TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 31 de Octubre de 2017
AÑOS: 207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2017-000127
ASUNTO : IP01-R-2017-000127

JUEZ SUPERIOR PONENTE: RHONALD DAVID JAIME RAMIREZ.
Le corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado FELIX DANIEL SALAS DIAZ, en su carácter de Fiscal Provisorio, encargado de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, ejerciendo RECURSO DE APELACION DE AUTOS contra la decisión dictada en fecha 10 de Julio de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia, Estadal y Municipal, en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo; mediante el cual se le sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ACACIO PESTANA NUÑEZ, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nº.V-10.966.020, por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal consistente a detención domiciliaria, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 segundo y tercer aparte con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el articulo 77 ordinales 8,9,14, y 99 del Código Penal, en perjuicio del adolescente S.A.P.H (identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.)

Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 18 de Septiembre de 2017, procedente del referido Tribunal de Control, se acuerda darle entrada bajo el Nº IP01-R-2017-000127 y conforme al Sistema Juris 2000, es designado como Ponente al Abogado RHONALD DAVID JAIME RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 26 de Septiembre de 2017, se declaró admisible el recurso de apelación, después de haber sido sometido a análisis, solicitando al Juzgado Quinto de Control en dicha admisibilidad el expediente IJ11-P-2017-000099, para poder esta Alzada pronunciarse con respecto al fondo del presente recurso.
Ahora procede esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre el fondo del Asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Se observa de las actas que integran la causa que reposa en esta Alzada que riela específicamente desde los folios 30 al 32, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer su parte dispositiva:

…Por lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley considera PRIMERO procedente lo referente al CAMBIO DE SITIO DE RECLUSION TEMPORAL HASTA LA TOTAL RECUPERACION EN CUANTO AL ESTADO GRAVE DE SALUD, basado en el artículo 2, 43 y 83 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al Imputado ACACIO PESTANA NUNEZ, titular de la cédula de identidad número N° 10.966.020, por una medida menos gravosa temporal consistente en a detención domiciliaria con recorrido Policial, la cual deberá cumplir en su residencia ubicada en La avenida Alí primera con calle José Leonardo chirino casa sin edificio acacio de esta ciudad de Punto Fijo estado falcón. todo de conformidad con lo establecido 242 ordinal 1 Ejusdem, en aras de garantizar el derecho a la vida y a la salud consagrado en los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de quedo acreditado por el Médico forense el delicado estado de salud del hoy acusado quien padece de HEMORRAGIA DIGESTIVA SUPERIOR POR GASTRITIS EROSIVA, ENFERMEDAD ULCEROPEPTICA, ULCERA GASTRICA, ALERGIA A LA PENICILINA INGRESA CON VALORES DE 14.5 g/dI de hemoglobina y para el día de hoy presenta 9.3 g/dl refiere evacuaciones melenicas. Se realiza colonoscopia, en fecha 06-O 7-2017, donde se apreció rectocolitís aguda seco ascendente y hemorroides internas. Al examen físico paciente en regulares condiciones generales, afrebril álgido, con palidez cutáneo mucosa acentuada dolor a la palpitación en epigastrio con llenado capilar lento. En vista de cuadro clínico se sugiere: TRASLADAR EL SITIO DE CONFORT LIBRE DE INSALUBRIDAD, Y AMBIENTE LIBRE DE ES TRES DONDE PUEDA CUMPLIR CON LA DIETA BLANDA ADECUADA Y NORMAS DE HIGIENE PARA UNA EVOLUCIÓN SATISFACTORIA, CUMPLIR TRATAMIENTO MEDICO INDICADO, CONTROL PERIODICO CON MEDICO TRATANTE.
…”SEGUNDO Oficio lo conducen4e al comandante de Policarirubana de esta ciudad de Punto Fijo Estado falcón, para informar sobre el cambio temporal de medida impuesta al imputado de marras, así mismo informando que el mismo deberá ser trasladado hasta su residencia, donde cumplirá la medida de Arresto Domiciliario a fin de que se realicen recorridos o patrullaje para cumplir con vigilancia policial TERCERO Notificar al Fiscal 15 del Ministerio a los Defensores privados ABG. SOBEIDIS SANGRONIS, ABG. ELIEZER NAVARRO Y ABG. GERMAIN MIQUILENA, informando a la defensa privada que el hoy imputado deberá comparecer ante este Tribunal una vez sea dado de alta para levantar respectiva acta de imposición por lo cual se le hará saber a los policiales que si cuando sea dado de alta notificar a esta juzgadora a fin de ordenar el traslado del imputado para el acta de imposición. Cúmplase con lo ordenado…
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Fundamentó la Vindicta Publica su escrito recursivo de la siguiente manera:
(…Omissis…)
PUNTO PREVIO
Esta Representación Fiscal se dio por notificada en fecha 12 de julio de 2017 siendo el caso que se presenta este Recurso de Apelación en el primer día hábil de despacho siguiente a la mencionada notificación.

