TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 31 de Octubre de 2017
AÑOS: 207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2017-007250
ASUNTO : IJ01-X-2017-000066

JUEZ SUPERIOR PONENTE ABG. RHONALD JAIME RAMIREZ

Corresponde a este Tribunal Superior por mandato del artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por remisión expresa del artículo 98 del Código Orgánico Procesal Penal pronunciarse sobre la admisibilidad de la incidencia de recusación planteada por las Abogadas ERNEYDITH ACOSTA MEDINA, ELIZABETH SANCHEZ MERCHAN y JUDITH MARIELA MEDINA SANCHEZ, titulares de la cédula de identidad números 26.084.293, 13.648.321 y 9510.560 inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 276.846, 82.136 y 70.248, con domicilio procesal en la Avenida Maracaibo Residencia Villa San Miguel, Coro; estado Falcón, actuando en sus condiciones de Defensoras Privadas del ciudadano IVAN ENRIQUE PEREZ REINALDO, de nacionalidad venezolano, titular de la cedula de identidad N°.V-14.263.666, interpuesta de conformidad con lo que establece el articulo 89.8 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ABG. VICTOR ACOSTA, quien regenta el Juzgado Segundo de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal; Santa Ana de Coro.

El cuaderno de recusación se recibió en esta Alzada mediante auto de fecha 19 de Octubre de 2017, designándose como ponente al Juez ABG. RHONALD JAIME RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Ahora bien, procede esta Alzada a pronunciarse respecto a la admisibilidad de la presente incidencia en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO DE RECUSACIÓN

Las recusantes plantearon su escrito de recusación en los siguientes términos:

