias Certificada de Expediente número FAL-21-IA-14-0477”. Esta Alzada le otorga valor probatorio por cuanto del mismo se evidencia la solicitud de investigación de origen de enfermedad ocupacional realizada ante el Instituto correspondiente, la consignación de los datos ocupacionales del trabajador ante el INPSASEL, la declaración del trabajador sobre las condiciones de trabajo y las actividades realizadas, notificaciones libradas con ocasión a la certificación de la enfermedad ocupacional realizada, certificación emanada de la institución competente de la enfermedad padecida por el actor. la cual será apreciada conforme a la sana critica.Así se decide.
2) Instrumento administrativo marcado con la letra “B” consistente de Informe Médico; Se deja constancia que el instrumento administrativo no está marcado con la letra “B” en los respectivos Informes Médicos los cuales corren insertos a los folios 116 al 134 del presente expediente. Cabe destacar que de los folios 116 al 126 esta Alzada observa que si bien tal documental no fue impugnada y forma parte de un legajo consignado en el expediente administrativo por este Juzgador no le otorga valor probatorio, ello por tratarse de una instrumental emanada de un tercero que ha debido ser ratificada en juicio de conformidad con el artículo 79 de la ley adjetiva laboral, y en relación a los folio 127 al 134 ya emitió pronunciamiento en el ítems anterior por lo que considera inoficioso pronunciarse nuevamente. Así se decide.
3) Instrumento administrativo marcado con la letra “B” consistente de Original de Informe Pericial, cálculo de indemnización por discapacidad de fecha 10/01/2015 expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) que corre inserto en los folios 135 al 137 del expediente. Esta Alzada le otorga valor probatorio como copia simple de documento público administrativo que no fue objetado por cuanto del mismo se desprende el cálculo de la indemnización realizada por la institución correspondiente conforme al salario que alegó el trabajador que devengaba a la fecha y la enfermedad certificada, la cual será apreciada conforme a la sana crítica.Así se decide.
4) Instrumento público marcado con la letra “C” consistente de copia de Acta de Matrimonio el cual corre inserto en el folio 138 del presente expediente. Esta Alzada le otorga valor probatorio como copia simple de documento público del cual se evidencia el estado Civil del ciudadano demandante de autos, a fin de que sea tomado en cuenta para el cálculo del Daño Moral reclamado. Así se decide.
5) Instrumento público marcado con las letras “D, E, F” consistente de Original de Copias de Acta de Nacimiento los cuales corren insertos en el folio 139 al 141 del presente expediente. Esta Alzada le otorga valor probatorio como copia simple de documento público del cual se evidencia que el ciudadano demandante de autos procreó tres hijos, a fin de que sea tomado en cuenta para el cálculo del Daño moral reclamado. Así se decide.

CAPITULO SEGUNDO
PRUEBA DE INFORME
- Al Instituto de Prevención, Salud, Y Seguridad Laboral Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Falcón. En relación a este medio probatorio se constata que la misma fue desistida por su promoverte mediante diligencia de fecha 14/04/2016, en consecuencia nada tiene que valorar. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
Se dejó constancia que la demandada no promovió ningún medio probatorio, por ende nada tiene que valorar esta Alzada. Así se decide.
En atención a ello, resulta prudente hacer mención que si bien es cierto las Instituciones del Estado gozan de esos privilegios y prerrogativas antes mencionadas, no es menos cierto que existen límites en lo atinente a la carga probatoria que pesa sobre la demandada y que ha sido regulado a través del criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social mediante sentencia Nº 208 de fecha 16 de Marzo de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Rafael Valbuena Cordero, de la cual se extrae lo siguiente:

“…Si bien la empresa demandada Compañía Anónima de Electricidad de Occidente (ELEOCCIDENTE) como ente público goza del privilegio y prerrogativas dispuestas en el decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República entre ellas la inaplicabilidad de la consecuencia jurídica contenida en el articulo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha prerrogativa no se extiende a la carga de la prueba. Ahora bien, se observa que le fue impuesta al actor la carga de comprobar que la empresa demandada le “adeudaba” la diferencia reclamada en el escrito libelar, al entender indebidamente el sentenciador de alzada, que la prerrogativa de que goza la querellada debía extenderse a la distribución de la carga probatoria, lo que sin duda lo hizo incurrir en la errónea interpretación del articulo 72 de la LOPT. En efecto si bien la empresa demandada Compañía Anónima de Electricidad de Occidente (ELEOCCIDENTE) como ente público goza del privilegio y prerrogativas dispuestas en el decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República entre ellas la inaplicabilidad de la consecuencia jurídica contenida en el articulo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha prerrogativa no se extiende a la carga de la prueba, así lo comprendió la recurrida, pues aun y cuando debe entenderse, que la demanda fue contradicha en todas sus partes, a pesar de que la querellada no dio contestación a la demanda le correspondía a la empresa accionada demostrar el cumplimiento total de la obligación reclamada, cosa que no hizo, pues no aporto prueba alguna en la oportunidad procesal respectiva. Por consiguiente incurrió la recurrida en la infracción de la norma delatada, motivo por el cual se declara procedente la presente denuncia analizada. ASI SE RESUELVE…. OMISIS”

En atención a lo descrito, al corresponderle a este Juzgador explanar su apreciación sobre los medios de prueba traídos al presente proceso, detectándose que en dicha oportunidad la accionada COMPAÑÍA ANONIMA TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV)., no hizo acto de presencia ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial alguno a la Audiencia Preliminar; hecho éste que conllevó a falta de aportación de elementos de convicción que le favorezcan por no haber presentado escrito de promoción de pruebas; debiéndose analizar los medios aportados por el hoy demandante a los fines de determinar la procedencia en derecho de su pretensión. Así se decide.
Ahora bien, analizados los medios probatorios, procedemos al análisis de los puntos de apelación ya identificados.

DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

1- Bs. 529.792,20 por concepto de INDEMNIZACION DE NATURALEZA SUBJETIVA POR INCAPACIDAD.
2- Bs. 200.000,00 por concepto de INDEMNIZACIÓN DE NATURALEZA OBJETIVA POR DAÑO MORAL.
3- INTERESES MORATORIOS.
Alcanzando la suma total de SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 729.792,20), más el cálculo de intereses moratorios y se establezca la CORRECCIÓN MONETARIA O INDEXACIÓN.
1).-INDEMNIZACION DE NATURALEZA SUBJETIVA POR INCAPACIDAD.
Entendiéndose como accidente de trabajo todo suceso que produzca al trabajador o trabajadora una lesión de índole funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior a la muerte, resultante de una acción que puede ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo por el hecho o con ocasión del trabajo, se parte en el presente caso que quedó demostrada la ocurrencia del accidente de trabajo el 22 de febrero de 2010, sufrido por el actor durante el desarrollo de sus labores en su condición de TECNICO II, conforme a lo alegado, en el momento que se encontraba realizando el procedimiento de colocar el ramal al terminal CANTV de la línea de un usuario, montado en una escalera de fibra de vidrio que se encontraba apoyada en un poste en el momento que también se soportaba del tendido eléctrico y mientras efectuaba este trabajo sintió su cuerpo energizado, es decir, se estaba electrocutando, quedando suspendido del arnés, logró zafarse del cinturón y desatarse del poste y bajar al piso para ser auxiliado, hecho que le ocasionó conforme al expediente administrativo emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) un accidente que le generó una discapacidad parcial y permanente.
De igual modo, quedó acreditado con la investigación como causas inmediatas la inexistencia de un procedimiento de trabajo seguro en las actividades relacionadas con el cambio de cable de ramal en áreas que se encuentran energizadas incumpliendo la empresa con lo establecido en el artículo 40 numeral 3 que refiere: “Identificar, evaluar y proponer los correctivos que permitan controlar las condiciones y medio ambiente de trabajo que pueden afectar tanto la salud física como mental de los trabajadores y trabajadoras en el lugar de trabajo o que pueden incidir en el ambiente externo del centro de trabajo o sobre la salud de la familia”.
Asimismo arrojó el informe de investigación del accidente que el trabajador no fue dotado de suficientes herramientas y equipos de trabajo adecuados y necesarios para llevar a cabo las actividades de trabajo de forma segura para lograr cumplir con las labores encomendadas, además de deficiencias en la aplicación de políticas de identificación, evaluación y control de las condiciones peligrosas de trabajo. Así se declara.
Al quedar demostrado la ocurrencia del accidente de trabajo se concluye que se produjo como consecuencia de la desinformación y falta de orientación al trabajador para evitar eventos no deseados, así como el no reporte de la situación de riesgo, lo que denota una conducta negligente, por falta de supervisión y control del área de trabajo y en consecuencia se declara procedente el reclamo de la indemnización que se analiza, de conformidad con el artículo 130 numeral 4 que establece de dos (2) a cinco (5) años, tomando un termino medio, todo ello con base al salario integral diario alegado de Bs. 420,47 x 1260 días para un total de QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.529.792,20), que es la suma que esta Alzada acuerda a favor del accionante por el concepto in comento. Así se decide.
En efecto, se evidencia que la Jueza A-quo declaró procedente este concepto pero no indicó el monto a pagar por lo que este Juzgador considera que le asiste el derecho a la parte actora dado que al folio doscientos dos (202) detalla la condena de la indemnización subjetiva pero sin indicar el monto que se le debe pagar por el mismo, no otorgando a las partes seguridad en cuanto ello, por lo que forzosamente este punto de apelación es se declara CON LUGAR. Así se decide.
2).- INDEMNIZACIÓN DE NATURALEZA OBJETIVA POR DAÑO MORAL.
Estando plenamente probado el accidente sufrido por el trabajador, y en apego al criterio reiterado sobre la teoría de la responsabilidad objetiva, emanada de la Sala de Casación Social, en sentencia N° 116 de 17 de mayo de 2000, caso: Hilados Flexilón, que nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral; criterio recientemente ratificado mediante sentencia de fecha 29 de junio de 2016, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso YADITZA ROSENDO, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE) hoy CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S.A. (CORPOELEC), que expresa lo siguiente:
“Ahora bien, analizado todo el material probatorio la Sala resolverá en los siguientes términos:
En relación con la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el mencionado artículo establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.
En el caso concreto, la demandada demostró el cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo; y, aunado a que la parte actora no logró probar que la conducta del patrono fuera la causa de enfermedad ocupacional agravada por el trabajo padecida, se declara improcedente esta pretensión.
Respecto al daño moral reclamado, como se explicó en la resolución del recurso de casación, en materia de infortunios laborales impera la teoría de la responsabilidad objetiva, en virtud de la cual, el patrono debe indemnizar por los daños materiales y morales causados o agravados por el trabajo, independiente de que no incurra en culpa alguna relacionada con los mismos.
En el caso concreto, quedó admitido que la parte actora padece una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad total y permanente; y aunque la demandada demostró no haber incurrido en imprudencia, negligencia o impericia, de conformidad con la teoría de la responsabilidad objetiva se acuerda la indemnización por daño moral.”