CAPITULO PRIMERO
BASE LEGAL DEL RECURSO DE APELACION

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón que le corresponda conocer del presente de RECURSO DE APELACION DE AUTO, el mismo se fundamenta de conformidad con lo establecido en el Artículo 439 numeral 4 y 50 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:
Artículo 439.- Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
…4.-las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…
…5.- las que causen un gravamen irreparable…

CAPITULO SEGUNDO
MOTIVACION DEL RECURSO DE APELACION

El Ministerio Público en ocasión al Hecho Punible presentado a conocimiento del Tribunal a quo, en contra del ciudadano ACACIO PESTANA NUÑEZ, titular de la cédula de identidad no. V- 10.966.020, escrito de acusación por encontrarse incursos en la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el articulo 259, 2° y 3° apartes con las agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 77 numerales 8,9 14 y 99 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano SAPH, presentó acusación en fecha 23 de junio de 2017 por el delito arriba mencionado por considerar que existen diversos elementos de convicción y medios probatorios para el enjuiciamiento del imputado de autos.
Ahora bien, se evidencia que el juez en fecha 10 de julio de 2017 declaró con lugar lo referente a la revisión de la medida por lo que otorgó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD consistente en DETENCION DOMICILIARIA al ciudadano ACACIO PESTANA NUÑEZ.
En el caso que nos ocupa, para que se mantenga medida consistente en privación de libertad, deben encontrase llenos los parámetros establecidos en la norma procesal, tal y como lo expuso esta Representación Fiscal en la Audiencia de Presentación: PRIMERO, la existencia del delito sancionado en la Ley penal con pena privativa de libertad (Principio de Legalidad); SEGUNDO, que existan elementos de convicción en las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento policial para estimar que la imputada de autos ha sido autora partícipe en la comisión del delito presentado a conocimiento del Tribunal a quo. TERCERO, la existencia real de Peligro de Fuga y Obstaculización.
Ahora bien, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en las actuaciones practicadas por el organismo policial actuante presentado a conocimiento del Tribunal a quo, a consideración de esta Representación Fiscal, se desprende la existencia de la presunta comisión del delito que se atribuye al ciudadano imputado los cuales fueron debidamente expresados el escrito acusatorio presentado dentro del lapso establecido en la norma adjetiva penal, los cuales a criterio de quien recurre, son suficientes para considerar como autor al imputado de autos por los hechos en los que resultó víctima el ciudadano SAPH, considerándose a su vez que la resolución revisando medida por un menos gravosa no es lo apropiado toda vez que la PRIVACION DE LIBERTAD no es en este caso desproporcionada visto el daño causado a la víctima.
De igual forma, se es del criterio que el juez decidió lo ya mencionado sin tener en consideración todas las circunstancias que rodearon y ameritaron la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada en el acto Oral de Presentación, CUYAS CIRCUNSTANCIAS DE LA IMPUTACION FISCAL NO HAN CAMBIADO, EL DAÑO CAUSADO Y EL EVIDENTE PELIGRO DE FUGA.
Es importante señalar:
“En cuanto Derecho penal de un Estado social, deberá legitimarse como sistema de PRO TECCION EFECTIVA DE LOS CIUDADANOS, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida —y sólo en la medida- de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho penal de un Estado DEMOCRATICOS DE DERECHO, deberá someter la prevención penal a otra serie de LÍMITES, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho penal
…Lo dicho basta aquí para poner de manifiesto que nuestro modelo de estado aconseja decidir la alternativa básica de retribución o prevención en favor de una prevención limitada que permita combinar la necesidad de proteger a la sociedad no sólo con las garantías que ofrecía la retribución, sino también con las que ofrecen otros principios ¡imitadores.” (MIR PUIG. Ob. Cit., p. 65)
Sin duda alguna este tipo de decisiones genera en la sociedad un desasosiego y malestar, conllevando probablemente a un desinterés por parte de la ciudadanía a denunciar actos reprochables que deben ser castigados con sanción ejemplarizante más aun si se trata de niños, niñas y adolescentes.
Aun y cuando el imputado, beneficiado con DETENCION DOMICILIARIA presente patología, a padecida por el mismo no ha sido certificada como grave y debió ser tratada en centro hospitalario y durante su permanencia en dicho centro ser custodiado por funcionarios pertenecientes al organismo aprehensor o del que a bien disponga el órgano jurisdiccional.
Es de mencionar que el Ministerio Público, a través de la Fiscalía Vigésima Tercera de esta Circunscripción Judicial, no solicito valoración médico forense alguna por lo que se considera que al ser la misma inexistente no debió otorgarse revisión de medida hasta la realización de (a misma por un médico con cualidad de servidor público

