TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 19 de Septiembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2016-003032
ASUNTO : IP01-R-2016-000187

JUEZA PONENTE: IRIS CHIRINOS LÓPEZ

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de auto, interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO GRATEROL, Cedula de Identidad N° V- 9.517.859, inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el Nº 69.011, el cual se encuentra debidamente juramentado como Defensor Técnico de la ciudadana DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ, Venezolana, soltero, titular de la cedula de identidad N° V-9.929.472, imputada de autos en el asunto penal Nro IP01-P-2016-003032, contra el auto publicado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Coro, en fecha 12 de Julio de 2016, en la que se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 05 de Septiembre de 2017, se le dio entrada al presente Recurso de Apelación y bajo el Sistema Juris 2000, se designa como Ponente a con quien tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 12 de septiembre del año 2017, esta Corte de Apelaciones, declara admisible el Recurso de Apelación interpuesto, en su condición de Jueza Presidenta Provisoria de esta Sala, a fin de abocarse al presente asunto penal.
En fechas 13,14 y 15 del mes de septiembre de 2017 no se dio despacho en la Corte por razones justificadas.
La Corte de Apelaciones para decidir, observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Explanó, que de conformidad con lo que prevé el Artículo 440(…) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente.

Que en el presente caso se trajo a colación decisión judicial que se encuentra expresamente establecida en la Ley como recurrible, tal como lo prevé Artículo 426, Artículo 427, el Articulo 439(…), Artículo 440, Artículo 441(…), del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideró preciso la defensa, dejar constancia, que en cuanto a la temporaneidad, que señala el legislador que la misma ha de realizarse dentro de los cinco días siguientes a la publicación del texto integro, pero es el caso de que esta decisión fue dictada fuera de los lapsos previstos en la Ley, que siendo así, EN FECHA 14 DE JUNIO DE 2016, se realizó la Audiencia de Presentación de su patrocinada, y el Tribunal recurrido publico la resolución del privativa de libertad EN FECHA 12 DE JULIO DE 2016, casi un mes después, siendo así, que en FECHA VIERNES 22 DE JULIO DE 2016, le facilitan el expediente para fotocopiar el mismo, así como también de la publicación del Auto que decreto la Privación de Libertad de su patrocinada, y de ello se dejó constancia del libro que se lleva por ante el archivo del mencionado Circuito Judicial, como también del libro que se lleva por ante la Oficina de Atención al Publico, de lo que se traduce que la Defensa Privada fue notificada tácitamente al momento de accesar y tener conocimiento del texto integro de la mencionada publicación.
En consecuencia, de se dejó constancia de la TEMPORANEIDAD del presente recurso, y debiendo computarse el señalado lapso desde el día de la notificación del defensor en el caso de marras, debería comenzar a computarse a partir del día siguiente a la obtención de las copias simples expedidas a la Defensa Privada, y para ello es importante señalar el siguiente criterio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón Santa Ana de Coro, 8 de Mayo de 2008, en el asunto principal SUNTO: IP01-R-2007-000181, con Ponencia de la Magistrada, en este caso la JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL, en consecuencia consideró la defensa, que queda así fundamentada la temporaneidad de la presentación de este medio impugnatorio, de igual forma la Defensa, argumenta, que los motivos que considera el tribunal recurrido para declarar procedente la Privación de Libertad.

Esgrimió la Defensa, que el Juzgador Presidente del Tribunal recurrido, considera que procede la Privación de Libertad de la encartada de autos, por:

”… En lo que respecta a la detención del imputado, observa esta instancia del estudio de las actuaciones, que en el caso de autos la detención de los ciudadanos GEOBANIS JESUS BRACIIO Y DANIA GREGORIA GLITIERREZ, se efectuó por funcionarios adscrito a la Policía Municipal de Mauroa del estado Falcón, luego que realizaban un recorrido por los alrededores de la licorería ROSARIO II de la población de Mene Mauroa, Cuando avistan a los ciudadanos en una actitud sospechosa y observan cuando uno de los ciudadmws le entrega al otro un• envoltorio en aptitud sospechosa, razón por la cual los funcionarios actuantes proceden a detenerse y luego de una pequeña revisión corporal, incautan envoltorio contentivo de lo que resulto ser luego de practicadas las experticias de rigor COCAINA…” (Copiado textual mío).

