TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 6 de Septiembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2016-000275
ASUNTO : IP01-R-2016-000275

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver los recurso de apelación interpuestos por: 1.- el Abogado Alfredo Zea, titular de la Cedula de Identidad Nº V-7566047, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 168-181, con domicilio procesal en Calle las Acacias Prolongación Bolívar Diagonal a la Puerta 3 de la Refinería Cardón antigua sede de la emisora ondas del Cardón Punta Cardón Municipio Carirubana Punto Fijo estado Falcón, procediendo en este acto en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES y OSCAR LUGO, a los cuales se les decretó la medida cautelar a la privación judicial preventiva a la libertad, en fecha 07/04/2016, decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial estado Falcón, extensión Punto Fijo, por la presunta comisión del Delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico y Asociación para Delinquir.2.- los Abogados ROMER LEAL Y ELIOMAR HERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo los números 93.756 y 200.080, respectivamente, con domicilio procesal el primero de los nombrados en la Avenida Bella Vista entre Calle Garcés y Calle Mariño, Edificio Don Eduardo II, Piso 1, Oficina Numero 04, Urbanización Santa Irene, Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano imputados KEEL YACKSON LUGO, Titular de la Cedula de Identidad Nº 15.981.413, quien se encuentra imputado por la presunta comisión de los delito de Usura Genérica, previsto y sancionado en el artículo 144 (…) de la Ley Para La Defensa de Las Personas y Acceso a Los Bienes y Servicios, la presunta comisión del delito de Trafico de Materiales Estratégicos, Previsto y sancionado en el artículo 34(…) de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de Asociación Para Delinquir, Previsto y sancionado en el artículo 37(…) de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. 3.- el abogado MOISES SALERO, Inpreabogado N°: 208.956, con domicilio procesal Pumarrosa Casa # 27 Punto Fijo Municipio Carirubana estado Falcón, recurre en su condición de Defensor Privado, contra del Auto de Privación Preventiva Judicial de Libertad de fecha 07 de abril de 2015, decisión como consecuencia de la Audiencia de Presentación, efectuada en fecha 07 de abril de 2015, donde se decretó privativa de libertad a su patrocinado el ciudadano: GABRIEL BELLO, plenamente identificado en el Asunto N. 3C0-053-2016, por la presunta comisión de los delitos de Trafico de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el Articulo 34(…) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Contra el Terrorismo, delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo 37(…) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Contra el Terrorismo. 4.- los Abogados LUIS FELIPE RUBIO THOMPSON y ALFREDO RAMON ZEA MENDEZ venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad personal No: V- 7.525070 y 7.566047 Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 42.776, 168.181, con domicilio Procesal en la Urbanización Dr.: Pedro Manuel Arcaya, Manzana “L” No: L-44 de la Ciudad de Punto Fijo Jurisdicción del Municipio Carirubana del estado Falcón y en la Calle las Acacias Prolongación Bolívar Diagonal a la Puerta 3 de la Refinería Cardán Antigua Sede de la Emisora Ondas del Cardán Punta Cardán Municipio Carirubana Punto Fijo Estado Falcón, actuando en este acto en su condición de Defensores Privados de los Ciudadanos: LUIS JOSE TORRES, KELL LUGO, JOSE LUGO, y OSCAR LUGO, y quienes se encuentran imputados por la presunta comisión del Delito de Tráfico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el Artículo 34(…) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo, Asociación Ilícita para Delinquir, prevista y sancionada en el Artículo 37(…) de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones se les dio entrada y por auto de fecha del 22 de Noviembre de 2016, se designó Ponente a la Jueza a la Jueza Carmen Natalia Zabaleta.

En fecha 13 de Diciembre de 2016, el Recurso de Apelación fue declarado admisible.

En fecha 08 de agosto de 2017 se aboca a conocer del presente recurso la Jueza Iris Chirinos López, en sustitución de la Jueza Carmen Natalia Zabaleta quien se encuentra de reposo medico, en esa misma fecha se aboca al conocimiento del presente asunto la Jueza Morela Ferrer, en sustitución de la jueza Glenda Oviedo, a quien le fue concedido el beneficio de jubilación.

Los días 22, 23 y 28, 29 , 30 , 31 de agosto no se dio despacho en la Corte por motivos justificados
Esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse, lo cual se efectúa en los términos siguientes:

RAZONES y FUNDAMENTOS DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN, INTERPUETO POR EL ABOGADO ALFREDO ZEA (denuncias).

Como Única Denuncia la Defensa Privada, arguye como fundamento el artículo 439(…) numeral 4, del texto adjetivo Penal, denunciando la infracción del Artículo 236(…) numeral 2, en la decisión de fecha 7 de Abril del año 2016, en la cual se decretó la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre la base, al decir que de la decisión recurrida, si concurren fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos han sido autores o participes en la presunta comisión del delito Tráfico de Materiales Estratégicos y Asociación para Delinquir, establecidos en los artículos 34(…) y 37(…) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo antes de entrar al fondo del asunto la defensa transcribe el acta vertido como consecuencia del acto de audiencia de presentación de imputados, acotando la defensa que tal decisión es impugnable desde el mismo momento que decreta la medida judicial preventiva a la libertad, ya que tal decisión es recurrible por causar gravamen irreparable, en el que consideró necesario traer el acta de audiencia de presentación de fecha 7 de Abril del año 2.016, el cual es del tenor siguiente:

“… (Omisiss). . . .ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACION. En el día de hoy 07 de abril de 2016, siendo las 07.00 horas de la noche oportunidad fijada para llevarse a efecto la Audiencia de Presentación Oral en el presente asunto previo lapso de espera para la comparecencia de las partes, se constituyó en la sala N° 1, el Tribunal de Tercera Instancia en funciones de control a cargo del ciudadano juez ABG. JOSE ALBERTO GONZÁLEZ CELIS, acompañado por la secretaria de sala ABG. AMELYS GOMEZ, y el alguacil designado a los fines de celebrar audiencia de presentación en virtud de la aprehensión de los ciudadanos KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TOREES, OSCAR LUGO Y GABRIEL BELLO, previo traslado por parte del DESUR acto seguido el ciudadano juez insto a la secretaria de sala a verificar la presencia de las partes convocadas a la presente audiencia a tal efecto se deja constancia que se encuentran presentes en sala la profesional del derecho ABG. FELIX SALAS, en su condición de fiscal 23, auxiliar de ministerio público y los imputados KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, OSCAR LUGO, GABRIEL BELLO, seguidamente se pasó a interrogar a los imputados sobre sus datos filiatorios y de residencia quedando identificado de la siguiente manera KELL LUGO, de nacionalidad venezolano, titular de la cedula de identidad N: V-15.981.413, de 33 años de edad, estado civil soltero, de ocupación herrero, natural de Coro Estado Falcón, domiciliado en Puerta Maraven calle Tamare, teléfono 0424- 6775053. JOSE LUGO: de nacionalidad venezolano titular de la cedula de identidad N: V- 11.770.469, de 42 años de edad estado civil soltero, fecha de nacimiento 07/05/1973, natural de Coro Estado Falcón, domiciliado en los Rosales sector Punta Cardán teléfono: 0414-6444114. LUIS TORRES: de nacionalidad venezolano, titular de la cedula de identidad N: V- 24.225.096, de 40 años de edad estado civil soltero, de ocupación Tornero, natural de Colombia con nacionalidad venezolano fecha de nacimiento 17/09/1975, domiciliado en sector los Rosales calle 8, del Estado falcón teléfono: 0414- 6561118. OSCAR LUGO: de nacionalidad venezolano, titular de la cedula de identidad, N: V- 10.965.229, de 46 años de edad estado civil viudo, de ocupación Soldador, natural de San Luis de la Sierra Estado Falcón fecha de nacimiento 24/04/1969, domiciliado en la calle 8, los Rosales de punta cardán Estado Falcón, teléfono: 0416- 9033171 y GABRIEL BELLO: de nacionalidad venezolano, titular de la cedula de identidad N° V- 11.768.244, de 40 años de edad estado civil soltero, de ocupación Operador, natural de Punto Fijo Estado Falcón, fecha de nacimiento 14/10/1975, domiciliado: en el Hato Municipio Falcón, casa número 20, teléfono: 0426-3248675 y 0269511623. Seguidamente se le pregunta a los imputados si tiene defensor de confianza que lo asista en la presente audiencia indicando que SI, y designan en esta sala a los profesionales del derecho ABG. ELIOMAR HERNÁNDEZ Y ABG. ROMER LEAL Y ALFREDO ZEA como ABOGADOS del cuidadano(sic) KELLY LUGO, ABG. DANIEL LOFEZ, ABG. WILIAM VENTURA Y ABG MOISES SALERO como ABOGADOS del cuidadano(sic) GABRIEL BELLO, ABG ALFREDO ZEA Y ABG JUAN CARLOS URDANETAS como ABOGADOS de los cuidadanos(sic) JOSE GREGORIO LUGO, OSCAR ALIRIO LUGO Y LUIS JOSE TORRES acto seguido procede el tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 139(…) de código orgánico procesal penal a tomar el juramento de ley manifestando los mismo que juran cumplir fiel y cabalmente el cargo que le es designado. Seguidamente se le otorga el derecho de palabra a la representación el ministerio público, tomando la palabra el ABG. FELIX SALAS hace una breve exposición de las circunstancia de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales se produjo la detención de los imputados, ratificando el escrito presentado; pasando seguidamente a indicar que presentaban y ponía a disposición de este tribunal a los cuidadanos(sic) KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, ORCAR LUGO, GABRIEL BELLO. Procediendo a imputarlos por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionando en el artículo 34, de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR de conformidad en lo establecido en el artículo 37 de la ley contra la delincuencia organizada financiamiento al terrorismo solicitando la imposición de la MEDIDA PRIVANTIVA DE LIBERTAD ARTICULO 236, 237, 238 del COPP y la incautación preventiva del vehiculó de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la ley contrala(sic) delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, consigna 16 folios correspondiente a actuaciones complementarias, es todo, a continuación el cuidadano (sic) juez de conformidad en el artículo 227 del código orgánico procesal penal explico a los cuidadanos(sic) imputados que esta es una de las oportunidades que se le concede la ley para desvirtuar los hechos que le imputa el cuidadano(sic) fiscal sin embargo no está obligado hacerlo, tal y como lo consagra el articulo 49 en su ordinal 5 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en la causa que se sigue en su contra, que puede declarar silo desea, en cuyo caso lo hará libre de juramento, de apremio o coacción, o abstenerse de hacerlo, sin que su negativa se tomó como elemento en su contra, igualmente le explicó los derechos que tiene como imputado, acto seguido se le pregunto a los imputados si deseaban declarar, manifestando a los imputados KELL LUGO, JOSE LUGO. LUIS TORRES, ORCAR LUGO, GABRIEL BELLO que SI DESEABA HACERLO UNO DE ELLOS Seguidamente concede la palabra a GABRIEL BELLO, expuso: yo trabajo con la empresa Texca en la refinería Cardón como operador de monta carga hice un movimiento de equipo que me pidió un favor un capataz, (sic) de mantenimiento que se le montara en un camión y allí yo siguiera mi labor en la empresa, es todo. Seguidamente se le concede la palabra al fiscal del Ministerio Publico y realiza unas preguntas: P; Indique el nombre del capataz? R: No me lo sé, le dicen el Truti y le pidió el favor que le montaran un equipo en el camión y yo se lo monte; P: Para realizar este tipo de trabajo tiene conocimiento que se necesita un permiso? R: Si, tengo el conocimiento para realizar la actividad dentro de la planta, permiso por escrito; P: Le presentaron este escrito? R: Anda montándolo y yo ya te lo traigo me dijo y le hice el favor sin haber firmado el permiso, P: Aparte de el quien más se encontraba ahí? R: El chofer lo deje ahí mientras yo me fui, P: Usted conoce a ese chofer de vista y trato? R: Si, le dicen Bebezote, P: No sabe cómo se llama? R: no sé, P: Para qué empresa trabaja el chofer tiene conocimiento? R: Para la empresa Vamenca, P: al ayudante lo conoce? R: No, P: Es trabajador de PDVSA? R: De Vamenca, creo que es, P: Describa las características del ayudante? R: Es alto, grueso, moreno. Es todo. Seguidamente se le concede la palabra al defensor privado realizando las siguientes preguntas, P: al momento de la detención fue solo o con personas? R: Solo, P: Donde te detienen? R: En Puerta 1 como a las 3:45 AM me llamo la jefa de nombre Milagros, me pregunto donde estaba y yo le dije de regresar de echar Gasoil en ese momento me la encuentro por la vía y ella andaba con un acompañante y él se bajó y me quito el pase el Sr. Y me dijo que me escoltaban hasta puerta 1 llegue a puerta 1 y apague el monta carga en donde me hicieron la investigación. P: Me podría especificar el sitio donde le practicaron el interrogatorio? R: Si. En puerta 1 donde ellos tienen su oficina, P: hacia donde te fuiste? R: como a las 7:30 me sacaron de allí, me llevaron a la casa donde el Sr. Había sacado el material de refinería, P: Se encontraban otras personas en esa casa? R: Si, el CICPC, personal de PDVSA, los de mantenimiento con un camión para rescatar el equipo, P: Conoce de trato? R No, ni la casa a donde fui. Seguidamente el ciudadano Juez realiza las siguientes preguntas, P: Que clase de equipo era? R: Un as de tubo. Se deja constancia que reconoció el equipo cuando el ciudadano Juez le mostró la foto en sala, este señalando que si Que ese era el equipo, P: El chofer del camión se encuentra en esta sala? R: No, P: Recibió un pago por esto? R No. Seguidamente se le concede la palabra a ALFREDO ZEA quien expuso: hay que resaltar que el folio 1 lo que unos funcionarios actuantes que no están autorizados para imputar ningún hecho lo hacen adelantándose a la fiscalía del ministerio público en este caso. Se presume que esta banda delictiva se encarga de hurto de materia estratégico, señalaron ellos, ahora bien se observa en el procedimiento policial en las actas , que no existen actas de allanamiento del material presuntamente incautado ahí, en el artículo 197( dio lectura del articulo) no levanta acta de inspección en el procediendo violentado los artículo 196,197,198 de COPP, ellos pudieron dejar constancia de los incautado pero no lo hicieron y no hubo testigos solo funcionarios policiales, al momento de las formalidades tienen estrictamente cumplir los funcionarios policiales al momento de las fotografías demostrar un hecho delictuoso y no sostiene formalidades visando de nulidad el procedimiento porque los funcionarios no realizan el procediendo de cadena de custodia como lo establece el artículo 187 permitiendo el manejo de las pruebas, pero además de eso sin elemento de convicción debe hacerse todo el procediendo como lo establece el artículo 181 por una parte y por la otra esta defensa solicita la nulidad de acuerdo a lo establecido por no haber cumplido, ahora bien el ministerio establece generalidades sin especificar para que haya un tráfico tiene que haber un tránsito ellos lo traficaron de un lado a otro, no trasladaron ya que no son trabajadores de PDVSA, violentando las leyes prescrita para este caso, el ministerio tiene que mencionar y ser especifico como ellos traficaron con el camión as (sic) de tubos. La asociación para delinquir el misterio lo imputa sin una investigación previa quien es el cabecilla de la banda, pruebas o elementos de convicción que se les imputa sin especificar nada, las responsabilidad penan(sic) es individual si vamos al caso si hay un equipo según unas captaciones que hay bien pudiendo mencionar el ministerio por aprovechamiento es el que debe en este caso imputar por todas estas razones de hecho y de derecho esta defensa solicita la libertad plena o una medida menos gravosa o cautelar mientras ellos puedan seguir siendo investigados sin estar privados de libertad y vuelvo a solicitar a este tribunal que se le acojan a la CRBV y el código penal solicitando la nulidad absoluta de todo el