PETITORIO

Por las razones expuestas, solicito a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón, sea declarado CON LUGAR el RECURSO DE APELACION DE AUTO, interpuesto por esta Representación Fiscal en la presente causa, y sea revocado el auto dictado en fecha 10 de julio de 2017, por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Falcón, mediante el cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD consistente en DETENCION DOMICILIARIA al ciudadano ACACIO PESTANA NUÑEZ.

(…Omissis…)

III
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Por otra parte el Abogado ELIEZER NAVARRO COLINA, actuando en este acto como Defensor Privado del ciudadano UCACIO PESTANA NUÑEZ, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
(…Omissis…)
Considera esta defensa que el escrito recursivo interpuesto p01’ los Representantes del Ministerio Publico, carece de fundamentación jurídica, cierta y real, al extremo de que no señala, ni es posible deducir de su contenido, cuales son los puntos a impugnados contra la decisión, y con fundamento del recurso, lo cual es un requisito esencial exigido por el legislador en los artículos 426 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal vigente por vía de Decreto.
En otras palabras se hace evidente a todas luces que el escrito fiscal presentado como medio impugnativo no está sustentado y tampoco se señala bajo que motivo o causa ESPECIFICA de las establecidas en los numerales del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se fundamenta, a saber: 1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. 2.- Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. 3.- Las que rechacen la querella o la acusación privada. 4.- Las que declaren la procedencia (le una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. 6.- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena. 7.- Las señaladas expresamente en la ley.
Ya que no basta que anuncie la causal de ley sino que debe fundamentar de qué manera se genera la vulneración de los derechos que alega para que pueda saberse sobre cual o cuales punto apela para en consecuencia poder la contra parte ejercer la contestación y en su oportunidad procesal la Alzada evaluar sus alegatos que no puede ser sorpresivos y distintos a los a los planteados y resueltos dentro del proceso penal.
Así las cosas, se observa del escrito fiscal que existe una profunda confusión o equivocación al señalar el recurrente que no han variado las circunstancias que rodearon y ameritaron la medida de privación preventiva de libertad solicitada en la Audiencia de Presentación, pues se trata sin duda que estarnos en presencia de una decisión que decretó el cambio de sitio de reclusión en protección al derecho a la vida y salud del justiciable a tenor de lo establecido en los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual es una obligación del Estado velar por quienes se encuentran privados de libertad, es decir, la misma se fundamenta en el estado de salud complicado y grave que presenta el ciudadano ACACIO, PESTANA, acreditado en autos por dos exámenes médicos forenses, informes por el médico especialista Gastroenterólogo, la cantidad traslado médicos al punto que tuvo que ser hospitalizado de emergencia y sometido a una intervención quirúrgica, lo cual de modo alguno signifique que la juzgadora este nuevamente analizando las circunstancias el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal que correspondió a la llamada Audiencia de Presentación.
Ahora bien, indica el recurrente que el Ministerio Público presentó escrito Acusatorio en fecha 23 de Junio de 2017 por el Delito de Abuso Sexual a Niño en Grado de Continuidad previsto y sancionado en el artículo 259 ordinales 2 y 3 apartes con las agravantes del artículo 77 numerales 8, 9, 14, 99 del Código Penal cometido en perjuicio del niño SAPH por considerarlo, autor. No obstante, y a pesar que es traído este punto en un momento procesal no correspondiente. pues la irrita acusación presentada por la vindicta publica, es para ser resuelta en una eventual realización de Audiencia Preliminar y no por esta vía recursiva, sin embargo en igualdad de condiciones se hace propicia la oportunidad procesal por la gravedad de los vicios existentes de efectos de nulidad absoluta que lesionan la estructura del debido proceso y pulveriza el derecho a la defensa del Ciudadano Acacio Pestana que antes de la Acusación la defensa solicitó la realización de varias diligencias de investigación necesarias para la búsqueda de la verdad y fueron negadas infundadamente por la representación fiscal truncando la posibilidad del investigado de aporta elementos exculpatorias y de obtener sus medios de prueba, siendo peor el hecho que en el propio escrito fiscal llamado acusación fue terriblemente utilizado para pretender informar a la defensa que habían sido negadas otras tantas diligencias de investigación, quizás hecho de esta manera para impedir que se ejerciera el control judicial tal corno se efectuó en la resolución de las primeras y contra el cual se ejerció el recurso de apelación. Acusación esta que fue presentada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio la cual había sido recusada por citrato desigual entre’ otros factores con las partes del proceso y la parcialidad evidente con una de ellas, quienes tenían el derecho que se investigara buscando los elementos bien sean Culpatorios o Exculpatorios sin obstaculizarse la búsqueda de la verdad más aun en este caso donde por las particularidades del mismo, existe la presunción fundada que el niño aún puede estas siendo sometidos a actos de abuso por lo que fue elevadas a las instancias jerárquicas de Caracas los vicios denunciados que hacen gravísimas la manera como se ha llevado este caso en el cual se desestima infundadamente y se omiten pruebas hasta de carácter científicas según los métodos para su obtención’ y procesalmente de Certeza en su resultado al evidenciarse:
1.- Que fue ordenada la realización de un Examen Forense por Consejo de protección del niños, niñas y adolescente de Carirubana CENNA, en fecha 20 de Abril del 2017 siendo practicado por el médico forense Dr. Carlos Aponte en fecha 20 de Abril del 2017, en el que establece como resultado que se esta en presencia ele un niño ele siete años de edad con esfínter hipotónico, con UNA SOLA LASERACIÓN en posición a las 11 según las agujas del reloj.
2.- Que fue ordenado por los Representantes ele la Fiscalía Décimo
Quinta del Ministerio Público la realización de un segundo Examen
Forense en fecha 30 ele Mayo del 2017 efectuado por los doctores Nelly Seijas y Jorge Reyes, adscrito a la Unidad de Criminalística del Ministerio Público Caracas en el cual se establece que el mismo niño de siete años no presenta en su ano NINGUNA LESIÓN.
3.- Que fue ordenado por los Representantes ele la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público la realización de un Tercer Examen Forense en fecha 07 de Junio 2017, efectuado por el Dr. Luís Urbina, adscrito a servicio de Medicina y ciencia Forenses SENAMECF de Coro, el cual indicó que se está en presencia de un niño de siete años con ano hipotónico PERO CON TRES LASERACIONES en posiciones según la manecillas del reloj a las 12, a las 6, y a las 9.
4.- Que la denunciante madre del menor en el decurso de la investigación y cada vez que le fue tomada declaración (seis veces) cambiaba la circunstancias de modo, tiempo y lugar ele como según ella sucedieron los hechos para luego colocar entre dicho las actas ele investigación y administrativas efectuadas por los funcionarios del CINNA y del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
5.- Que fue realizada la Prueba Anticipada en la que se desprende que ele lo declarado o informado por el niño, manifestó que su papá le tocó COMO SABES QUE FUE CON EL DEDO R- PORQUE MI MAMÁ ME LLEVO EL LUNES ENTONCES ERA DOMINGO Y PASO ESO P- COMO SABES QUE FUE CON UN DEDO R- PORQUE EL DR LE DIJO A MI MAMÁ Y MI MAMÁ ME DIJO A MÍ QUE ERA CON UN DEDO (..).