(…) La presente causa se inició como consecuencia de unos hechos acaecidos en fecha 03 de enero de 2017, cuando la víctima de autos ciudadano: OSWALDO JOSE COUNA NAVARRO, (demás datos a reserva del Ministerio Público), se encontraba en su casa de habitación ubicada en la población de Cumarebo, Municipio Autónomo Zamora de! estado Falcón, en compañía de su esposa ROSELIN OLLAVIRDES, y sus dos hijos menores de edad, cuando ingresan a su vivienda el ciudadano IVAN ENRIQUE PEEZ REINALDO, con el rostro descubierto, portando un arma de fuego en compañía de dos sujetos encapuchados y quienes también portaban armas de fuego, quienes los sometieron y lo despojaron de varios objetos (computadora tablex, un DVD, dinero en efectivo y de su vehículo MARCA CHEVROLET, CLASE AUTOMOVIL, SERIAL CHASIS AHSS3CM, SERIAL MOTOR KIQISCRA, COLOR VINO TINTO, SERIAL CARROCERIA: 1W6W4CV324581, AÑO 182, huyendo los mismos en el vehículo de la víctima, siendo que posteriormente en fecha 27 de abril de 2017, se encontraba la victima de autos OSWALDO JOSE COLINA NAVARRO, por el sector Las Piedras, Municipio Píritu, cuando observa a pocas distancia después de Guamacho, un vehículo con las características similares al vehículo el cual le habían despojado bajo amenaza de muerte, por lo cual se dirige al Comando de zona N° 13, Destacamento N° 132, de la Guardia Nacional1 con sede en la población de Cumarebo, Municipio Zamora del estado Falcón, a los fines de alertar a los mismos sobre el vehículo en referencia, por lo cual los funcionarios S/AY CARMONA JAIRO, SM72 SANCHEZ RAFAEL, SM72 CAMPOS GENARO JORGE, Y S/2 GONZLAEZ FRANCISCO, adscritos al referido Comando Castrense, una vez tenido conocimiento de estos hechos se dirigen hasta la calle principal del sector Las Piedras, Parroquia San José de la Costa del Municipio Píritu, estado Falcón, cuando visualizan en las afueras de un estadio de béisbol, un vehículo con las características similares a las aportadas por la victima de autos1 Vehículo Chevrolet, modelo Malibu, color gris, placas 0AG589, por lo cual los funcionarios se acercan al vehículo preguntaron sobre el dueño del vehiculo en referencia, apersonándose un ciudadano quien manifestó llamarse IVAN ENRIQUE PEREZ REINALDO titular de la cedula de Identidad N° V-19.891.849, domiciliado en el sector Las Piedras, Parroquia San José de la Costa del Municipio Píritu, estado Falcón, el cual informó a los funcionados castrenses que no tenía la documentación del vehiculo, por lo cual los funcionarios procedieron a verificar el serial oculto del vehículo específicamente, en el chasis, vislumbrando el serial 1W69ACV324581, el cual al ser verificado por el sistema arrojo ser un vehículo MARCA CHEVROLET CLASE AUTOMOVIL, SERIAL CHASIS AHSS3CM, SERIAL MOTOR K1019CRA, COLOR VINOTINTO, SERIAL CARROCERIA: 1W69AV324581, AÑO 1982, el cual se encontraba solicitado por acta procesal N° K1 744370002, de fecha 04/0112017, por el delito de Robo de vehiculo estado Falcón, siendo el ciudadano IVAN ENRIQUE PEREZ REINALDO, aprehendido y presentado en su debida oportunidad por la Fiscalía Cuarta de! Ministerio Publico ante el Tribunal Municipal, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito, siendo que durante la investigación del imputado por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y por este último delito es acusado plenamente de tales actuaciones fiscales, significativo resaltar lo siguiente:
Ciudadanos magistrados, de la revisión de la causa se observa que la acusación se sustenta en una rueda da reconocimiento en la cual la víctima-testigo reconocedora les fueron aportadas las características físicas del presunto imputado, a lo cual esta defensa técnica solicito la nulidad absoluta de la misma por violación al debido proceso y al derecho a la defensa toda vez que éramos testigos presénciales de tal situación razón por la cual de manera explícita explicamos al tribunal segundo de control los referidos hechos y la fundamentación de tal nulidad absoluta siendo sorprendidos al escuchar la decisión del tribunal que ordenaba proceder a sanear tal situación jurídica, por lo que ordenaba cambiar las personas que servirían de relleno para tal diligencia de investigación, desconociendo el referido juez que las nulidades absolutas no se sanean ni se convalidan de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Seguidamente y ante tal aberración jurídica se realizada tal diligencia en la cual se vulnero el procedimiento legal establecido en el COPP para la practica de reconocimientos de personas, pues el artículo 217 eiusdem establece la forma o manera en que debe realizarse el reconocimiento de imputados, al disponer:
Art. 217. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante.
El o la que practica el reconocimiento previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativa, cuál de ellas es.
El Juez o Jueza cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor o reconocedora.
Como se observa, esta norma legal ordena que a la persona reconocedora le sean puestas no sólo la persona a reconocer, sino que ésta debe estar acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante, lo cual fue incumplido en el presente ceso, puesto que el acusado de autos se le incorporó para el reconocimiento en rueda de detenidos en compañía de otras personas que no tenían parecidas características o rasgos de su persona, y el único que se encontraba en bermudas y cholas, como vestimenta, era él, participando además un Alguacil en el grupo de personas a reconocer o de relleno en dicho grupo, lo cual le vulneró el debido proceso legal, ya que al indicársele a la víctima los rasgos físicos del sujeto e reconocer antes del acto, se incumplió también con lo establecido en el artículo 216 del texto penal adjetivo, que ordena:
Art. 216…se solicitara previamente al o la testigo que haya de efectuado, la descripción del imputado o imputada y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente la conoce o la ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.
En consecuencia, el pretender el Ministerio Público acusar a nuestro defendido como autor de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y AGAVILLAMIENTO, cuando la acusación se está sustentando en un elemento de convicción NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, por vulneración grave de derechos y garantías constitucionales, como el previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, atinente al debido proceso, ya que la víctima fue previamente informada de los rasgos físicos de la persona que iba e reconocer, antes de la celebración del acto de reconocimiento, siendo nuestro defendido destacado dentro del grupo de sujetos a reconocer, por vestir, solo él, bermudas, mientras que los demás sujetos portaban otras vestimentas, concretamente, relativas pantalones largos, lo que desmerita el acto procesal cumplido, poniendo en evidencia el vicio del acto cumplido.
En efecto, al ser descrito a la víctima los rasgos físicos de nuestro patrocinado, se contaminó de nulidad el acto, poniendo en duda las resultas del mismo, ya que en principio, tal como imputé el Ministerio Público en la audiencia de presentación, se estaba en presencia de la presunta comisión de un delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito y no, como se le acusa, de presunto autor del delito del señalado delio de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y AGAVILLAMIENTO.
No obstante para el Tribunal Segundo de control constituye una prueba totalmente valida que va a llevar al banquillo de los acusados a nuestro patrocinado quien no tiene ningún tipo de participación en los referidos hechos, con lo cual se ve afectada de manera directa su imparcialidad para el momento de la realización de la audiencia preliminar ya que de manera anticipada conocemos que el referido Juez Víctor Acosta, tomara como elemento de convicción valido la referida rueda de reconocimiento que es totalmente nula.
En tal sentido, prevén los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
Artículo 174:
Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella. los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado a convalidado.
Artículo 175:
Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervencion, asistencia y representación del Imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
De las transcritas normas se colige, primero, que los actos procesales que fungen como presupuesto procesal del discurrir del proceso en curso requieren ser válidos, por ende, llevados a cabo conforme a los preceptos constitucionales y legales. En segundo lugar, carácter de nulidad absoluta de los actos que impliquen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales así como la de los que impidan o cercenen la intervención, asistencia o representación del imputado, no convalidables perse.
Por ello, al encontrarse vulnerado el derecho a la defensa de nuestro defendido por el indebido proceder del Ministerio Público, imperioso y necesaria es extirpar del proceso los actos realizados en contravención a tal derecho a través de la declaración judicial de nulidad absoluta de los mismos PERO ERRONEAMENTE PROCEDIO EL JUEZ SEGUNDO DE CONTROL A SUBSANAR tal aberración que se convirtió en un acto violatorio de la constitución y que lógicamente verá afectado el libre desenvolvimiento de la audiencia preliminar pues como indico ya conocemos de manera anticipada su decisión cuanto a la nulidad del referido acto de investigación por lo que lo más ajustado a derecho es solicitar que el referido tribunal se desprenda del contenido de la causa por verse afectado su imparcialidad
VI
PETITORIO
En consecuencia de todo lo antes expuesto, por las razones fácticas, legales y doctrinales esbozadas, solicitarnos al Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal Control, llamado a conocer de la presente causa, se sirva remitir a apelaciones del estado Falcón para que decida sobre la misma. a de Coro, a la fecha de su presentación.(…)