Explanó, que es importante y necesario copiar textualmente el párrafo donde los funcionarios actuantes aprehenden a su patrocinada, y lo hace de la manera siguiente;
“… en momentos cuando nos desplazábamos por la avenida principal de la referida localidad, específicamente por las adyacencias de la licorería “ROSARIO II”, visualice a un ciudadano que vestía para el momento un pantalón tipo blue jeans y una franela deportiva de color azul con la inscripción en la parte delantera que se lee “tratamiento químico”, quien permanecía de pie al bordé de la vía por donde transitábamos y a su lado izquierdo muy próximo a este ciudadano se encontraba una ciudadana quien vestía para el momento una blusa de color blanco y una licra de color amarillo, inmediatamente me percaté que el ciudadano en mención en ese preciso momento introdujo una desus manos entre el pantalón que bestia, específicamente a la altura en Lo región genital, de donde sustrajo algo que por la premura con la que ejecuto el movimiento no se logró precisar de qué se trataba y seguidamente entrego a la ciudadana que permanecía a su alrededor, quien oculto debajo de la axila izquierda lo que había recibido de parte de ciudadano en referencia, presumiendo que se trataba de algún hecho ilícito, procedí a indicarle al funcionario conductor de la unidad vehicular donde nos trasladábamos que de tu ojera la mardia y al hacerlo descendimos identificándonos a viva voz como funcionario policiales de conformidad a lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánico del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, procediendo el suscrito a efectuarle al ciudadano aun por identificar un registro corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del supra citado Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando entre sus ropas o adherido a su cuerpo elementos u objetos de interés crirninalisticos, simultáneamente a esta acción el funcionario policial quien me acompañaba, le exigii5 a la ciudadana presente en el lugar, que exhibiera lo que mantenía oculto en la región axilar de su cuerpo, siempre con el apego a lo establecido en el artículo 192, ejusdem, relativo al respeto y al pudor de las personas…”.

Ahora bien, instó a observar, que el ciudadano Juez quien decidió la privación de libertad de su defendida en ningún momento dejó constancia en su auto motivado que la imputada de autos fue requisada por el funcionario de sexo masculino, solo hace mención a unos ciudadanos, pero no específica que entre los detenidos existe una mujer, llamando poderosamente la atención a la defensa de esos señalamiento por parte del Juez sentenciador, por lo que observó, que Traduciéndose esa requisa corporal a una actuación totalmente violatoria a lo consagrado en el artículo 192(…) de la Ley Penal Adjetiva.
Destacó, que es de apreciar, que la actuación por parte de los funcionarios actuantes o aprehensores encuadra perfectamente en violaciones flagrantes al Debido Proceso, es decir, que los funcionarios debieron como imperativo legal solicitar apoyo de una funcionaria de sexo femenino para poder practicarle la requisa corporal a su patrocinada y en el case de marras no fue así, más bien los funcionarios actuantes dejan expresa constancia en el Acta Policial de FECHA 12 DE JUNIO DE 2016, que uno de ellos le solicitó al otro, que requisara a la ciudadana hoy privada ilegítimamente de libertad, mas bien, no dejan constancia que existiera una funcionaria de sexo femenino durante el procedimiento, y de ello se evidencia de la mencionada Acta Policial, cuando suscriben la misma con los nombres de: SUPERVISOR AGREGADO (PF) WUALBER MENDEZ y OFICIAL (IMPM) YIRGUIN ZAMBRANO.
Recalcó, que no le está permitido a los funcionarios actuantes durante la aprehensión de ciudadanos actuar a espaldas de las normas establecidas en la Ley, en el caso de marras, los señalados funcionarios conculcaron de manera flagrante lo contenido en el artículo 192(…) de la Ley Penal adjetiva, violando de la misma manera los derechos y garantías Constitucionales que le corresponden a su patrocinada, es por ello que solicitó se declare la nulidad absoluta de la señalada Acta Policial, por haber sido realizada en contravención a la lo Ley, la cual se encuentra contemplada en el artículo 175(…) de la Lay Penal adjetiva, que estatuye:

Concatenó, que de igual manera fue violada de manera flagrante la norma rectora a toda actuación sea, Civil, Penal o Administrativa, en el caso que le ocupa, fue conculcado el Debido Proceso contemplado en el artículo 49(…) de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela., consideró necesario señalar lo siguiente; Control de la Constitucionalidad Artículo 19(…).