procedimiento es todo. Seguidamente se le otorga el derecho de palabra a la representación del defensor privado, tomando la palabra el ABG. WILLIAM VEDURA expuso: me llama la atención y cabe resaltar como queda un vacío jurídico por no realizarse una cadena de custodia en este caso no evidenciamos pruebas suficientes donde no se menciona el as del tubo mi defendido no actuó de manera maliciosa por realizar esta labor como el mismo manifestó ya que él siguió la orden de su superior quiero hacer mención que se encuentra un trabajador de pdvsa podrá acreditar en su exposición si es que la realiza lo efectuado por mi defendido que tipo de sanción acarrea per más o es un hecho punible ya que el no trasporto a las afueras de la refinería quedándose en su puesto de trabajo hacemos referencia solicitando la nulidad absoluta debido a que las actas no dejan especificaciones, la hora y todos los requisitos que se requiere como lo especifica el artículo 196, no podemos permitir que a mi defendido se le aplique ya que el manifestó que él no lo conoce ni de vista ni de trato y en esta sala no se encuentra anexando lo mismo por ante expuesto solicito la libertad plena para mis defendidos ya que no existen elementos de convicción para que se le decretó una medida de privativa de libertad siendo un error según su experiencia le permitirá analizar lo expuesto por esta defensa ciudadano juez, muchas veces no nos explicamos pareciendo insignificante pero en este caso quiero que tome la declaración del imputado si no toma la libertad plena considere una medida cautelar es todo cuidadano(sic) juez ABG ROMEL LEAL expuso: con punto previo esta defensa solicita nulidad plena ya que se evidencia como lo mencionaron mis colegas anterior del análisis que pueda presentar el acta, los funcionarios no lo realizaron bajo una orden de allanamiento esa situación carece de nulidad absoluta es tanto así cuidadano(sic) juez dando validaciones a procedimientos que no van de acuerdo a lo establecido en la ley no dejan sentados las características del objeto, dejan es plasmados quienes se encontraban en el inmueble mas no lo que encontraron específicamente. Como ya lo mencionaron mis colegas anteriores acerca de la cadena custodia y no se establece lo previsto en el artículo, el ministerio publico manifiesta lo ante mencionada y carece de pruebas de investigación si llevamos los hechos con el derecho es un simple aprovechamiento o agavilamiento (sic) (dio el ejemplo de coseimpa) debe existir un equipo de organización para delinquir y bienes lucrativos nos encontramos en una vulgar calificación de precalificación ya que no se individualiza y violentando. Encuadrar la calificación jurídica y si considere pertinente la nulidad del proceso debería usted como garante anular como lo establece la norma y le acarrea sanciones administrativas a estos cuidadanos (sic) es todo, seguidamente se le concede la palabra al defensor privado ABG. JUAN CARLOS URDANETA expuso: sin ánimo de repetir lo antes mencionado por mis colegas mis defendidos son personas trabajadoras es por lo que hago un recorrido de modo tiempo y lugar los cuales hicieron mis defendidos que se encontraban en un establecimiento en una cola luego ellos decidieron ir a tomarse un café en casa de su sobrino el propietario de la casa donde se acercaron los funcionarios pudieran darse entender que se encontraban cometiendo un delito pero no es así por lo que solicito que se le sea aplicada el articulo 242 ya que necesita estar con su tres hijos menor de edad ya que él es padre y madrea a la vez ya que su esposa murió de cáncer y pido por lo menos al ciudadano Oscar Lugo la nómina del artículo 242 es todo. Toma la palabra el cuidadano(sic) juez y expone: el siguiente procedimiento se inicia el 5 de abril del año 2016 según actas y funcionarios adscritos a la guardia nacional destacamento 171 primera compañía los cuales dejan constancia de la fecha antes mencionada se encontraban realizando patrullaje específicamente por la Puerta Maraven, recibiendo una llamada telefónica donde le manifestaron personas de manera sospechosa ingresando un material al interior de un taller según acta clandestina ubicada en la calle Tamare Puerta Maraven por lo que acudieron al sitio y al estar en el mismo se percatan de sonidos similares a toqueteo de martillo y el ruido que hacen los llamados esmeriles y logran visualizar a un ciudadano que al observar la comisión huyo al taller por lo cual se le hizo la voz de alto y este haciendo caso omiso y ahí es donde encuentran tubos similares a material estratégico por lo que establecen la detención por los imputados presentes en sala incautan la materia de 3 esmeriles una porra, tipo mandarria tres discos de corte, una extensión de corriente y varios equipos móviles celulares dejando constancia que se presume que es una banda que transitan material estratégico posteriormente se apersona al sitio del suceso funcionarios de EJECIN, Falcón el comandante del destacamento 151 de la Guardia Nacional con los ciudadanos Juan Carlos Lugo superintendente de PCP, Jimer Rodríguez, analista PCP, CRP, y Rafael Martínez, superintendente de relación industrial que manifestaron que dicho equipo es un as de tubos el cual había sido sustraído de CRP Cardón específicamente en la planta de alquilación esos son los hechos por los cuales resultaron detenidos los imputados presentes en sala como elemento de convicción tenemos la cadena de custodia de los objetos que fueron incautados en el procedimiento ya mencionado y de la misma manera se encuentra un informe suscrito por el ciudadano Mariel adscrito a la gerencia de instalaciones del CRP CÁRDON, el cual entre otras cosas señala las características físicas con la, debida fijación fotográfica de los objetos de la unidad intercambiaría de calor dejando constancia que se encuentra en buen estado uso y conservación estimado con un precio de 119mil dólares, sin incluir los costos de movilización y traslado de los EUU. Hasta su nacionalización en puertos que tampoco incluye las pérdidas operacionales de equipo que pudieran requerir el fiscal consigna unas experticias legales practicado a los esmeriles y demás procedimientos incautados en el procedimiento esos son los elementos de convicción presentados en el asunto, con respecto a la precalificación jurídica hecha en el presente asunto de material estratégico y asociación para delinquir tenemos para el primero la norma establecida en el artículo 34 establece que son materiales estratégicos e incluye en dicha norma aquellos de uso exclusivo de empresas estatales y que con el hurto o con la acción de trasladar equipos que sean esenciales para las operaciones de dichas empresas y que con esa acción el sujeto activo pueda ocasionar una paralización de esas empresas y daños patrimoniales a las mismas. El delito de tráfico no es el hecho de trasladar un objeto de un sitio a otro porque así como el delito contemplado en delito de drogar, traficar, ocultar o distribuir cuando la norma el artículo 44 se refiere a ese delito de tráfico de material estratégico es pues encuadrar en el mismo hurto, aprovechamiento, robo porque se presume que el sujeto activo lo hace con el objeto de su comercialización y de ahí deviene lo establecido en dicha norma efectivamente en el presunto asunto se verifica que fue sustraído de la planta de alquilación de pdvsa, cardón un equipo que es esencial en labores de refinación y de la producción de gasolina con respecto al delito para delinquir como lo mencionaron los defensores en sala se la vendió explicando hasta la saciedad cuales son los elementos que conforman el mismo pero que sin embargo el tribunal de control entrando en la presentación de los imputados no puede desestimar al mismo porque le coartaría al ministerio publico el derecho de la investigación como lo estableció, si surgen o no surgen elementos en la investigación se solicita sobreseimiento del mismo. Sobre los puntos mencionados por los defensores que todos coinciden que existen violaciones constitucionales en el presente asunto por cuanto a su criterio no existe una orden de allanamiento autorizada por un tribunal de control para ingresar al inmueble donde se ubicó el material estratégico de la entidad petrolera efectivamente se establece tanto la constitución como el código esta debe ser autorizada por un tribunal de control pero la misma norma establece sus excepciones cuando establece el código que se esté cometiendo un delito o se persiga al sospechoso para su captura según el acta policial las dos se dieron porque presuntamente en la vivienda estaba procediendo un material ilícito y cuando a la persona se le da la voz de alto se introduce a la vivienda existe si, un error, o una omisión por parte de los funcionarios como fue haber dejado de señalar que habían entrado a ese inmueble los cual pudiéramos considerar una violación a los derechos constitucionales y procesales de los imputados pero según sentencia emitida en sala constitucional en el año 2001, por el Magistrado Iván Urdaneta Rincón, la cual establece entre otras cosas que cuando los funcionarios actuantes incurran a alguna omisión o violación y al ser presentados los imputados al tribunal de control y este al verificar que se trata de delitos graves debe aplicar el artículo 55, de la CRBV, que nos habla de los derechos de la víctima ya que esta obtenga mediante un debido proceso de los daños causados en el presente asunto hablamos de una entidad petrolera y que el delito precalificado así como el daño causado se puede calificar como grave. Por todo por lo ante expuesto ESTE TRIBUNAL TERCERO DE COROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLI VARIAN DE VENEZUELA Y POR AUTORIDA DE LA LEY RESUELVE PRIMERO: se decreta la medida privativa de libertad a los ciudadanos: KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, OSCAR LUGO, GABRIEL BELLO, por la presunta comisión del Delito de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34, de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo SEGUNDO: Se decreta el procedimiento de flagrancia y que el mismo continúe por la vía ordinaria. TERCERO: Se declara sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa. CUARTO: Se acuerda como sitio de reclusión la Comunidad penitenciaria de coro QUINTO: Queda imputado el delito de asociación ilícita para delinquir a los efectos de la investigación fiscal SEXTO: Se acuerdan las copias simples y certificadas solicitadas por la defensa y fiscalía. SÉPTIMO: La publicación se hará de acuerdo al artículo 161, del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerdan las copias solicitadas. Es todo siendo las 830 de la tarde. ..(Omissis)…”