II
DEL INFORME DE RECUSACIÓN PRESENTADO POR EL JUEZ DE INSTANCIA

Por su parte el Juez de Instancia recusado ABG. VICTOR ACOSTA, planteó en su informe de recusación lo siguiente:

(…) Señalan las abogadas Recusantes, que fundamenta la presente recusación en lo dispuesto en los ordinales 8° del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fundamenta bajo los siguientes alegatos:
1.- Por la causal contenida en el ordinal octavo “… cualquiera otra causa, fundada en motivos graves que afecte su imparcialidad”.

DE LOS DESCARGOS DE ESTE TRIBUNAL

Fundamenta la incidencia de recusación el recusante, en lo dispuesto en los en el ordinal 8° del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Artículo 89. Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:
…Omissis…
8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.

La recusación planteada por las hoy recusantes, es ambigua y temeraria, por cuestionar sin asidero jurídico alguno, con contradicciones y ambigüedades, uno de los pilares fundamentales de la actividad jurisdiccional, esto es, la imparcialidad del juez, pues las recusantes al momento de señalar los presuntos matices de imparcialidad de este juez, y relacionarlos con las causales establecidas en el código, se observa una mala interpretación del abogado recusante del numeral 8º en relación a lo dictaminado por el Tribunal en un acto de reconocimiento en rueda de individuos.