Encontró, que de todo lo expuesto emerge con luminosidad la violación del debido proceso, lo que constituye un vicio de nulidad absoluta a tenor del artículo 175(…) del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de depurarlo, debe ser declarada su NULIDAD ABSOLUTA, y conforme a lo dispuesto en el artículo 175(…) del Código Orgánico Procesal Penal, por haber actuado los funcionarios mediante acciones opuestas a la Constitucionalidad y a la Legalidad, lo que convierten al objeto incautado en una prueba ilícita, habida cuenta de su origen, conforme a lo pautado en los artículos 13(…) y 181(…) ejusdem, que disponen: “ proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas.. .“ y “Los elementos de convicción sólo tendrán valor sin han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código...”. Y declarada la NULIDAD ABSOLUTA, el Acta Policial de fecha 12 de Junio de 2016 por cuanto las irregularidades señaladas NO PUEDEN SER SUBSANADAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR. Tal como lo establece el artículo 179(…) ejusdem, Tenemos entonces que, afecta a la IMPUTACION hecha, y en consecuencia a la Acusación, que podría presentar la Vindicta Pública.
Agregó, que en cuanto a la nulidad solicitada es debido a que las actuaciones antes indicadas, constituyen PRUEBA ILICITA y para analizar este aspecto por lo que debió señalar que el Artículo 3(…) Constitucional consagra como fines del Estado la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto de su dignidad.

Puntualizó, que de igual manera el artículo 19 ejusdem, que prevé que el Estado garantiza a toda persona el ejercicio de sus derechos y el artículo 49(…) el cual estatuye el Debido Proceso y en lo específico de pruebas, dispone: Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del Debido Proceso. Por lo que señaló, que pruebas como las actuaciones antes mencionadas son ILICITAS, por cuanto fueron obtenidas y realizadas mediante la violación del Debido Proceso, una vez que están en presencia de una PRUEBA ILICITA la misma DEBE SER DECLARADA NULA y ello producirá el efecto cascada, es la conocida TEORÍA DE LOS FRUTOS DEL ARBOL ENVENENADO, trayendo consigo la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES POSTERIORES.

Este aparte inició, partiendo de la base que todo el proceso, tanto lo referente al fondo, como las incidencias que en su transcurso puedan presentarse, ha de atenerse a las reglas generales contenidas en los artículos: 2(…),3(…), 26(…), 49(…) y 257(…), Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia hubo un pronunciamiento respecto al terna de la violación a la tu tela judicial efectiva, se trata del fallo número 233, expediente 084087 del 16 de marzo 2009,

Recalcó, que visto y como se ha planteado el presente escrito recursivo, con sus señalamiento, decisiones, jurisprudencias, extractos y doctrinas, se pudo evidenciar que lo denunciado según la defensa, esta mas, que ajustado a derecho y por demás llenos todos los requisitos de procedibilidad de la libertad solicitada por la misma, a favor de la encartada de autos, de la misma manera se dejó constancia a través de este escrito recursivo, que las violaciones del que es víctima su patrocinada aun no ha cesado, siendo quienes tienen la potestad y facultad de hacer cesar las mismas y que la imputada de autos sea LIBERADA INMEDIATAMENTE, otorgándole una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242(…) de la Ley penal Adjetiva.

Por ultimo solicitó, que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar el presente escrito recursivo, así mismo le solícito al ciudadano Juez recurrido, de fiel cumplimiento y respete a los lapsos establecidos para la tramitación del presente recurso, de la misma forma consignó en este acto copia simple del expediente para que sea certificado el mismo y luego remitido a la señalada Corte de Apelaciones.
La Decisión Apelada
Riela al folio cuarenta y seis (46) al cincuenta y seis(56) de la Causa Auto de fecha 12 de julio de 2016, suscrito por el Juez del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, abg. JOSE ANGEL MORALES , del cual se hace necesario extraer su dispositiva:

“… El día de hoy 14 de junio del 2016, siendo las 11:00 horas de la mañana, se constituyó en la Sala de Audiencias el Tribunal Primero de Control a cargo del ciudadano Juez ABG. JOSÉ ANGEL MORALES, acompañada de la secretaria de sala ABG. ADRIANA BREMO y el Alguacil de Sala, a fin de que tenga lugar la Audiencia Oral de Presentación; solicitada por la Fiscal 21° del Ministerio Publico ABG. YAMILET MOLINA, en contra de los ciudadanos GEOBANNIS JESUS BRACHO y DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ. Acto seguido el ciudadano Juez insta a la secretaria se sirva de verificar la presencia de las partes, dejándose constancia de la presencia del Fiscal 21° Del Ministerio Público, ABG. NEYDUTH RAMOS, los ciudadanos investigados GEOBANIS JESÚS BRACHO y DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ. Acto seguido el ciudadano juez pregunta a los imputados si tienen defensor de confianza o desean que se les designa un defensor público, manifestando los mismos NO tener defensor de confianza, por lo que comparece ante esta sala el Defensor Público 5ª ABG. LUISARISNEL VILLALOBOS, en su carácter de defensora de guardia. Se deja constancia que se le permitió a la Defensa imponerse de las actas y conversar con sus defendidos. Verificada la presencia de las partes, el Juez advierte a las partes sobre la naturaleza, importancia y significado del acto. Seguidamente se le concedió la palabra a la Representación Fiscal 21ª del Ministerio Público, ABG. NEYDUTH RAMOS, quien expuso de forma suscita los hechos atribuidos a los ciudadanos, ratificó el escrito presentado, exponiendo todos los elementos de convicción que a su juicio autorizan su solicitud, de MEDIDA DE RIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifico los hechos como TARFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION OCULTACIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparate de la Ley Orgánica de Drogas. Así mismo solicito la destrucción de la sustancia incautada y que se siga la presente investigación por las vías del procedimiento ordinario. Acto seguido se procedió a identificar plenamente a los imputados de conformidad con el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, quienes manifestaron ser y llamarse: GEOBANIS JESÚS BRACHO, venezolano, mayor de edad, de 46 años de edad, soltero, portador de la cédula de identidad Nº V.- 11.454.506, fecha de nacimiento 07/06/1970, de profesión u oficio comerciante, residenciado en Sabaneta, sector agrosur, casa s/n, detrás de la cauchera Autolandia, Maracaibo, estado Zulia, teléfono: no posee. y DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ, venezolana, mayor de edad, de 51 años de edad, portadora de la cédula de identidad Nª V.- 9.929.006, soltera, nacida en fecha 24/03/65, de profesión u oficio cocinera, residenciada en calle La Flora, casa s/n, sector pueblo viejo, municipio Mauroa, estado Falcón. El juez advirtió a los imputados del deber de mantener actualizado los datos suministrados. Seguidamente se les impuso del precepto constitucional establecido en el ordinal quinto del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los exime a declarar en causa que se sigue en su contra, que pueden declarar si lo desea, en cuyo caso lo harán libre de juramento, de apremio o coacción, o abstenerse de hacerlo, sin que su negativa se tome como elemento en su contra y que es una de las oportunidades que le concede la ley para desvirtuar los hechos que les imputa la ciudadana Fiscal. Igualmente se les impuso de los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando los ciudadanos en voz alta y clara y por separado: “NO DESEO DECLARAR”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Publica, ABG. LUISARISNEL VILLALOBOS, quien expuso sus alegatos de Defensa de la siguiente manera: “Una vez revisada las actuaciones solicito principalmente para la ciudadana DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ una medida menos gravosa, consistente en arresto domiciliario por cuanto la misma me ha manifestado que es hipertensa, por cuanto solicitaré una revisión médica a los fines de corroborar dicha situación, es todo”. Seguidamente el ciudadano juez, oídas las exposiciones de las partes; y revisada las actuaciones que conforman la presente causa, y los elementos existentes Este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE PRIMERO DE CONTROL DEL ESTADO FALCÓN, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY RESUELVE: PRIMERO: Se decreta CON LUGAR la solicitud fiscal, y consecuencia se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos GEOBANNIS JESUS BRACHO y DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ. SEGUNDO: Se decreta con lugar la solicitud de la defensa pública en relación a la evaluación médico-forense por lo que se ordena oficiar a la Medicatura Forense a los fines de realizar la evaluación. TERCERO: Se ordena la destrucción de la sustancia. CUARTO: Se ordena como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro. QUINTO: Se ordena oficiar a la medicatura forense a los fines de realizar los exámenes correspondientes. Se ordena proseguir conforme el procedimiento ordinario y la aprehensión en flagrancia. SEXTO: Se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía 31ª del Ministerio Público a los fines de que prosiga con la investigación. La motivación de la presente Audiencia se publicará por auto separado. Siendo las 12:30 horas del mediodía, se concluye el acto. Es todo y firman conformes.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien analizado como han sido los argumentos expuestos por las partes, durante la audiencia de presentación, este Tribunal pasa a resolver con fundamento en las siguientes consideraciones:

En lo que respecta a la detención del imputado, observa esta instancia del estudio de las actuaciones, que en el caso de autos la detención de los ciudadanos: GEOBANIS JESÚS BRACHO y DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ, se efectuó por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mauroa del Estado Falcón, luego que realizaban un recorrido por los alrededores de la licorería ROSARIO II de la población de Mene Mauroa, Cuando avistan a los ciudadanos en una actitud sospechosa y observan cuando uno de los ciudadanos le entrega al otro un envoltorio en aptitud sospechosa, razón por la cual los funcionarios actuantes proceden a detenerse y luego de una pequeña revisión corporal, incautan envoltorio contentivo de lo que resulto ser luego de practicadas las expertitas de rigor COCAINA.

Ahora bien, ciertamente conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 135 de fecha 21/02/2008); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental es que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son:

1) la existencia de una orden judicial previa que autorice la aprehensión;
2) O bien, que la captura del procesado se haga en virtud de un delito flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia disponen los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y/o 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este último para los casos de delitos de violencia de género.

Supuestos de procedencia, sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

En el caso bajo examen, verificado como fue la detención del imputado de autos, se realizó con fundamento en un detención en flagrancia, a criterio de este Juzgador, la detención de los ciudadanos: GEOBANIS JESÚS BRACHO y DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ, se produce luego del hallazgo necesario e incautación de la sustancia de forma flagrante si consideramos que la sustancia incautada en la forma que se encontraba no debe tener otro fin que el trafico de la misma en la modalidad de distribución y ocultacion, de manera tal que se encuentra plenamente ajustada a derecho y amparado bajo uno de los dos supuestos de excepción que prevé el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo es, la detención en flagrancia. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la medida de coerción personal a imponer; este tribunal observa que en el presente caso luego de hecho el correspondiente estudio a las presentes actuaciones, se encuentra debidamente acreditada la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; tal y como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION Y OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya materialidad se verifica de los elementos de convicción obtenidos de las diligencias preliminares de la investigación, llevada por el Ministerio Público y aportadas en su solicitud, tal y como a continuación se pasan a describir en el análisis del supuesto siguiente.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; los cuales se obtienes del análisis de las siguientes actas de investigación tales como:

1.-ACTA POLICIAL DE APREHENSION REALIZADA POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, EN FECHA 12 DE JUNIO DE 2016, en la cual se dejo constancia de LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO TIEMPO Y LUGAR DE LA APREHENSION DE LOS CIUDADANOS PROCESADOS. La cual se realiza luego que funcionariosque realizaban un recorrido por los alrededores de la licorería ROSARIO II de la población de Mene Mauroa, Cuando avistan a los ciudadanos en una actitud sospechosa y observan cuando uno de los ciudadanos le entrega al otro un envoltorio en aptitud sospechosa, razón por la cual los funcionarios actuantes proceden a detenerse y luego de una pequeña revisión corporal, incautan envoltorio contentivo de lo que resulto ser luego de practicadas las expertitas de rigor COCAINA.

2. REGISTRO DE CADENA CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, Realizada por los Funcionarios actuantes, donde se deja constancia del envoltorio incautado con la sustancia Ilícita y sus características individualizantes. Con esta acta se garantizo la inalterabilidad, de lo incautado y se demuestra que es lo mismas evidencias incautadas al momento de la pesquisa.

3).ACTA DE INSPECCION DE SUSTANCIA Nro 9700-060-211, Realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas DELEGACION ESTADAL FALCON l LABORATORIO DE TOXICOLOGIA, suscrita por el INSPECTOR EXPERTO MERLYS HERNANDEZ adscrita al Departamento de Criminalística de este Cuerpo de Investigación, Sud Delegación Coro. En la cual se deja Constancia de las características de las evidencias remitidas mediante cadena de custodia a ese departamento y de los reactivos aplicados a la misma dando como positivo para Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica.