Manifestó, que en virtud de que el Juez Tercero de Control de cuya decisión se recurre, para que decretara la medida de coerción personal, el mismo valoró los siguientes elementos de convicción, señalando también los vicios procesales de la siguiente manera;

1.- Primeramente el Acta Penal emanada del Destacamento Nº ACTA PENAL Nro. 131 de la Primera Compañía Comando Comunidad Cardón de fecha 6 de Abril del año 2016, la cual a la letra dice:

“… (Omisiss) Con esta misma fecha siendo las 12 horas quienes suscriben PITE, Pérez Dávila José Neptaly C.I.V.- S/1. Timaure Oropeza Jovanny José C.I.V.- 20.502.498, S2 Reyes Anthony José C.I.V.- 20.931465, S/2 Cauro Yagua Henri Isael C.I.V. 17.842.236, efectivos militares de inteligencia adscritos al Comando de Primera Compañía del Destacamento N: 131 del Comando de Zona para el orden interno N: 13 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA conjuntamente en comisión mixta con funcionarios de la Dirección General de Contra Inteligencia Militar DGCIM Agente II. Jorge Coscorrosa C.I.V.-11.772.736, agente III. Félix López C.I.V.-16.693.631, actuando como órganos de policía de investigación penal de conformidad con los artículos 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículos 113, 114, 115, 153, 191 y 193 del Código orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 14 y15 de la ley orgánica del servicio de policía de investigaciones científicas penales y criminalísticas se deja constancia debla siguiente actuación policial. Siendo aproximadamente las 18.00 horas del día 05 de abril del presente año nos encontrábamos realizando labores de patrullaje de inteligencia por la jurisdicción del municipio Carirubana del Estado Falcón específicamente en el sector Puerta Maraven se recibió llamada telefónica anónima de una persona que por seguridad no se identificó quien manifestó observaron personas de manera sospechosa ingresando un material al interior de un taller clandestino ubicado en la calle Tamare entre Manporal de la Puerta Maraven seguidamente nos acercamos hasta el lugar y nos percatamos de sonidos similares a los de unos esmeriles y golpeteo de martillos, logrando avistar un ciudadano que al observar la comisión emprendió la huida hasta el interior de un taller dándole la voz de alto haciendo caso omiso, posteriormente ingresamos al interior del mismo identificándonos como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y DGCIM, logrando observar personas cortando unos tubos similar a material estratégico procediendo la detención de cinco 5, ciudadanos quedando identificados como 1. José Gregorio Lugo Talavera C.I.V. 11.770.469, fecha de nacimiento 7/5/1973, de 42 años de edad de profesión u oficio maestro de obra, estado civil soltero, residenciado en calle 08 sector los Rosales PQ Punta Cardón Municipio Carirubana Estado Falcón, quien vestía una braga de color azul oscuro con botas de seguridad color negras 2. Oscar Alirio Lugo Talavera, C.I.V. 10.965.229, fecha de nacimiento 24/04/1969, de 46, anos de edad de profesión u oficio albañil estado civil soltero, residenciado en calle 08, sector los Rosales PQ Punta Cardón municipio Carirubana estado falcón, quien vestía una braga color roja con botas de seguridad color marrón 3. Luis José Torres Arias, C.I.V. 24.225.096, fecha de nacimiento 7/09/1975, de 40, anos de edad de profesión u oficio tornero, estado civil soltero, residenciado en calle 08 sector los Rosales PQ Punta Cardón, municipio Carirubana estado Falcón, quien vestía una braga de color azul claro con zapatos deportivos marca Adidas color azules. 4. Kell Jackson Lugo, C.I.V. 15.981.413, fecha de nacimiento 16/04/1982, de 33 años de edad profesión u oficio herrero estado civil soltero residenciado calle tamare entre Manporar casa 22, sector puerta maraven, municipio Carirubana, estado falcón, quien vestía de chemisse morada maraca la coste con un short verde oscuro y chaquetas color negra marca Kros, 5 Gabriel Jesús bello Garcés C.I.V.-11768.244, fecha de nacimiento 14/08/1975, de 40 años de edad. De profesión u oficio operador, estado civil sortero (sic).recidenciado (sic) calle principal el hato municipio, falcon. estado Falcón, quien vestía una braga de color rojo con botas de seguridad color negra, y la retención de dos (02) esmeriles color Negro, un (01) esmeril color amarillo, una (01) porra tipo mandarria, tres (03) disco de corte, una (01) extensión de corriente de aproximadamente ocho (08) metros de color blanco, tres (03) teléfono celular. un (01) teléfono marca BlackBerry (9700) imel, 35193704973422 con un chip serial,08950470 de la empresa telefónica movistar sin batería, un (01) teléfono marca IG.JN240 lmei.80000028E3CE49 color negro, un (01) teléfono marca BlackBerry Pearl lmeil no visible con un chip serial, 08613047, de la empresa telefónica movistar, color vino tinto, se presume que esta banda delictiva se dedique al tráfico y comercio ilícito de recursos materiales y estratégico de la nación por tal motivo procedimos a realizar llamada telefónica al comisario del DGCIM (/FALCON) comandante del destacamento N°. 131, del comando de zona para el orden interno N° 13, de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, quienes se apersonaron en el lugar con los ciudadanos Juan Carlos Lugo superintendente asunto internos de PCP, CRF Gilmer Rodríguez analista de la unidad de información estratégica PCP CRP y Rafael Martínez superintendente de protección industrial, quienes manifestaron que dicho equipo es un (01) has de tubo componente de un intercambiador de calor el cual había sido sustraído del CRP cardón específicamente de la planta de alquilación. inmediatamente el s/2 Cuauro Yagua Hendry Isael procedió a leerle los derechos del imputado contemplado en el artículo 127, del Código Orgánico Procesal Penal, por último se procedió a notificar sobre el procedimiento efectuado, realizando llamadas vía telefónica al abg. Mathias Pirona, fiscal XV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Punto Fijo del Estado Falcón, para notificarle sobre el acontecimiento en dicho sector, quien dio instrucciones de hacerle la experticia de reconocimiento legal al material incautado y que el equipo se trasladara hasta las instalaciones del CRP, cardón quedando en calidad de depósito, así como la reseña policial y vaciado de contenido de los teléfonos celulares incautado., posteriormente se procedió a elaborar la presente acta como lo establece el artícelo (sic) 153 del Códice orgánico procesal penal, en concordancia con el articulo 23, numeral 6,24 numeral 1,25 numeral 13 del decreto con rango, valor fuerza de ley orgánica del servicio de policía de investigación, el cuerpo de investigaciones científica, penales y criminalísticas . Darán fe de lo anteriormente escrito y conforme firman…”

2.,- Inspección Técnica elaborada por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C, Punto Fijo de fecha 7 de Abril del año 2.016, Nro. — 9700-175-ST. 105-16, la cual es del tenor siguiente;

“… (Omissis) El suscrito OSMAN MAYA (DETECTIVE) funcionario del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas adscritos al Área Técnica Policial de la sub delegación punto fijo, estado Falcón y designado por la superioridad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 del código orgánico procesal penal, para practicar EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO a los objetos que guardan relación con el oficio numero: 051, por uno de los delitos previstos en la CONTRA LA PROPIEDAD rindo ante usted, bajo juramento, el siguiente informe pericial, a los fines que juzgue consiguientes. MOTIVO El presente peritaje ha de verificarse sobre el (los) objeto (5) cuya (s) característica (s), describiré posteriormente, a fin de dejar constancia de su Reconocimiento Técnico. EXPOSICION. A los efectos propuestos me fue suministrado por una comisión de la guardia nacional bolivariana lo siguiente: 01. Un (01) esmeril, color negro, sin marca, modelo ni serial visible, dicha pieza examinada cuidadosamente se aprecia en regular estado de uso y conservación. 02. Un (01) esmeril marca DEWALT, color amarillo, de 4 ‘/2 pulgadas, modelo D28 111- B3, serial no visible, dicha pieza examinada cuidadosamente se aprecia en regular estado de uso y conservación. 03. Un (01) esmeril, marca BOSCB, color verde y negro, de 4 ½, pulgadas, modelo PWS 14-180, 1400W 1 8Cmm, serial no visible, dicha pieza examinada cuidadosamente se aprecia en regular estado de uso y conservación.- 04. Tres (03) discos de cortes, marca DEWALT, 7”X045”X7/8, no visible, dicha pieza examinada cuidadosamente se aprecia en regular de uso y conservación. 05. Una (01) porra, denominada comúnmente como mandarria elaborada en metal. 06. Una (01) extensión conductora. (Omisiss)...”.

Ahora bien, la Defensa Privada, pudo apreciar que no aparece en la Inspección Técnica, material estratégico alguno para ser sometido a una experticia legal.