Ahora bien para dar respuesta a todas y cada una de los particulares con las que ha pretendido las recusantes fundamentar, alegando violación al debido proceso y derecho a la defensa, considera este juzgador establecer el primer alegato de la defensa en cuanto ha: “solicito la nulidad absoluta de la misma por violación al debido proceso y al derecho a la defensa toda vez que éramos testigos presénciales de tal situación razón por la cual de manera explícita explicamos al tribunal segundo de control los referidos hechos y la fundamentación de tal nulidad absoluta siendo sorprendidos al escuchar la decisión del tribunal que ordenaba proceder a sanear tal situación jurídica, por lo que ordenaba cambiar Las personas que servirían de relleno para tal diligencia de investigación, desconociendo el referido juez que las nulidades absolutas no se sanean ni se convalidan de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal”.
A tal respecto debe este juzgador ante lo manifestado por la defensa establecer en primer lugar que el Juez no tiene conocimiento en relación al saneamiento de un acto, pues para ello se debe en primer lugar realizaron un análisis a lo establecido en el artículo 176 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 176. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.
Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

Artículo 177. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado.
Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado o interesada deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.
La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución.
El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados.
En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.
La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

Es claro que el legislador patrio estableció que ante los casos en que existan vicios que puedan ser subsanados bajo la figura de los artículos 176 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe sanear el acto para así garantizar la pulcritud del proceso, que se lleve a cabo, en el caso bajo examen la defensa manifestó al Tribunal antes de la realización del acto de reconocimiento en rueda de individuos que el relleno traído para dicho acto por el Ministerio Publico ya había sido puesto a la vista de la victima reconocedora, el Tribunal visto que el acto aun no se había llevado a cabo acordó el saneamiento del acto ordenando un nuevo rellano distinto al que alude la defensa, lo que quiere decir que el Tribunal SANEO el acto por considerar que tal vicio podía ser subsanado antes de llevarse a cabo el acto de reconocimiento en rueda de individuos, pues este juzgador en ningún momento acordó la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, sencillamente el Tribunal observo que no estábamos ante la presencia de un vicio de nulidad absoluta sino un vicio subsanable que para la cual el tribunal SANEO.
En segundo lugar el Tribunal conforme lo establece el articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, le solicito a la victima reconocedora los rasgos característicos de la persona a reconocer indicando la victima, los rasgos que a consideración de esta eran los de los presuntos sujetos que ingresaron a su vivienda, indica la defensa en su escrito que el tribunal vulnero el debido proceso por cuanto el tribunal según los recusantes no debió solicitarle a la victima reconocedora los rasgos físicos del sujeto a reconocer, y así esta establecido en el articulo ut supra mencionado y lo es de la siguiente manera:

Artículo 216. Cuando cualquiera de las partes o la víctima, estime necesario el reconocimiento del imputado o imputada, pedirá al Juez o Jueza la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al o la testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado o imputada y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo o la conoce o lo o la ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.

Ahora bien no contrasta lo alegado por las ciudadanas recusantes en su pretensión de que este juzgador se encuentra parcializado, por cuanto la norma adjetiva penal claramente establece que antes de llevarse a cabo el acto de reconocimiento en rueda de individuos se le debe solicitar al reconocedor los datos característicos de la persona a reconocer, tal como sucedió en el acto de fecha 08 de agosto de 2017, de manera que lo que si se observa que la presente reacusación es temeraria sin fundamento alguno sobre mi parcialidad.

De manera que, también es preciso señalar, que, es deber del Tribunal decidir sobre las solicitudes realizadas por las partes en sala, pues esta es una obligación establecida en el articulo 6 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 180 ejusdem, toda decisión tendrá una parte satisfecha y otro que no lo estará, pues para los efectos de la parte agraviada sobre las decisiones del Tribunal, según el procedimiento al cual estamos sujetos en el presente asunto penal, no siendo los alegatos realizados por las recusantes objeto de fundamentacion en su escrito de recusación toda vez que tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal se deben agotar las vías procesales de impugnación y no tomar esas denuncias como causales de recusación.