Con esta acta se pudo determinar el peso y el tipo de sustancia incautada las cuales constituyeron sustancias Ilícitas Estupefacientes y Psicotrópicas.
4.-EXPERTICIA: QUÍMICA Y BOTANICA numero: 9700-060-211, realizada por la experto del LABORATORIO DE TOXICOLOGIA, suscrita por INSPECTOR AGREGADO MERLYS HERNANDEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la Sud delegación Coro, la cual deja constancia de la sustancias su peso neto y bruto así como la sustancias y formas de las mismas.

ELEMENTO CON EL CUAL SE DETERMINO CIENTIFICAMENTE QUE EFECTIVAMENTE ESTAMOS EN PRESENCIA DE LA SUSTANCIA ILICITA.

5.- ACTA DE INSPECCION DEL SITIO DEL SUCESO, realizada por el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, en el cual se describe las características del sitio del suceso, elemento el cual no permite concatenar con el acta policial de aprehensión y las entrevistas tomadas como que este fue el sitio del suceso donde ocurrieron los hechos.

Elementos estos de convicción, de los cuales estima este Juzgador, se extraen motivo racionales, coherentes y suficientes, para estimar la participación de los ciudadanos: GEOBANIS JESÚS BRACHO y DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ, Quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION Y OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aprte de la Ley Orgánica de Drogas; cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, pues del contenido de el acta de Investigación Penal, Acta de entrevistas, experticias químicas, actuaciones todas éstas que fueron ut supra identificadas; se pudo acreditar la corporeidad del delito imputado es decir el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION Y OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas ; cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Y finalmente también está acreditado la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal que en el presente caso, el modo de la operación de suministro, la pena a llegar a imponer supera con creces la presunción del peligro de Fuga, lo cual hace presumir que los ciudadanos procesados pudieran de manera efectiva evadirse del proceso por cuanto no se encuentra acreditado en autos a que se dedica este ciudadano ni el asiento principal de sus negocios, que lo sujete de manera efectiva al proceso que enfrentara el cual representa una alta entidad de pena lo cual no se hace mas difícil controlar su sujeción al proceso de manera efectiva .

Precisamente en razón de ello, una de las conductas sociales que son objeto de mayor reproche social, y que se encuentra sujeta a las sanciones penales más severas impuesta por el derecho penal moderno, la constituye dicho Delito, pues con dicho actuar, se perturba ostensiblemente las bases de toda organización social.
Por ello, cada vez que el ser humano adecua su conducta a los tipos penales de drogas en cualquiera de sus formas típicas vigentes en nuestra legislación penal; en la sociedad se crea una sensación de impotencia, miedo e inseguridad, y en algunos casos de venganza individual, que de no ser corregida a través de la fórmulas que ofrece el derecho, puede arrastrar un estado de anarquía que trastocaría las bases sobre las cuales se cimienta la existencia del Estado y su orden jurídico.

Siendo que el suministro de esta sustancia es sumamente grave, ya que este flagelo ha contribuido a destruir Miles de familias no solo en nuestro País, si no en todo el mundo, situación la cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 3, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. la magnitud del daño causado.
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Pág. 40 y 41).

Así las cosas, estima esta instancia, que en el presente caso, no existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente proceso, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, para los ciudadanosGEOBANIS JESÚS BRACHO y DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ, pues del análisis efectuado a las diferentes actuaciones; se observa que lo ajustado a derecho es decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo ha solicitado la representación del Ministerio Público, habida consideración de la gravedad extrema que representa el delito imputado y la magnitud del daño.
Por ello, ante circunstancias objetivas que apuntan a la necesidad de evitar la posible sustracción del imputado antes mencionado, del presente proceso, estima este Juzgador, que lo ajustado a derecho es decretar en contra de los ciudadanos: GEOBANIS JESÚS BRACHO y DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ, plenamente Identificados en la presente causa, la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues de las actuaciones acompañadas al presente procedimiento se satisfacen racionalmente todos y cada uno de los supuestos que para su aplicación exige la ley. Así las cosas, quien aquí decide, estima oportuno acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Vista la solicitud de la defensa la cual realizo en sala en los siguientes términos:
Una vez revisada las actuaciones solicito principalmente para la ciudadana DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ una medida menos gravosa, consistente en arresto domiciliario por cuanto la misma me ha manifestado que es hipertensa, por cuanto solicitaré una revisión médica a los fines de corroborar dicha situación, es todo”
Con respecto a lo alegado por la defensa, dicha situación no se encuentra acreditada en autos y será en el devenir del proceso cuando ello se pudiere acreditar por otra parte existen elementos de convicción suficientes para la satisfacción del supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como fueron los ut supra mencionados y de los cuales se puede evidenciar la presunta participación del imputado de autos, en el delito que le fue atribuido por el Ministerio Público.