3.- Registro de Cadena de Custodia de fechas 5 de Abril de 2016, suscrita por Funcionarios adscritos al destacamento Nº 131 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se plasma lo incautado, más NO ESPECIFICA EN MODO ALGUNO EL PRESUNTO MATERIAL ESTRATÉGICO, estas cadenas de Custodias fueron impugnadas por el recurrente, manifestando que el objeto del delito no cumplió los parámetros de Ley, por lo que debió haberse dejado asentado en el registro de esta cadena de custodia.

4.- La Experticia de fecha 6 de Abril del año 2.016, emanada por un tercero quien dice laboral en las Instalaciones del Centro de Refinación Paraguaná, suscrito por el Inspector Marley Naveda, además de fijaciones Fotográficas, consideró que no puede ser tomada como elemento de convicción, toda vez que la persona que a pesar de trabajar para la empresa del Estado, no le esta facultado para realizar este tipo de experticias en una investigación penal, ya que se desprende del contenido de los artículos 223(…) y 224(…) del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente relacionado con los artículo 23(…), 24(…) y 25(…) del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, por lo que este ciudadano no está facultado para este tipo de actuaciones en el campo de la Investigación Penal, salvo o bajo el supuesto que sea designado como perito y preste el Juramento de Ley ante el Tribunal de Control respectivo, de tal manera que se concluyó, que esta actuación que es tomada como elemento de convicción es una Fuente Probatoria ILICITA, conforme a lo preceptuada en el artículo 181(…), eiusdem, y los cuales no pueden fundar una decisión de coerción personal en base al principio de la licitud de la prueba, ya que raya en la contravención legal en lo que respecta al peritaje o experticia dentro de una investigación penal, hecho este notorio el cual debe advertir y así expresamente lo solicito.

5.- Así mismo el Fiscal de la Vindicta Publica, hizo valer en la Audiencia de Presentación de imputados, celebrada en Fecha 7 de Abril del año 2.016, unas entrevistas realizadas por personal adscrito a la Gerencia de Prevención Control y Perdidas de PDVSA, de fechas 6 de Abril del año 2.016, de unos ciudadanos BLANCO LUGO JOSE MANUEL, VÍCTOR JOSE SIERRA PULGAR. JEOMAR JOSE APONTE SÁNCHEZ, los cuales fueron sometidos a un interrogatorios fuera de la Investigación Penal, reiterando estas entrevistas no pueden ser valoradas como elemento de convicción, ya que rompe el equilibrio procesal dentro de una investigación penal, ya que las personas que rindieron una entrevista fuera del ámbito de aplicación tanto del Código Orgánico Procesal Penal, así como la anteriormente mencionada ley del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses.

Esgrimiendo, que acudió ante la autoridad mediante el presente escrito para solicitar que se revoque la decisión recurrida por no existir plurales, concomitantes elementos de convicción para estimar suficientemente para la procedencia de la privación de la libertad y en especial no existe ni un ápice de elemento de convicción para los presuntos delitos y en especial el de ASOCIACION PARA DELINQUIR, en suma, solicitó revocar, o modificar la decisión recurrida que acuerde la libertad plena de sus defendidos o se le otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva a la libertad.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la revisión del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Defensor Privado Alfredo Zea, en donde se observó, que impugnan la decisión emitida con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, en el proceso seguido contra los ciudadanos KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES y OSCAR LUGO, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Material Estratégico y Asociación para Delinquir, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo, que otorgo Medida Privativa de Libertad a dichos ciudadanos.
En este contexto, y siendo que esta Corte de Apelaciones, tiene atribuida la competencia para resolver el recurso de apelación respecto de los puntos que han sido cuestionados de la decisión, esto es, de manera exclusiva, conforme a lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver el recurso de apelación interpuesto, previa las siguientes consideraciones:
La Defensa Privada, denunció la infracción del Artículo 236(…) numeral 2, en la decisión de fecha 7 de Abril del año 2016, en la cual se decretó la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre la base, al decir que de la decisión recurrida, si concurren fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos han sido autores o participes en la presunta comisión del delito Tráfico de Materiales Estratégicos y Asociación para Delinquir.

Ahora bien, observa esta Alzada, que en cuanto a las valoraciones realizadas por el mismo Juzgador Tercero de Control ,se constató, que en plena Audiencia de Presentación, dicho juzgador valoró los siguientes elementos de convicción:

“… en el siguiente procedimiento, el cual se inició el 5 de Abril del año 2016, según actas y funcionarios adscritos a la guardia nacional destacamento 171 primera compañía los cuales dejan constancia de la fecha antes mencionada se encontraban realizando patrullaje específicamente por la Puerta Maraven, recibiendo una llamada telefónica donde le manifestaron personas de manera sospechosa ingresando un material al interior de un taller según acta clandestina ubicada en la calle Tamare Puerta Maraven por lo que acudieron al sitio y al estar en el mismo se percatan de sonidos similares a toqueteo de martillo y el ruido que hacen los llamados esmeriles y logran visualizar a un ciudadano que al observar la comisión huyo al taller por lo cual se le hizo la voz de alto y este haciendo caso omiso y ahí es donde encuentran tubos similares a material estratégico por lo que establecen la detención por los imputados presentes en sala incautan la materia de 3 esmeriles una porra, tipo mandarria tres discos de corte, una extensión de corriente y varios equipos móviles celulares dejando constancia que se presume que es una banda que transitan material estratégico posteriormente se apersona al sitio del suceso funcionarios de EJECIN, Falcón el comandante del destacamento 151 de la Guardia Nacional con los ciudadanos Juan Carlos Lugo superintendente de PCP, Jimer Rodríguez, analista PCP, CRP, y Rafael Martínez, superintendente de relación industrial que manifestaron que dicho equipo es un as de tubos el cual había sido sustraído de CRP Cardón específicamente en la planta de alquilación esos son los hechos por los cuales resultaron detenidos los imputados presentes en sala como elemento de convicción tenemos la cadena de custodia de los objetos que fueron incautados en el procedimiento ya mencionado y de la misma manera se encuentra un informe suscrito por el ciudadano Mariel adscrito a la gerencia de instalaciones del CRP CÁRDON, el cual entre otras cosas señala las características físicas con la, debida fijación fotográfica de los objetos de la unidad intercambiaría de calor dejando constancia que se encuentra en buen estado uso y conservación estimado con un precio de 119mil dólares, sin incluir los costos de movilización y traslado de los EUU. Hasta su nacionalización en puertos que tampoco incluye las pérdidas operacionales de equipo que pudieran requerir el fiscal consigna unas experticias legales practicado a los esmeriles y demás procedimientos incautados en el procedimiento esos son los elementos de convicción presentados en el asunto, con respecto a la precalificación jurídica hecha en el presente asunto de material estratégico y asociación para delinquir tenemos para el primero la norma establecida en el artículo 34 establece que son materiales estratégicos e incluye en dicha norma aquellos de uso exclusivo de empresas estatales y que con el hurto o con la acción de trasladar equipos que sean esenciales para las operaciones de dichas empresas y que con esa acción el sujeto activo pueda ocasionar una paralización de esas empresas y daños patrimoniales a las mismas. El delito de tráfico no es el hecho de trasladar un objeto de un sitio a otro porque así como el delito contemplado en delito de drogar, traficar, ocultar o distribuir cuando la norma el artículo 44 se refiere a ese delito de tráfico de material estratégico es pues encuadrar en el mismo hurto, aprovechamiento, robo porque se presume que el sujeto activo lo hace con el objeto de su comercialización y de ahí deviene lo establecido en dicha norma efectivamente en el presunto asunto se verifica que fue sustraído de la planta de alquilación de pdvsa, cardón un equipo que es esencial en labores de refinación y de la producción de gasolina con respecto al delito para delinquir como lo mencionaron los defensores en sala se la vendió explicando hasta la saciedad cuales son los elementos que conforman el mismo pero que sin embargo el tribunal de control entrando en la presentación de los imputados no puede desestimar al mismo porque le coartaría al ministerio publico el derecho de la investigación como lo estableció, si surgen o no surgen elementos en la investigación se solicita sobreseimiento del mismo. Sobre los puntos mencionados por los defensores que todos coinciden que existen violaciones constitucionales en el presente asunto por cuanto a su criterio no existe una orden de allanamiento autorizada por un tribunal de control para ingresar al inmueble donde se ubicó el material estratégico de la entidad petrolera efectivamente se establece tanto la constitución como el código esta debe ser autorizada por un tribunal de control pero la misma norma establece sus excepciones cuando establece el código que se esté cometiendo un delito o se persiga al sospechoso para su captura según el acta policial las dos se dieron porque presuntamente en la vivienda estaba procediendo un material ilícito y cuando a la persona se le da la voz de alto se introduce a la vivienda existe si, un error, o una omisión por parte de los funcionarios como fue haber dejado de señalar que habían entrado a ese inmueble los cual pudiéramos considerar una violación a los derechos constitucionales y procesales de los imputados pero según sentencia emitida en sala constitucional en el año 2001, por el Magistrado Iván Urdaneta Rincón, la cual establece entre otras cosas que cuando los funcionarios actuantes incurran a alguna omisión o violación y al ser presentados los imputados al tribunal de control y este al verificar que se trata de delitos graves debe aplicar el artículo 55, de la CRBV, que nos habla de los derechos de la víctima ya que esta obtenga mediante un debido proceso de los daños causados en el presente asunto hablamos de una entidad petrolera y que el delito precalificado así como el daño causado se puede calificar como grave. Por todo por lo ante expuesto ESTE TRIBUNAL TERCERO DE COROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLI VARIAN DE VENEZUELA Y POR AUTORIDA DE LA LEY RESUELVE PRIMERO: se decreta la medida privativa de libertad a los ciudadanos: KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, OSCAR LUGO, GABRIEL BELLO, por la presunta comisión del Delito de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34, de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo SEGUNDO: Se decreta el procedimiento de flagrancia y que el mismo continúe por la vía ordinaria. TERCERO: Se declara sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa. CUARTO: Se acuerda como sitio de reclusión la Comunidad penitenciaria de coro QUINTO: Queda imputado el delito de asociación ilícita para delinquir a los efectos de la investigación fiscal SEXTO: Se acuerdan las copias simples y certificadas solicitadas por la defensa y fiscalía. SÉPTIMO: La publicación se hará de acuerdo al artículo 161, del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerdan las copias solicitadas. Es todo siendo las 830 de la tarde. ..(Omissis)…”.