Así mismo cabe mencionar que de considerar este Juzgador que pudiera verse afectada mi imparcialidad, fuera precedido como lo establece el mismo articulo 89 del Código Orgánico Procesal Penal con la figura de inhibición, pues mi persona no conoce de vista trato y comunicación a ninguna de las partes del presente asunto penal, razón por la cual ratifico que por las razones antes expuestas no se encuentra afectada mi imparcialidad.

De manera que considera quien aquí suscribe, que tales denuncias carecen de todo asidero jurídico, no encuadrado en la realidad procesal, ya que todo lo denunciado realizado y acordado conforme a la ley, y tales argumentos lucen ambiguos ante la verdadera y única razón que es la de impartir justicia en resguardo de todos y cada uno de los derechos y garantías existentes, pues, considera éste jurisdicente que no me encuentro incurso en la causal invocada por el recusante, si no que por el contrario, actúo en este caso y en todos los asunto del tribunal de una forma cristalina, sin distinción de ninguna especie.

En razón de todo lo anterior, señala la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Julio del 2002, con ponencia del magistrado Antonio García García:

…”La institución de la recusación obedece a un acto procesal a través del cual, con fundamento en causales legales taxativas, las partes, en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva, pueden separar al juez o al fiscal del conocimiento de la causa, pero para ello no es válida la afirmación de circunstancias genéricas, pues se iría en detrimento de la naturaleza de dicha institución, creada para demostrar hechos o circunstancias concretas en las cuales pudieran estar incurso los titulares de tales órganos.
Lo anterior evidencia tres conclusiones fundamentales que el recusante debe tener en cuenta para que prospere su pretensión, como son: a) debe alegar hechos concretos; b) tales hechos deben estar directamente relacionados con el objeto del proceso principal donde se generó la incidencia, de tal manera que afecte la capacidad del recusado de participar en dicho juicio; y c) debe señalar el nexo causal entre los hechos alegados y las causales señaladas, pues, en caso contrario, ello impediría en puridad de Derecho, la labor de subsunción del juez, ya que hacerlo bajo tales circunstancias implicaría escudriñar en lo que quiso alegar el recusante, lo cual constituye una suplencia en la defensa de éste que va en detrimento del derecho a la defensa de la otra…”

Por otra parte, señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 164 de fecha 28/02/2008, con ponencia de la Magistrada: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en Expediente N° 07-1635, de la cual se extracta lo siguiente:

… omissi …

(…) Observa asimismo, este Tribunal Colegiado que, la incidencia propuesta contra el Juez recusado, indudablemente, constituye un planteamiento insensato, que implica un perjuicio grave para el Sistema Judicial, porque la pretensión del recusante sin el debido acervo probatorio para apoyar su pedimento, comporta el desacato de una norma adjetiva penal.
El proceder del representante de la vindicta pública recusante, es ilógico, al intentar Recusación contra el Juez para impedir o evitar el fiel cumplimiento de los trámites necesarios para desarrollar el juicio oral y público o en cualquiera de las fases del proceso acusatorio penal.

… omissis …
Por lo tanto, lo ajustado a derecho luego de la revisión de las Actas Procesales que conforman la Incidencia de Recusación, esta Alzada considera que los alegatos de la representación del Ministerio Público Recusante, no fueron demostrados fehacientemente, debido a que la persona que afirma un hecho debe demostrarlo. En consecuencia se Declara Sin Lugar la Recusación interpuesta por el recusante, en contra del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal (…).
Finalmente, se le exhorta a la representación Fiscal, que al intentar recusación contra jueces profesionales, debe juntamente presentar el acervo probatorio, para respaldar su solicitud incidental, dentro del lapso establecido en el Texto Orgánico Procesal Penal (…)”.