En este sentido, no debe olvidarse que la presente causa se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que, si bien no existe una exhaustividad en los elementos de convicción presentados a la presente audiencia, ello indudablemente obedece al estado primigenio del presente proceso, sin embargo ello no es óbice, para que el titular de la acción penal, e incluso el tribunal cuando así lo estime conforme a la ley y bajo las circunstancias particulares del caso, solicite y se dicten medida de coerción personal, que permita garantizar las resultas del presente proceso y en este caso en particular con tal circunstancia y su modus operandi.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

Asimismo es importante destacar, que si bien es cierto, sólo será en la fase de juicio oral y público, luego de efectuada la practica de todas y cada una de las pruebas, y dado el correspondiente contradictorio, el momento estelar donde se podrá establecer con certeza la existencia de responsabilidad del imputado; no obstante hasta el presente estado procesal, está demostrado a los solos efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación de los imputados en la comisión de los hechos delictivos que le fueron atribuidos, lo que hace procedente el decreto de cualquiera de las medidas de coerción personal. Situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los imputados de autos, pues los elementos valorados por esta instancia, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que fue solicitada, tal y como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)
Razón por lo cual se declara SIN LUGAR, la solicitud de imposición de una medida cautelar menos gravosa por no encontrar este juzgador una medida mas eficaz para sujetarlos al proceso dada la alta entidad delictual que la privación judicial preventiva de libertad . Y ASI SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: CON LUGAR la solicitud fiscal de MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra de los ciudadanos: GEOBANIS JESÚS BRACHO, venezolano, mayor de edad, de 46 años de edad, soltero, portador de la cédula de identidad Nº V.- 11.454.506, fecha de nacimiento 07/06/1970, de profesión u oficio comerciante, residenciado en Sabaneta, sector agrosur, casa s/n, detrás de la cauchera Autolandia, Maracaibo, estado Zulia, teléfono: no posee y DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ, venezolana, mayor de edad, de 51 años de edad, portadora de la cédula de identidad Nª V.- 9.929.006, soltera, nacida en fecha 24/03/65, de profesión u oficio cocinera, residenciada en calle La Flora, casa s/n, sector pueblo viejo, municipio Mauroa, estado Falcón, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION Y OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se decreta sin lugar las solicitudes de la defensa en cuanto a la imposición de una medida cautelar menos gravosa por las razones expuestas en párrafos anteriores, Se decreta con lugar la solicitud de la defensa pública en relación a la evaluación médico-forense por lo que se ordena oficiar a la Medicatura Forense a los fines de realizar la evaluación TERCERO: Se acuerda destrucción de la sustancia. CUARTO. Se ordena como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro. QUINTO: Se ordena proseguir conforme el procedimiento ordinario y la aprehensión en flagrancia. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa, por no ser contrarias a derecho. Se acuerdan agregar actuaciones complementarias consignadas por la representación fiscal. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, dentro de la Oportunidad Legal para continuar con la Investigación y se ordena librar los correspondientes oficios.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión. Se hacen dos ejemplares de un mismo tenor y aun solo efecto, llevándose la copia de la presente decisión en el copiador de decisiones de este tribunal…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se somete al estudio de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación ejercido por el Abogado JOSE GREGORIO GRATEROL, en su condición de Defensor Privado de la ciudadana DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ, por considerar que en el caso de autos no le está permitido a los funcionarios actuantes durante la aprehensión de ciudadanos actuar a espaldas de las normas establecidas en la Ley, en el caso de marras, los señalados funcionarios conculcaron de manera flagrante lo contenido en el artículo 192(…) de la Ley Penal adjetiva, violando de la misma manera los derechos y garantías Constitucionales que le corresponden a su patrocinada, que la imputada de autos fue requisada por el funcionario de sexo masculino ,por ello que solicitó se declare la nulidad absoluta de la señalada Acta Policial, por haber sido realizada en contravención a la lo Ley, la cual se encuentra contemplada en el artículo 175(…) de la Lay Penal adjetiva, por la violación del debido proceso, lo que constituye un vicio de nulidad absoluta a tenor del artículo 175(…) del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de depurarlo, debe ser declarada su NULIDAD ABSOLUTA, y conforme a lo dispuesto en el artículo 175(…) del Código Orgánico Procesal Penal, por haber actuado los funcionarios mediante acciones opuestas a la Constitucionalidad y a la Legalidad, lo que convierten al objeto incautado en una prueba ilícita, habida cuenta de su origen, conforme a lo pautado en los artículos 13(…) y 181(…) ejusdem, que disponen: “ proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas.. .“ y “Los elementos de convicción sólo tendrán valor sin han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código...”. Y declarada la NULIDAD ABSOLUTA, el Acta Policial de fecha 12 de Junio de 2016 por cuanto las irregularidades señaladas NO PUEDEN SER SUBSANADAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR. Tal como lo establece el artículo 179(…) ejusdem, Tenemos entonces que, afecta a la IMPUTACION hecha, y en consecuencia a la Acusación, que podría presentar la Vindicta Pública.
Sobre este alegato del recurso de apelación se verificó del auto recurrido que la defensa no efectuó ese planteamiento ante el Tribunal de Control durante la celebración de la audiencia de presentación, a fin de que el Ministerio Público lo contestara o contradijera, lo cual resultaba relevante, pues las nulidades absolutas o relativas de diligencias de investigación o de actos procesales deben solicitarse ante el Tribunal de la causa y sobre lo decidido podrán las partes ejercer el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el penúltimo y el último aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