Que en fecha 5 de Abril del año 2016, según actas los Funcionarios Adscritos a La Guardia Nacional Destacamento 171 Primera Compañía, dejaron constancia de la fecha antes mencionada, en donde se encontraban realizando patrullaje específicamente por la Puerta Maraven, recibieron una llamada telefónica, donde le manifestaron, que personas de manera sospechosa ingresaron un material al interior de un taller clandestino, por lo que acudieron al sitio y al estar en el mismo se percatan de sonidos similares a toqueteo de martillo, ruido como el que hacen los llamados esmeriles y logran visualizar a un ciudadano, que al observar la comisión huyo al taller, por lo cual se le hizo la voz de alto, haciendo caso omiso, siendo que ahí es donde encuentran tubos similares a material estratégico, por lo que establecen la detención.

De la misma forma expresó, que a los imputados presentes en dicha sala incautan la materia de:

… 3 esmeriles una porra, tipo mandarria tres discos de corte, una extensión de corriente y varios equipos móviles celulares dejando constancia que se presume que es una banda que transitan material estratégico. Posteriormente se apersona al sitio del suceso funcionarios de EJECIN, Falcón el comandante del destacamento 151 de la Guardia Nacional con los ciudadanos Juan Carlos Lugo superintendente de PCP, Jimer Rodríguez, analista PCP, CRP, y Rafael Martínez, superintendente de relación industrial, los cuales manifestaron que dicho equipo de tubos, el cual había sido sustraído de CRP Cardón específicamente en la planta de alquilación.

Hechos por los cuales observó esta Alzada, que dicho juzgador expreso, que esos son los hechos por los cuales resultaron detenidos los imputados presentes en sala y como elemento de convicción valoró, la cadena de custodia de los objetos que fueron incautados en el procedimiento y de la misma manera con la debida fijación fotográfica de los objetos de la unidad intercambiaria de calor.
También, que el fiscal consigna unas experticias legales practicado a los esmeriles y demás procedimientos incautados en el procedimiento esos son los elementos de convicción presentados en el asunto, con respecto a la precalificación jurídica hecha en el presente asunto de material estratégico y asociación para delinquir.
En el mismo orden de ideas esta Alzada, tiene que la norma establecida en el artículo 34 la cual establece que son materiales estratégicos e incluye en dicha norma aquellos de uso exclusivo de empresas estatales y que con el hurto o con la acción de trasladar equipos que sean esenciales para las operaciones de dichas empresas y que con esa acción el sujeto activo pueda ocasionar una paralización de esas empresas y daños patrimoniales a las mismas.
Por otra parte, constató este Tribunal Colegiado, que dicho Juzgador, muestra como argumento, que el delito de tráfico, no es el hecho de trasladar un objeto de un sitio a otro, se refiere a ese delito de tráfico de material estratégico, es pues, encuadrar en el mismo hurto, aprovechamiento, robo porque se presume que el sujeto activo lo hace con el objeto de su comercialización y de ahí deviene lo establecido en dicha norma efectivamente en el presunto asunto se verifica que fue sustraído de la planta de alquilación de PDVSA cardón, un equipo que es esencial en labores de refinación y de la producción de gasolina.
Sobre los puntos mencionados por los defensores que todos coinciden que existen violaciones constitucionales en el presente asunto por cuanto a su criterio no existe una orden de allanamiento autorizada por un tribunal de control para ingresar al inmueble donde se ubicó el material estratégico de la entidad petrolera efectivamente se establece tanto en la constitución como el código, que esta debe ser autorizada por un Tribunal de Control, pero la misma norma establece sus excepciones cuando establece el código, que se esté cometiendo un delito o se persiga al sospechoso para su captura según el Acta Policial valorada por el Juzgador, las dos se dieron porque presuntamente en la vivienda estaba procediendo un material ilícito y cuando a la persona se le da la voz de alto se introduce a la vivienda.
En el mismo orden de ideas dicho juzgador explanó, que pudo considerar una violación a los derechos constitucionales y procesales de los imputados pero según sentencia emitida en sala constitucional en el año 2001, por el Magistrado Iván Urdaneta Rincón, la cual establece entre otras cosas que cuando los funcionarios actuantes incurran a alguna omisión o violación y al ser presentados los imputados al tribunal de control y este al verificar que se trata de delitos graves debe aplicar el artículo 55, de la CRBV, que nos habla de los derechos de la víctima, ya que esta obtenga mediante un debido proceso de los daños causados en el presente asunto hablamos de una entidad petrolera y que el delito precalificado así como el daño causado se puede calificar como grave…

Verificando este Tribunal de Alzada, que el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo, realizó un análisis de los hechos ocurridos, siendo así el mismo, también hace mención del contenido de la Sentencia emitida en Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en el año 2001, por el Magistrado Iván Urdaneta Rincón. También consideró necesario traer como argumento el Acta de Audiencia de Presentación de fecha 07 de Abril de 2016, en donde este Tribunal colegiado constató lo siguiente:

Que el Tribunal de Tercera Instancia en Funciones de Control a cargo del ciudadano Juez ABG. JOSE ALBERTO GONZÁLEZ CELIS, en donde insto a la secretaria de sala a verificar la presencia de las partes constatando que se encontraba presente el Fiscal 23, Auxiliar del Ministerio Público ABG. FELIX SALAS, los imputados KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, OSCAR LUGO, GABRIEL BELLO con sus respectivos Defensores Privados.

Acto seguido se le otorgó el derecho de palabra a la Representación del Ministerio Público, el Abogado FELIX SALAS, en donde expresó, una exposición de las circunstancia de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales se produjo la detención de los imputados, ratificando el escrito presentado, procediendo a imputar a los ciudadanos KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, OSCAR LUGO, GABRIEL BELLO, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionando en el artículo 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR de conformidad en lo establecido en el artículo 37 solicitó la imposición de la MEDIDA PRIVANTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que también solicitó la incautación preventiva del vehiculó de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Por su parte, dicho Juzgado Tercero de Control, les explicó los derechos que tienen como imputado, preguntándole si deseaban declarar, por lo que manifestaron; KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, ORCAR LUGO, GABRIEL BELLO que SI DESEABA HACERLO UNO DE ELLOS, concediéndole la palabra a GABRIEL BELLO, el cual expuso lo siguiente:

“… yo trabajo con la empresa Texca en la refinería Cardón como operador de monta carga hice un movimiento de equipo que me pidió un favor un capataz, (sic) de mantenimiento que se le montara en un camión y allí yo siguiera mi labor en la empresa, es todo. Seguidamente se le concede la palabra al fiscal del Ministerio Publico y realiza unas preguntas: P; Indique el nombre del capataz? R: No me lo sé, le dicen el Truti y le pidió el favor que le montaran un equipo en el camión y yo se lo monte; P: Para realizar este tipo de trabajo tiene conocimiento que se necesita un permiso? R: Si, tengo el conocimiento para realizar la actividad dentro de la planta, permiso por escrito; P: Le presentaron este escrito? R: Anda montándolo y yo ya te lo traigo me dijo y le hice el favor sin haber firmado el permiso, P: Aparte de el quien más se encontraba ahí? R: El chofer lo deje ahí mientras yo me fui, P: Usted conoce a ese chofer de vista y trato? R: Si, le dicen Bebezote, P: No sabe cómo se llama? R: no sé, P: Para qué empresa trabaja el chofer tiene conocimiento? R: Para la empresa Vamenca, P: al ayudante lo conoce? R: No, P: Es trabajador de PDVSA? R: De Vamenca, creo que es, P: Describa las características del ayudante? R: Es alto, grueso, moreno. Es todo. Seguidamente se le concede la palabra al defensor privado realizando las siguientes preguntas, P: al momento de la detención fue solo o con personas? R: Solo, P: Donde te detienen? R: En Puerta 1 como a las 3:45 AM me llamo la jefa de nombre Milagros, me pregunto donde estaba y yo le dije de regresar de echar Gasoil en ese momento me la encuentro por la vía y ella andaba con un acompañante y él se bajó y me quito el pase el Sr. Y me dijo que me escoltaban hasta puerta 1 llegue a puerta 1 y apague el monta carga en donde me hicieron la investigación. P: Me podría especificar el sitio donde le practicaron el interrogatorio? R: Si. En puerta 1 donde ellos tienen su oficina, P: hacia donde te fuiste? R: como a las 7:30 me sacaron de allí, me llevaron a la casa donde el Sr. Había sacado el material de refinería, P: Se encontraban otras personas en esa casa? R: Si, el CICPC, personal de PDVSA, los de mantenimiento con un camión para rescatar el equipo, P: Conoce de trato? R No, ni la casa a donde fui. Seguidamente el ciudadano Juez realiza las siguientes preguntas, P: Que clase de equipo era? R: Un as de tubo. Se deja constancia que reconoció el equipo cuando el ciudadano Juez le mostró la foto en sala, este señalando que si Que ese era el equipo, P: El chofer del camión se encuentra en esta sala? R: No, P: Recibió un pago por esto? R No…”.

Por lo que dicho Juzgado Tercero de Control le concede la palabra al Defensor Privado ALFREDO ZEA, el cual a continuación determino de la siguiente manera:

“… hay que resaltar que el folio 1 lo que unos funcionarios actuantes que no están autorizados para imputar ningún hecho lo hacen adelantándose a la fiscalía del ministerio público en este caso. Se presume que esta banda delictiva se encarga de hurto de materia estratégico, señalaron ellos, ahora bien se observa en el procedimiento policial en las actas , que no existen actas de allanamiento del material presuntamente incautado ahí, en el artículo 197( dio lectura del articulo) no levanta acta de inspección en el procediendo violentado los artículo 196,197,198 de COPP, ellos pudieron dejar constancia de los incautado pero no lo hicieron y no hubo testigos solo funcionarios policiales, al momento de las formalidades tienen estrictamente cumplir los funcionarios policiales al momento de las fotografías demostrar un hecho delictuoso y no sostiene formalidades visando de nulidad el procedimiento porque los funcionarios no realizan el procediendo de cadena de custodia como lo establece el artículo 187 permitiendo el manejo de las pruebas, pero además de eso sin elemento de convicción debe hacerse todo el procediendo como lo establece el artículo 181 por una parte y por la otra esta defensa solicita la nulidad de acuerdo a lo establecido por no haber cumplido, ahora bien el ministerio establece generalidades sin especificar para que haya un tráfico tiene que haber un tránsito ellos lo traficaron de un lado a otro, no trasladaron ya que no son trabajadores de PDVSA, violentando las leyes prescrita para este caso, el ministerio tiene que mencionar y ser especifico como ellos traficaron con el camión as (sic) de tubos. La asociación para delinquir el misterio lo imputa sin una investigación previa quien es el cabecilla de la banda, pruebas o elementos de convicción que se les imputa sin especificar nada, las responsabilidad penan(sic) es individual si vamos al caso si hay un equipo según unas captaciones que hay bien pudiendo mencionar el ministerio por aprovechamiento es el que debe en este caso imputar por todas estas razones de hecho y de derecho esta defensa solicita la libertad plena o una medida menos gravosa o cautelar mientras ellos puedan seguir siendo investigados sin estar privados de libertad y vuelvo a solicitar a este tribunal que se le acojan a la CRBV y el código penal solicitando la nulidad absoluta de todo el procedimiento es todo…”.

En este caso el ciudadano Juez Tercero de Control del Circuito Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo, toma la palabra, manifestando que:

“… el siguiente procedimiento se inicia el 5 de abril del año 2016 según actas y funcionarios adscritos a la guardia nacional destacamento 171 primera compañía los cuales dejan constancia de la fecha antes mencionada se encontraban realizando patrullaje específicamente por la Puerta Maraven, recibiendo una llamada telefónica donde le manifestaron personas de manera sospechosa ingresando un material al interior de un taller según acta clandestina ubicada en la calle Tamare Puerta Maraven por lo que acudieron al sitio y al estar en el mismo se percatan de sonidos similares a toqueteo de martillo y el ruido que hacen los llamados esmeriles y logran visualizar a un ciudadano que al observar la comisión huyo al taller por lo cual se le hizo la voz de alto y este haciendo caso omiso y ahí es donde encuentran tubos similares a material estratégico por lo que establecen la detención por los imputados presentes en sala incautan la materia de 3 esmeriles una porra, tipo mandarria tres discos de corte, una extensión de corriente y varios equipos móviles celulares dejando constancia que se presume que es una banda que transitan material estratégico posteriormente se apersona al sitio del suceso funcionarios de EJECIN, Falcón el comandante del destacamento 151 de la Guardia Nacional con los ciudadanos Juan Carlos Lugo superintendente de PCP, Jimer Rodríguez, analista PCP, CRP, y Rafael Martínez, superintendente de relación industrial que manifestaron que dicho equipo es un as de tubos el cual había sido sustraído de CRP Cardón específicamente en la planta de alquilación esos son los hechos por los cuales resultaron detenidos los imputados presentes en sala como elemento de convicción tenemos la cadena de custodia de los objetos que fueron incautados en el procedimiento ya mencionado y de la misma manera se encuentra un informe suscrito por el ciudadano Mariel adscrito a la gerencia de instalaciones del CRP CÁRDON, el cual entre otras cosas señala las características físicas con la, debida fijación fotográfica de los objetos de la unidad intercambiaría de calor dejando constancia que se encuentra en buen estado uso y conservación estimado con un precio de 119mil dólares, sin incluir los costos de movilización y traslado de los EUU. Hasta su nacionalización en puertos que tampoco incluye las pérdidas operacionales de equipo que pudieran requerir el fiscal consigna unas experticias legales practicado a los esmeriles y demás procedimientos incautados en el procedimiento esos son los elementos de convicción presentados en el asunto, con respecto a la precalificación jurídica hecha en el presente asunto de material estratégico y asociación para delinquir tenemos para el primero la norma establecida en el artículo 34 establece que son materiales estratégicos e incluye en dicha norma aquellos de uso exclusivo de empresas estatales y que con el hurto o con la acción de trasladar equipos que sean esenciales para las operaciones de dichas empresas y que con esa acción el sujeto activo pueda ocasionar una paralización de esas empresas y daños patrimoniales a las mismas. El delito de tráfico no es el hecho de trasladar un objeto de un sitio a otro porque así como el delito contemplado en delito de drogar, traficar, ocultar o distribuir cuando la norma el artículo 44 se refiere a ese delito de tráfico de material estratégico es pues encuadrar en el mismo hurto, aprovechamiento, robo porque se presume que el sujeto activo lo hace con el objeto de su comercialización y de ahí deviene lo establecido en dicha norma efectivamente en el presunto asunto se verifica que fue sustraído de la planta de alquilación de pdvsa, cardón un equipo que es esencial en labores de refinación y de la producción de gasolina con respecto al delito para delinquir como lo mencionaron los defensores en sala se la vendió explicando hasta la saciedad cuales son los elementos que conforman el mismo pero que sin embargo el tribunal de control entrando en la presentación de los imputados no puede desestimar al mismo porque le coartaría al ministerio publico el derecho de la investigación como lo estableció, si surgen o no surgen elementos en la investigación se solicita sobreseimiento del mismo. Sobre los puntos mencionados por los defensores que todos coinciden que existen violaciones constitucionales en el presente asunto por cuanto a su criterio no existe una orden de allanamiento autorizada por un tribunal de control para ingresar al inmueble donde se ubicó el material estratégico de la entidad petrolera efectivamente se establece tanto la constitución como el código esta debe ser autorizada por un tribunal de control pero la misma norma establece sus excepciones cuando establece el código que se esté cometiendo un delito o se persiga al sospechoso para su captura según el acta policial las dos se dieron porque presuntamente en la vivienda estaba procediendo un material ilícito y cuando a la persona se le da la voz de alto se introduce a la vivienda existe si, un error, o una omisión por parte de los funcionarios como fue haber dejado de señalar que habían entrado a ese inmueble los cual pudiéramos considerar una violación a los derechos constitucionales y procesales de los imputados pero según sentencia emitida en sala constitucional en el año 2001, por el Magistrado Iván Urdaneta Rincón, la cual establece entre otras cosas que cuando los funcionarios actuantes incurran a alguna omisión o violación y al ser presentados los imputados al tribunal de control y este al verificar que se trata de delitos graves debe aplicar el artículo 55, de la CRBV, que nos habla de los derechos de la víctima ya que esta obtenga mediante un debido proceso de los daños causados en el presente asunto hablamos de una entidad petrolera y que el delito precalificado así como el daño causado se puede calificar como grave. Por todo por lo ante expuesto ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY RESUELVE PRIMERO: se decreta la medida privativa de libertad a los ciudadanos: KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, OSCAR LUGO, GABRIEL BELLO, por la presunta comisión del Delito de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34, de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo SEGUNDO: Se decreta el procedimiento de flagrancia y que el mismo continúe por la vía ordinaria. TERCERO: Se declara sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa. CUARTO: Se acuerda como sitio de reclusión la Comunidad penitenciaria de coro QUINTO: Queda imputado el delito de asociación ilícita para delinquir a los efectos de la investigación fiscal SEXTO: Se acuerdan las copias simples y certificadas solicitadas por la defensa y fiscalía. SÉPTIMO: La publicación se hará de acuerdo al artículo 161, del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerdan las copias solicitadas. Es todo siendo las 830 de la tarde. ..(Omissis)…”.