De manera tal, que del análisis de las citas de las sentencias transcritas, constituye una carga procesal para las recusantes, promover los medios probatorios que éstas consideren idóneos a los fines de avalar su escrito. La inobservancia de esta carga procesal por parte de las recusantes conlleva a la declaratoria de inadmisibilidad de la recusación por parte del tribunal que le corresponde decidir; pues le corresponde al recusante demostrar lo alegado.

En este mismo orden de ideas, se evidencia igualmente que el recusante al establecer como causal de la presente recusación, la causal genérica del ordinal octavo, no indica cuales son los motivos graves, como tampoco indican los fútiles, que a criterio del recusante afecta mi imparcialidad en la presente causa.

Ninguna de las causas señaladas por el recusante afectan ni influye de manera alguna mi compromiso de garantizar una tutela judicial efectiva, basada en la correcta aplicación del derecho, de manera imparcial, proba y garantista, mi compromiso como juez es velar por la incolumidad de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y demás leyes y tratados internacionales suscritos por la Republica.

Con fuerza en la motivación que antecede, solicito respetuosamente a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón no se admita la recusación planteada en mi contra, y en caso de ser admitida sea declarada sin lugar en su definitiva. (…)

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Procede este Tribunal Colegiado a verificar la existencia de los requisitos establecidos en el texto Penal Adjetivo para la admisión de la incidencia planteada.

Así pues, a tenor de lo establecido en los 88 y 95 del Código Penal Adjetivo, se deben considerar tres variables a los fines de determinar la admisibilidad o no de la incidencia de recusación, dichas variables se encuentran vinculadas con la legitimidad de las recusantes, el fundamento legal de la solicitud y la oportunidad procesal en la que se plantea, requisitos estos que serán verificados detalladamente en el caso que nos ocupa, de la siguiente manera:

Se evidencia que, la incidencia de recusación fue planteada por las Abogadas ERNEYDITH ACOSTA MEDINA, ELIZABETH SANCHEZ MERCHAN y JUDITH MARIELA MEDINA SANCHEZ, actuando en sus condiciones de Defensoras Privadas del ciudadano IVAN ENRIQUE PEREZ REINALDO, contra el ABG. VICTOR ACOSTA, quien regenta el Juzgado Segundo de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal; Santa Ana de Coro.

A los efectos de determinar la legitimación activa de las accionantes, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 88 del texto penal adjetivo, el cual establece:

“Articulo 88. Legitimación Activa: Pueden recusar las partes y la victima aunque no se haya querellado.”

En atenencia a la norma parcialmente transcrita, se considera que las mencionadas Abogadas se encuentran plenamente legitimadas para hacer uso de este mecanismo de orden procesal.

Por otra parte, encontramos que el artículo 95 de la norma penal adjetiva establece que:

“Artículo 95: Inadmisibilidad. Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal”

Es necesario señalar que, luego de realizar la respectiva revisión al escrito de recusación, con el objeto de determinar si el escrito de recusación cumple con el primer requisito dispuesto en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la indicación de los motivos y fundamentos de índole legal en los cuales se sustenta la incidencia que ha sido sometida al conocimiento de esta Sala, se pudo apreciar que las accionantes señalaron que la acusación se sustenta cuando el Tribunal iba a efectuar el acto de rueda de reconocimiento de individuos, en la causa penal IP01-P-2017-007250, en la cual la víctima reconocedora les fueron aportadas las características físicas del presunto imputado, es por lo que las defensas solicitaron la nulidad absoluta de la misma, por violación al debido proceso y al derecho a la defensa toda vez que eran testigos presénciales de tal situación, razón por la cual el Tribunal ordenó sanear la situación jurídica, y ordenó cambiar a las personas que servirían de relleno para tal diligencia de investigación, arguyendo las defensas que el referido Juez tenia que efectuar la nulidad absoluta del acto y no ordenar el saneamiento ya que no se puede ordenar sanear el acto de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en segundo lugar alegaron que en atenencia a lo que dispone el articulo 217 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena que la persona reconocedora le sean puestas no sólo la persona a reconocer, sino que ésta debe estar acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante, lo cual fue incumplido en el presente caso, puesto que el acusado de autos se le incorporó para el momento de efectuarse el acto de reconocimiento de rueda de individuos se realizó en compañía de otras personas que no tenían las características parecidas o rasgos similares, y el único que se encontraba en bermudas y cholas, como vestimenta, era su defendido, entonces las recurrentes expresaron que como pretende el Ministerio Publico acusar a su defendido como autor de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y AGAVILLAMIENTO, cuando la acusación se estaba sustentando en un elemento de convicción nulo de nulidad absoluta, por vulneración grave de derechos y garantías constitucionales, de conformidad a lo que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el articulo 49, y por ultimo indicaron que, el Tribunal Segundo de control al momento de la realización de la audiencia preliminar, tomara como elemento de convicción valido el acto de rueda de reconocimiento de individuos, es por lo que solicitaron que el Tribunal A quo se desprenda del contenido de la causa por verse afectado su imparcialidad.