Aunado a ello, corresponde a esta Alzada la estimación de la indemnización, de conformidad con los parámetros establecidos en la en sentencia N° 144 de 2000, caso: Hilados Flexilón.
a) La entidad (IMPORTANCIA DEL DAÑO) tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): en el caso concreto, el accidente sufrido por el trabajador le generó el siguiente diagnostico: Descarga Eléctrica+Traumatismo en hombro derecho (miembro dominante): Fractura de cuello y cabeza de Humero Neer tipo II, y como secuela presenta necrosis avascular de cabeza de humero+omalgia de hombro (hombro doloroso) que le originó al trabajador una Discapacidad Parcial y Permanente con un porcentaje de discapacidad de 28% con limitación para realización de actividades que impliquen movimientos repetitivos de flexoextensión de miembros superiores, movimientos a nivel y por encima de los hombros, manejo manual de carga.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: Se evidencia del informe de INPSASEL que el trabajador no fue dotado de suficientes herramientas y equipos adecuados para llevar a cabo su actividad de forma segura, ante una condición de riesgo existente.
c) La conducta de la víctima: utilizaba los equipos de protección personal proporcionados aunque no fueron suficientes dada la condición insegura allí encontrada.
d) Grado de educación y cultura del reclamante: no se observa.
e) Posición social y económica del reclamante: no consta en el expediente.
f) Capacidad económica de la parte accionada: se trata de una empresa estratégica, propiedad del Estado venezolano.
g) Posibles atenuantes a favor del responsable: el trabajador se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
h) Tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: retribución dineraria.
i) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: esta Alzada considera que una retribución justa por el accidente sufrido es la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00).
En virtud de las consideraciones anteriores conlleva a la modificación de la Sentencia recurrida. Así se decide.
En consecuencia se evidencia el vicio denunciado de falta de aplicación de la norma, dado que es criterio reiterado y vigente emanado de la Sala de Casación Social el otorgamiento del daño moral y los parámetros a seguir conforme a la escala de sufrimiento para establecer el monto a condenar, criterio que obvió la sentenciadora de Primera Instancia para la resolución del caso concreto dejando de aplicar una norma que está vigente, por lo que se configura el vicio denunciado y se declara CON LUGAR el recurso de apelación. Así se decide.
La suma total de los conceptos condenados es de BOLIVARES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS CON VEITNE CENTIMOS (Bs.729.792,20). Así se decide.

DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO.
En lo que respecta a la indexación solicitada en el escrito libelar, conforme al criterio Jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A. en el que estableció:

“En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.” Así se establece.

En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.
En cuanto al pago de indexación por concepto de daño se considera oportuno traer a colación sentencia de la Sala de casación Social de fecha veintisiete (27) días del mes de julio del año 2015, No. 2014-000500, en el proceso que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional instauró el ciudadano IVÁN JUNIOR HERNÁNDEZ CALDERÓN, asistido judicialmente por los abogados Elida Ruiz De Rivero, Félix Rafael Cornejo C. y Sandra Elizabeth Mendoza, contra la sociedad mercantil FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A, en la cual se preciso:
“..En tal sentido cabe señalar, que el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.
Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cual es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.”

En tal sentido, siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se establece que de no haber cumplimiento voluntario la indexación o corrección monetaria de la cantidad condenada por daño moral la calculará el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, de conformidad con el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO
Este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, CON SEDE EN PUNTO FIJO, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por la autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, en el juicio que por PAGO DE INDEMNIZACION OBJETIVA DE EXTRA CONTRACTUAL, tiene incoado el ciudadano HECTOR MANUEL MORENO ORTIZ, contra la entidad de trabajo COMPAÑÍA ANONIMA TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV). SEGUNDO: Se ACUERDA la consulta obligatoria al fondo del presente asunto, siguiendo el criterio Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en razón de que la demandada es un ente del Estado, que goza de privilegios y prerrogativas procesales. TERCERO: Se modifica la sentencia recurrida por las razones explanadas en la motiva de al decisión. CUARTO: Se declara CON LUGAR la demanda que por PAGO DE INDEMNIZACION OBJETIVA DE EXTRA CONTRACTUAL, tiene incoado el ciudadano HECTOR MANUEL MORENO ORTIZ, contra la entidad de trabajo COMPAÑÍA ANONIMA TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV). QUINTO: Se ordena notificar mediante oficio al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, sobre la presente decisión. SEXTO: Se ordena remitir el presente asunto a la Coordinación Judicial de Circuito Laboral del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial para su prosecución procesal. SEPTIMO: Se ordena notificar al Procurador General de la República de la presente decisión. OCTAVO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada por Secretaría del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada y firmada en el Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, con sede en Punto Fijo, a los ocho (08) días el mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años, 206 de la Independencia y 158 de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR SEGUNDO


ABG. FREDIS R. ORTUÑEZ A.
LA SECRETARIA


ABG. YULEYMA DEL VALLE PERDOMO
Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en fecha, ocho (08) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Se dejó copia certificada en el libro Copiador de Sentencias. Conste.
LA SECRETARIA


ABG. YULEYMA DEL VALLE PERDOMO