Valga decir que de esta declaración no solo se desprende que el niño estaba siendo manipulado, sino que además desdice de las seis declaraciones rendidas por su madre en el decurso de la investigación. Pues tan solo se pudiera decir que de forma afirmativa indica que su papá le toco el rabito.... VISTE A TU PAPÁ CUANDO TE ESTABA TOCANDO R- NO P Y PORQUE NO LO VISTE R- PORQUE ESTABA DORMIDO, pero fue su mamá que le dijo pero no lo vio, no le dolió. Lo que hace pensar cuantos padres cuidando, limpiando, bañando o revisando a su hijo le ha tocado el rabito e incluso cualquier parte del cuerpo sin que esto constituya abuso sexual o actos lascivos.
Ciudadanos Magistrados forzosamente hicimos este paréntesis en esta fase del proceso vistos los señalamientos que hace la Representación Fiscal al recurrir, trayendo que presentada una acusación, pero en la que no se dice, lo UT supra señalado, sino que por el contrario se afirma que desecha la prueba de examen forense emana de la Unidad Criminalísticas Caracas, vale decir la perteneciente a la misma Institución para la que él trabaja- Ministerio Público para concluir bajo lo que estimamos un Fraude Procesal por el falso supuesto de hecho que los otros dos exámenes emanados de Punto Fijo SENAME y Coro SENAME, coinciden en su resultados, cuando eso no es cierto, pues el primer examen establece como resultado UNA SOLA LASERACIÓN A LA 11 SEGÚN AGUJAS DEL RELOJ y el TERCER EXAMEN FORENSE indica TRES LASERACIONES TODAS EN POSICIONES DISTINTA 9,6, y 12, lo que hace presumir que el niño aun pudiera estar siendo abusado por una persona distinta a la del Ciudadano Acacio Pestana que es su padre y fue quien impulsó la investigación mediante escrito presentado por ante la Fiscalía Superior del Estado Falcón por ser inocente y el primer interesado en que se le de protección a su hijo para que no siga siendo afectado por lo que debió la vindicta publica investigar incluso ordenando la realización de otro examen y no haber acusado con lo que pudieran ser pruebas falsas.
Volviendo al punto que suponernos era la intención de la apelación tendríamos que concluir que la Representación Fiscal no se percató que en el expediente cursan exámenes médicos practicados al ciudadano Acacio Pestana y que tampoco observó el auto motivado publicado por la juez de la instancia quien en su decisión se forma detallada y fundada dejó asentado.
Un recorrido procesal concerniente a todo los actos procesales que guardan relación con el análisis intelectual y de derecho tornados en cuenta para otorgar el Cambio de Sitio de Reclusión basado en los artículos 43 y 83 Constitucional.
En este sentido se observa cursante en el expediente varios exámenes que certifican la gravedad del estado de salud del ciudadano ACACIO IESTANA e incluso un Oficio suscrito por el Comisionado Jefe Abg. Jesús Eduardo López Marcano, informando al Tribunal que el ciudadano Acacio Pestana, fue trasladado a la Clínica Especialidades en el cual quedó hospitalizado por presentar dolores abdominales, tal corno puede verificarse en los folios 99 de la causa principal Examen Médico Forense de fecha 04 de Julio de 2017, suscrito por el médico forense DR PABLO SIVILA en el cual concluye “En vista del Cuadro Clínico se sugiere: -Trasladar a sitio de confort libre de estrés donde pueda cumplir con dieta adecuada.- Cumplir tratamiento médico indicado.- Control periódico con médico tratante. Igualmente en el folio 105 de la causa principal Examen Médico Forense de fecha 07 de Julio de 2017, suscrito por el médico forense DR. PABLO SIVILA en el cual concluye “En vista del Cuadro Clínico actual se sugiere:-Trasladar a sitio de confort libre de insalubridad y ambiente libre de estrés donde pueda cumplir con dieta blanda adecuada y normas de higiene para una evolución satisfactoria.- Cumplir tratamiento médico indicado.- Control periódico con médico tratante. En el folio 111 y 112 Oficio O/DG/N° 076-017 de fecha 10 de Julio 2017 en el cual el comandante de la Policía Municipal de Carirubana informa al Tribunal del traslado del justiciable a una centro asistencial por problemas de salud. Así como también consta en el folio 121 INFORME MEDICO GASTROENTEROLOGIA de fecha 29 de Junio de 2017, suscrito por el Dr. GUSTAVO E MEDINA. L; en el cual se indica que el ciudadano Acacio Pestana, le fue Diagnosticado:
1.-HEMORRAGIA DIGESTIVA SUPERIOR ENFERMEDAD ULCEROPETICA (ÚLCERAS GÁSTRICA Y DUODENA)
2.- ENFERMEDAD REFLUJO GASTROESOFAGICA.
3.- SINDROME DISÉPTICO.
4.- DESHIDRATACIÓN MODERADA.
5.- DISPESIA.
6.- BARRO BILIAR. PLAN: HOSPITALIZACIÓN PARA EVALUACIÓN Y SEGUIMIENTO DE SIGNOS SÍNTOMAS SUGESTIVOS DE NUEVO RESANGRADO. DIETA PROTECCIÓN GASTRODUODENAL, HIDRATACIÓN PARENTERAL, INHIBIDORES DE BOMBA DE PROTONES, CONTROL DE LABORATORIOS, ATENTOS DEL CASO.
Estas circunstancias corroborarles en autos hacen incomprensible en derecho y aplicando la lógica común la aseveración fiscal en cuanto a “…Aun y cuando el imputado, beneficiado con DETENCION DOMICILIARIO presente patología, la padecida por el mismo no ha sido certificada como grave y debió ser tratado en centro hospitalario y durante su permanencia en dicho centro ser custodiado por funcionarios pertenecientes al organismo aprehensor o del que a bien disponga el órgano jurisdiccional…“. Es decir, si revisamos pormenorizadamente el expediente se puede constatar que el deseo fiscal está plenamente y perfectamente acreditado en autos al cursar en sus exámenes médicos forenses y de especialista, al igual que el mismo fue tratado en centro hospitalario con custodia policial.
No obstante, resulta alarmante en derecho que la Representación Fiscal indique en su escrito recursivo que “Es de mencionar que el Ministerio Público, a través de la Fiscalía Vigésima Tercera de esta Circunscripción Judicial, no solicitó valoración médica forense alguna por lo que se considera que al ser la misma inexistente no debió otorgarse revisión de medida hasta la realización de la misma por un médico con cualidad de servidor público.” Pareciera pues que pretende la Representación Fiscal marcar un precedente histórico garrafal en la historia del derecho al querer sostener que solo la vindicta pública es el competente para solicitar dentro del proceso penal “una valoración médico forense”, lo cual a consideración de esta defensa destruiría la naturaleza propia del sistema acusatorio, limitando el derecho a la defensa de poder peticionario en protección al derecho a la vida y salud de quien defienda para que conste en autos y surta los efectos de ley pero peor aún sería que se le quiera arrebatar esta atribución al Juez de Control quien como garante del proceso y como juez constitucional no pueda solicitar una valoración médica forense tal como sucedió en el presente asunto toda vez que, el examen forense representa el medio de prueba idóneo para constatarse el estado de salud de una persona en protección a su vida, según lo preceptuado en los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En todo caso y sin que tenga menos importancia pareciera aludir el representante fiscal que los exámenes médicos existentes ya que reconoce que existe una patología están suscrito por alguien que no tiene cualidad de servidor publico, circunstancias están que deben ser desestimadas por la Alzada al verificarse que sostener este criterio seria colocar al justiciable ante un escenario de Inseguridad Jurídica que destruiría la expectativa plausible y armónica de los criterios sostenidos en materia de salud por nuestro Tribunal Supremo de Justicia e incluso de nuestra propia Corte de Apelaciones corno por ejemplo lo sostenido por la misma en la sentencia con la que la juzgadora ilustra su propia decisión.
Por lo que siendo así las cosas y no habiendo puntos a impugnar por la parte recurrente lo más ajustado a derecho repetirnos de ser admitido el escrito fiscal sería que esta Honorable Corte de Apelaciones del Estado Falcón Declare SIN LUGAR, ratificándose la Decisión de la Jueza de Instancia de fecha diez de julio de 2017 (10-07-2017), emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón donde se decreta el Cambio de Sitio de Reclusión. Y ASI LO SOLICITAMOS.