Ahora bien, se desprende del escrito de recusación que primeramente las recusantes en su escrito de recusación solicitaron que el Juez VICTOR ACOSTA, se desprendiera de la causa signada bajo el N° IP01-P-2017-000066, debido a que para el momento de efectuarse el acto de rueda de reconocimiento de individuos, el mismo se realizó conjuntamente con otras dos personas muy diferentes a las que la victima alegaba que es la persona que señala como autor o participe del delito, y no obstante, que no tenían características similares al acusado de autos, y de igual forma la víctima fue previamente informada de los rasgos físicos de la persona que iba e reconocer, antes de la celebración del acto de reconocimiento, siendo el ciudadano IVAN PEREZ, el mas destacado dentro del grupo de sujetos a reconocer, por vestir, solo él, vestía bermudas, mientras que los demás sujetos portaban otras vestimentas, es por lo que se contaminó de nulidad el acto, poniendo en duda las resultas del mismo.

En este mismo orden de ideas, esta Corte de Apelaciones evidencia que tal recusación cumple con el primer requisito dispuesto en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la indicación de los motivos y fundamentos de índole legal en los cuales se sustenta la incidencia que ha sido sometida al conocimiento de esta Sala, razón por la cual el fundamento jurídico sería el establecido en el ordinal 8° del artículo 89 de la norma adjetiva penal, el cual es al siguiente tenor:

“…Artículo 89. Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:
8° cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad…”

En este contexto, es necesario resaltar que esta Alzada considera que la norma establecida en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los recusantes la obligación de presentar las pruebas sustentadoras de sus señalamientos y en caso de no hacerlo, de manera inevitable se debe considerar inadmisible la recusación.

En el caso que nos ocupa, se desprende que las recusantes no interpusieron con el escrito acusatorio, prueba alguna para sustentar sus alegatos, y mucho menos consignaron en ninguna oportunidad elemento probatorio. Así la cosa, al revisar el asunto en cuestión no logró esta Alzada constatar que se desprenda ningún elemento de convicción que sustente lo alegado por las recusantes.

Es criterio reiterado por esta Alzada que, la carga de la prueba corresponde al recusante, es decir, son las recusantes quienes deberán demostrar plenamente que el hecho descrito puede ser subsumido en alguna de las causales de recusación establecidas en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 1659, de fecha 17 de Julio de 2002, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, estableció el siguiente criterio:

“Es claro y preciso el artículo in comento, cuando establece el lapso de tres días, correspondientes tanto a la admisión de la recusación como a la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, toda vez que en el escrito que la contiene además de su fundamentación fáctica se deben promover los elementos de prueba que se consideren pertinentes. Asimismo, fija un término al juez llamado a conocer, cuando señala el cuarto (4) día para dictar sentencia. De allí que no puede interpretarse dicho lapso para la promoción de las pruebas objeto de la incidencia, pues éstas deben promoverse en el escrito contentivo de la recusación, y de no hacerlo el recusante en dicha oportunidad, las pruebas deben declararse inadmisibles por ser opuestas fuera de su oportunidad legal.” (Subrayado de la Corte.)