ART. 180.—Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.

Sobre el particular que se analiza, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ilustrado de manera contundente, en sentencia N° 221 del 04/03/2011, ratificada a su vez en la sentencia N° 993 del 10/07/2012, las cuales tienen su génesis en la sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005al expresar:

… visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada. (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…”.

De la doctrina anterior se obtiene, que las partes intervinientes en el proceso deben solicitar la nulidad de actuaciones ante el Tribunal de la causa, pues la misma, como lo dice la Sala, no es un recurso ordinario que puedan esgrimir para controlar la validez de las actuaciones cumplidas en contravención a las disposiciones establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y pactos internacionales reconocidos mediante Ley Aprobatoria por la república y en el Código Orgánico Procesal Penal ante la segunda instancia, de allí que deba someterse al proceso penal ante el Tribunal competente y de lo decidido por éste se podrá ejercer el recurso de apelación para ser revisado ante la segunda instancia, y la nulidad que alega la Defensa en el presente asunto está referida a la presunta obtención de una prueba de manera ilícita, lo cual puede ser impugnado ante el tribunal de Control en las fases preparatoria e intermedia del proceso (con ocasión a la fijación y celebración de la audiencia preliminar), incluso, a nivel del debate oral y público en caso de llegar la causa a ese estadio del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por este motivo. Así se decide.

En conclusión de todo lo antes expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones declarando sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Penal del procesado, debiéndose confirmar el auto recurrido. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden esta Corte de Apelaciones, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO GRATEROL, Cedula de Identidad N° V- 9.517.859, inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el Nº 69.011, el cual se encuentra debidamente juramentado como Defensor privado de la ciudadana DANIA GREGORIA GUTIÉRREZ, Venezolana, soltero, titular de la cedula de identidad N° V-9.929.472, imputada de autos en el asunto penal Nro IP01-P-2016-003032, contra el auto publicado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Coro, en fecha 12 de Julio de 2016, en la que se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada de autos, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en Santa Ana de Coro, 19 días del mes de Septiembre de 2017.

ABG. IRIS CHIRINOS LÓPEZ
JUEZA SUPLENTE PRESIDENTA (E) (PONENTE)

ABG. MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PROVISORIA

RHONALD JAIME RAMIREZ JUEZ PROVISORIO

ANDRINEY ZAVALA
SECRETARIA ACCIDENTAL

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Secretaria Acc…

RESOLUCIÓN Nº IG012017000419