(…Omissis…)
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los alegatos expuestos por el Abogado FELIX DANIEL SALAS DIAZ, Fiscal Provisorio de la Fiscalia Vigésima Tercera del Ministerio Publico del estado Falcón, este Tribunal de Alzada pasa a resolver sobre el fondo de las pretensiones de la siguiente forma:
La esencia del presente recurso de apelación reside en el desacuerdo del parte recurrente, respecto a la medida cautelar acordada a favor del ciudadano ACACIO PESTANA NUÑEZ, imputado de autos en la causa signada con la nomenclatura IJ11-P-2017-000099, consistente a ARRESTO DOMICILIARIO, decretada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo.
Observó esta Corte de Apelaciones de la revisión efectuada a las actuaciones que conforman el asunto penal Nº IJ11-P-2017-000099, los múltiples traslados médicos acordados por la Juzgadora Segundo de Control, a los fines de someterlo a Evaluación Medica en virtud del comprometido estado de salud del ciudadano imputado de marras, por otra parte se observa además que consta en el expediente informe medico suscrito por el especialista en Gastroenterología DR. GUSTAVO MEDINA L., el cual refleja lo siguiente:
“SE EVALUA VIA INTERCONSULTA A MASCULINO DE 49 AÑOS DE EDAD, QUIEN PRESENTA INICIO DE ENFERMEDAD ACTUAL HACE 24 HORAS CARACTERIZADO POR PRESENTAR EPIGASTRALGIA, PIROSIS, REGURGITACION, DISTENSION ABDOMINAL Y LLENURA, OSTRANDIAL, EN VISTA DE EXACERBACION DE SINTOMAS Y ASOCIARSE A CUADRO CLINICO, NAUSEAS, VOMITOS, Y VACUACIONES TIPO MELENICAS, MODERADA CANTIDAD, INTERMITENTE ACOMPAÑADA DE MAREOS, DEBILIDAD GENERALIZADA RAZON POR LA CUAL ACUDE.
EXAMEN FISICO: TA: 90/50 MMHG FC: 100X”FR: 18X”
LUCE EN APARENTES REGULARES CONDICIONES GENERALES, AFEBRIL, MUCOSA ORAL CON SALIVA FLUIDA, TOLERA EL DECUBITO, ACENTUADA PALIDEZ CUTAEO-MUCOSA. CARDIOPULMONAR ESTABLE. ABDOMEN RSHSPS, BLANDO, DEPRESIBLE, DOLOROSO A LA PALPACION EN EPIGASTRIO. EXTREMIDADES SIN EDEMAS NI VARICES, NEUROLOGICO CONSERVADO.
GASTROSCOPIA 28/06/17: ULCERAS GASTRICAS Y DUODENAL GASTROPATIA EROSIVA DE CUERPO Y ANTRO GASTROPATIA ERITEMATOSA DE FUNDUS.
ECO BDOMINAL: BARRO BILLAR.
DISGNOSTICOS:
1. HEMORRAGIA DIGESTIVA SUPERIOR ENFERMEDAD ULCEROPETICA (ULCERAS GASTRICA Y DUODENAL).
2. ENFERMEDAD REFLUJO GASTROESOFAGICO.
3. SINDROME DISPEPTICO
4. DESHIDRATACION MODERADA.
5. DISPERSIA.
6. BARRO BILIAR.
7. PLAN: HOSPITALIZACION PARA EVALUACION Y SEGUIMIENTO DE SIGNOS Y SONTOMAS SUGESTIVOS DE NUEVO RESANGRADO, DIETA PROTECCIÓN GASTRODUODENAL, HIDRATACION PARENTERAL, INHIBIDORES DE BOMBA DE PROTONES, CONTROL DE LABORATORIOS, ATENTOS DEL CASO.”.