En tal sentido, esta Corte de Apelaciones observa, que la presente recusación fue presentada en fecha 06 de Septiembre de 2017, de la cual no se desprende que las recusantes hayan promovido u ofertado medio de prueba alguna para sustentar y demostrar la causal invocada en la misma.

El artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, debiendo entenderse que también resultará inadmisible la que se proponga sin ofertar o promover los medios probatorios con los cuales se pretende acreditar dicha causal, ya que resultaría inoficioso admitir una incidencia de recusación ante la inexistencia de pruebas que admitir y evacuar en el lapso a que se contrae el artículo 96 eiusdem, ya que de seguro, esto llevaría a una declaratoria sin lugar de la recusación planteada.

De lo trascrito anteriormente, la falta de promoción de pruebas constituye una causal de inadmisibilidad de la misma, cabe destacar que el Juez en su informe de recusación presentado indicó que el Tribunal ordenó sanear de acuerdo a la figura que establecen los artículos 176 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, a petición de las defensas el cual manifestaron que los individuos traídos para el relleno del acto de reconocimiento de individuos, ya habían sido puesto a la vista de la victima reconocedora, y el Tribunal visto que el acto aun no se había llevado a cabo acordó el saneamiento del acto, ordenando un nuevo relleno distinto al que aludía la defensa, lo que quiere decir que el Tribunal saneo el acto por considerar que tal vicio podía ser subsanado antes de llevarse a cabo el acto de reconocimiento en rueda de individuos, pues el juzgador en ningún momento acordó la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, y que no se encontraban en presencia de un vicio de nulidad absoluta sino un vicio subsanable que el tribunal saneo; por otra parte no entendiendo el Juzgador por que las defensas alegaban que el Juzgador no es imparcial, ya que si nos basamos en lo establecido en la norma adjetiva penal, antes de llevarse a cabo el acto de reconocimiento en rueda de individuos se le debe solicitar al reconocedor los datos característicos de la persona a reconocer, según lo establecido en el articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal; de manera que dichas defensas debían promover los medios probatorios que consideren idóneos a los fines de avalar su escrito, es por lo que no encuadra en el ordinal octavo, ya que no indica cuales son los motivos graves, que afectan la imparcialidad del Juzgador en la presente causa.

Por todo ello, esta Corte de Apelaciones estima conveniente declarar INADMISIBLE, la incidencia de recusación planteada por las Abogadas ERNEYDITH ACOSTA MEDINA, ELIZABETH SANCHEZ MERCHAN y JUDITH MARIELA MEDINA SANCHEZ, en sus condiciones de Defensoras Privadas del ciudadano IVAN ENRIQUE PEREZ REINALDO, contra el ABG. VICTOR ACOSTA, quien regenta el Juzgado Segundo de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal; Santa Ana de Coro, de conformidad a lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta pruebas. Así se decide.

DISPOSITIVA

Sobre la base de las consideraciones previamente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad que la Ley le confiere, declara: INADMISIBLE la recusación planteada por las Abogadas ERNEYDITH ACOSTA MEDINA, ELIZABETH SANCHEZ MERCHAN y JUDITH MARIELA MEDINA SANCHEZ, actuando en sus condiciones de Defensoras Privadas del ciudadano IVAN ENRIQUE PEREZ REINALDO, ya identificado, contra el ABG. VICTOR ACOSTA, quien regenta el Juzgado Segundo de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal; Santa Ana de Coro. Conforme a lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese y Regístrese. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los dos 31 días del mes de Octubre del año 2017.-

Las Juezas y el Juez de la Corte de Apelaciones:

La Presidente Encargada de la Sala,
Abogada IRIS CHIRINOS LOPEZ
JUEZA SUPLENTE

Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ
JUEZ PROVISORIO (Ponente)

Abogada MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PROVISORIA

Abogada HAYDELIX MOGOLLON.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria Acc.
Nº de resolución: IG012017000534