En este mismo orden de ideas, se observa, de la revisión realizada a las actuaciones que el Médico Forense DR. PABLO SIVILA, adscrito al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses, ratificó lo diagnosticado por el Médico Privado especialista; expresando el referido informe forense lo siguiente:
“El suscrito Medico Forense, en cumplimiento de lo ese Despacho en su oficio Nro. 2C-2491-2017, de fecha 07/07/17, ya que guarda relación con el asunto Nro. IJ11-P-2017-000099, de conformidad a lo establecido en el articulo 225 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con el articulo 74 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, hemos practicado un reconocimiento medico legal al ciudadano ACACIO PESTANA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.966.020, al examen practicado en la clínica Especialidades se aprecia.
Se realiza segundo reconocimiento medico legal a petición del Tribunal arriba mencionado. Apaciente masculino de 45 años quien se encuentra hospitalizado en Centro Clínico Privado denominado clínica de Especialidades, desde el día 29/06/17, hasta la practica de la presente evaluación, bajo el numero de historia 68794 con el diagnostico de:
-Hemorragia digestiva superior por gastritis erosiva.
-enfermedad ulceropeptica.
-Ulcera Gástrica.
-Alergia a la penicilina ingresa con valores de 14.5 g/dl de hemoglobina y para el día de hoy presenta 9.3g/dl refiere evacuaciones melenicas.
-Se realizó colonoscopia, en fecha 06-07-2017, donde se apreció: rectocolitis aguda seco ascendente y hemorroides internas.
Al examen físico pacientes en regulares condiciones generales afebril algico con palidez cutáneo mucosa acentuada, dolor a la palpación en epigastrio de moderada intensidad con llenado capilar lento.
En vista del cuadro clínico actual se sugiere:
-Trasladar a sitio de confort libre de insalubridad y ambiente libre de estrés donde pueda cumplir con dieta blanda adecuada y normas de higiene para una evolución satisfactoria.
-Cumplir tratamiento medico indiciado
-Control periódico con medico tratante.”

Cabe advertir por esta Alzada, que la Ad quo a los fines de resolver el petitorio efectuado por la defensa del acusado, atendió a las premisas de carácter constitucional y a los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por la Republica, ateniente al derecho que posee toda persona de su libertad de acceder a la salud como un derecho fundamental que el Estado debe a toda persona, basándose en los siguientes artículos:
Art 43 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela: “El derecho a la vida es inviolable… omissis, el Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad…”
Art 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela: “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado que lo garantizara como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará las políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud…”
Art 19 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los Tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Republica y con las leyes que los desarrollen.
De dichos extractos se evidencia que existe la obligación del Estado Venezolano, de proteger la salud de los habitantes, ya que es un derecho intrínseco de la persona humana y en este caso cobra mas fuerza por estar la persona privada de su libertad portando una enfermedad ULCEROPEPTICA (Gastrointestinal) muy delicada, y los Centros de Reclusión en el país no son aptos para una persona que presente “…Hemorragia digestiva superior por gastritis erosiva, enfermedad ulceropeptica, Ulcera Gástrica, evacuaciones melenicas, Se realizó colonoscopia, donde se apreció, rectocolitis aguda seco ascendente y hemorroides internas, examen físico con condiciones generales afebril algico con palidez cutáneo mucosa acentuada, dolor a la palpación en epigastrio de moderada intensidad con llenado capilar lento…”

Siendo que, los criterios jurisprudenciales vigentes hasta la fecha determinan equiparar desde el punto de vista material la Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Detención Domiciliaria, implicando esta última un cambio del lugar de reclusión, y como se observa en el presente caso, el Tribunal de Control revisó la medida de privación judicial de libertad, fijando como lugar a cumplirla en el domicilio del mismo, en una especie de adminiculación de un mismo pronunciamiento con supuesto legales regulados en normas jurídicas distintas, esto es, en los artículos 236 y 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, pero que en todo caso no comportaban la libertad del imputado.

Dentro del contexto que se analiza, la decisión judicial que impugnó el Ministerio Público, comporta para el imputado una Privación Preventiva de su Libertad y no su Libertad, cuya naturaleza jurídica, se insiste, es igual a la contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que únicamente lo que las difiere es el sitio de reclusión, conforme a doctrinas reiteradas establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de las cuales se juzga oportuno citar la siguiente: "... la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a los solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado y no la libertad del mismo..." (Sent. N° 453 del 04-04-2001, Exp. N° 01-0236; 1.213 del 15/06/2005)).

Esta doctrina de la Sala aparece ratificada en sentencia N° 883 del 27/06/2012, que indicó: “La medida de detención domiciliaria prevista en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal se equipara en su contenido a la medida de privación judicial preventiva de libertad…”

Ello es así, por cuanto el supuesto de la detención domiciliaria tiene los mismos efectos de la Privación Judicial Preventiva de Libertad que se cumple en los internados judiciales, lo cual permite el aseguramiento del imputado investigado para lograr su comparecencia a los actos del proceso.

De todo lo anteriormente transcrito, estima esta Alzada que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 10 de Julio de 2017, mediante el cual revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado de marras, imponiendo una medida cautelar consistente en arresto domiciliario, garantiza de igual manera las resultas del proceso, siendo que el más alto Tribunal de la República ha sostenido que además de la privación ordinaria de libertad como máxima cautelar preventiva contenida en el articulo 236 ejusdem, existe la privación judicial preventiva del numeral primero del articulo 242.1 eiusdem, esto es, la detención domiciliaria, que según esta instancia, dicha medida reporta como diferencia solo el cambio del centro de reclusión preventiva, así lo ha establecido la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en sentencia No 453 del 4 de Abril de 2001, y ratificada recientemente en sentencia de la misma sala, Número 1046, del 06 de Mayo de 2004, en la que señala: “ No obstante lo anterior, la sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada al imputado por el juez de Control, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de Libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta libertad, del mismo…(sic) ”. por cuanto dicha medida es suficiente para mantener al acusado sometido al proceso que se le sigue, siendo que la medida de detención domiciliaría sigue siendo Medida de Privación de Libertad, es por lo que se acuerda mantener al imputado de autos con la medida de DETENCIÓN DOMICILIARIA, conforme el articulo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar los principios y garantías constitucionales, previsto en el articulo 44 en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta medida suficientes para garantizar las resultas del proceso...Así se decide.

En consecuencia de lo antes referido, esta Alzada, pudo constatar, que no le asiste la razón al Ministerio Público, por cuanto la Jueza A quo en su decisión, fundamento las razones por las cuales consideró el Tribunal recurrido que lo procedente era el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, siendo esta decisión una resolución motivada, con un razonamiento lógico que permite a las partes conocer el porqué de la decisión tomada.

Siendo así, ha quedado demostrado que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, estando debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de conformidad con el ordinal 1º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado FELIX SALAS, Fiscal Provisorio de la Fiscalia Vigésima Tercera del estado Falcón.
SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal; Extensión Punto Fijo, en fecha 10 de Julio de 2017, mediante la cual acordó a favor del imputado ciudadano ACACIO PESTANA NUÑEZ, sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de la contenida en el numeral 1 consistente en Arresto Domiciliario, del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia, bájense las actuaciones en su oportunidad legal y remítase el asunto a su Tribunal de origen.

Dado, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, en Santa Ana de Coro a los 31 días del mes de Octubre del año 2017.

Las Juezas y el Juez integrantes de la Corte de Apelaciones:

La presidente de la Sala;

IRIS CHIRINOS LOPEZ
JUEZA SUPLENTE

RHONALD DAVID JAIME RAMIREZ
JUEZ PROVISORIO PONENTE

MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PROVISORIA

HAYDELIX MOGOLLON
SECRETARIA ACCIDENTAL

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria Acc.

Nº de resolución: IG012017000533