También esgrimió la Defensa, que en virtud de que el Juez cuya decisión se recurre, en cuanto al decreto de la medida de coerción personal, el mismo valoró los elementos de convicción, siendo así que dicha defensa los analizó de la siguiente manera:

1.- primeramente el Acta Penal emanada del Destacamento Nº ACTA PENAL Nro. 131 de la Primera Compañía Comando Comunidad Cardón de fecha 6 de Abril del año 2016. 2.,- Inspección Técnica elaborada por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C, Punto Fijo de fecha 7 de Abril del año 2.016, Nro. — 9700-175-ST. 105-16.

En este caso la Defensa Privada, pudo apreciar que no aparece en la Inspección Técnica, material estratégico alguno para ser sometido a una experticia legal.

3.- Registro de Cadena de Custodia de fechas 5 de Abril de 2016, suscrita por Funcionarios adscritos al destacamento Nº 131 de la Guardia Nacional Bolivariana.

Cuestionó, que donde se plasma lo incautado, más NO ESPECIFICA EN MODO ALGUNO EL PRESUNTO MATERIAL ESTRATÉGICO, estas cadenas de Custodias fueron impugnadas por el recurrente, manifestando, que el objeto del delito no cumplió los parámetros de ley, debió haberse dejado asentado en el registro de esta cadena de custodia.

4.- La Experticia de fecha 6 de Abril del año 2.016.

Mencionó, que fue emanado por un tercero quien dice laborar en las Instalaciones del Centro de Refinación Paraguaná, suscrito por el Inspector Marley Naveda, además de fijaciones Fotográficas, por lo que consideró no puede ser tomada como elemento de convicción, toda vez que la persona que a pesar de trabajar para la empresa del Estado, no le esta facultado para realizar este tipo de experticias en una investigación penal, ya que se desprende del contenido de los artículos 223(…) y 224(…) del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente relacionado con los artículo 23(…), 24(…) y 25(…) del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, consideró que dichos ciudadano no está facultado para este tipo de actuaciones en el campo de la Investigación Penal, salvo o bajo el supuesto que sea designado como perito y preste el Juramento de Ley ante el Tribunal de Control respectivo, de tal manera que se concluyó, que esta actuación es tomada como elemento de convicción, reiterando que es una fuente probatoria ilícita, conforme a lo preceptuada en el artículo 181(…), eiusdem, y los cuales no pueden fundar una decisión de coerción personal en base al principio de la licitud de la prueba, ya que raya en la contravención legal en lo que respecta al peritaje o experticia dentro de una investigación penal, hecho este notorio el cual debe advertir y así expresamente lo solicito.

5.- Así mismo la Vindicta Pública, hizo valer en la Audiencia de Presentación de imputados, celebrada en Fecha 7 de Abril del año 2.016, por cuanto expresó, que en unas entrevistas realizadas por personal adscrito a la Gerencia de Prevención Control y Perdidas de PDVSA, de fechas 6 de Abril del año 2.016, de unos ciudadanos BLANCO LUGO JOSE MANUEL, VÍCTOR JOSE SIERRA PULGAR. JEOMAR JOSE APONTE SÁNCHEZ, los cuales fueron sometidos a un interrogatorios fuera de la Investigación Penal, reiterando estas entrevistas no pueden ser valoradas como elemento de convicción, ya que rompe el equilibrio procesal dentro de una investigación penal, siendo que las personas rindieron una entrevista fuera del ámbito de aplicación tanto del Código Orgánico Procesal Penal, así como la anteriormente mencionada ley del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses.

En este caso, esta Corte de Apelaciones, deja constancia que por cuanto la apelación es contra el acta de Audiencia de Presentación y como es el caso en donde la Defensa Alfredo Izea, el cual interpone su escrito, contra decisión de fecha 07/04/2016, es por ello que al confirmar dicha decisión no es apelable, esta Alzada decide de la siguiente manera.-

Ahora bien, con base en las consideraciones anteriores, no caben dudas entonces para esta Alzada, que en el presente caso el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control publicó el 13 de Abril de 2016, la decisión que vertiera fraccionadamente en el Acta de Audiencia de Presentación, celebrada el 07 de Abril de 2016, siendo dicho auto motivado el que contiene la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido en la aludida audiencia, tal como lo consagran los artículos 157, 350 y 352 eiusdem.

Valga señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado que:

… Existen diferencias entre el acta de audiencia y el auto fundado, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera:

El autor del acta de audiencia es el Secretario, ésta da certeza jurídica sobre la celebración de los actos procesales, el desarrollo de los mismos, sus participantes, objeto y resoluciones allí tomadas. Dicha acta deberá ser firmada por cada uno de los intervinientes, salvo las excepciones y formas de solventarlas previstas en la ley; una vez leída el acta al finalizar la audiencia las partes quedarán notificadas, a objeto de poder interponer los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, contra los pronunciamientos emitidos en ella.

Por su parte, el auto fundado es realizado por el Juez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En el mismo, deben exponerse de manera detallada y motivada las razones fácticas y jurídicas que llevaron al juez a la convicción, de ser el caso, para acordar una medida judicial preventiva de libertad o una menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del referido Código, tal como lo dispone el artículo 254 eiusdem, así como el encabezado y cardinal 9 del citado artículo 256 ídem, o bien para resolver cualquier otro incidente.

Debido a la celeridad procesal y a la inmediatez que debe caracterizar todo proceso judicial, la resolución del juez respecto a la procedencia de las medidas judiciales preventivas de libertad o cautelares, en numerosas oportunidades son pronunciadas al finalizar la audiencia oral sin motivación, lo que no afecta su validez, aunado al hecho de que da certeza jurídica, ya que, posteriormente, dicha decisión debe fundamentarse en auto separado sin poder modificar lo decido en la audiencia.

Corolario a lo expuesto, también se da el caso donde el juez, explana en el acta las razones de hecho y de derecho que justifican el aseguramiento de la persona sindicada del delito, y si tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el acta de la audiencia de presentación que impone la medida, la misma se reputa válida, efectiva y lo suficientemente garante de los derechos constitucionales.

En atención a lo expuesto, es perfectamente válida y ajustada a derecho la actuación desplegada por el juez de emitir un auto separado donde fundamentó su decisión, en atención a lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal… (N° 151 del 23/03/2010).

Igualmente debe indicar esta Alzada que, con frecuencia, el Juez de Control, en el acto de la audiencia de presentación o preliminar, no dicta auto fundado ni lee el texto íntegro una vez concluida la audiencia; pues se limita sólo a verter el dispositivo del fallo, lo que comporta una notificación fragmentada que no puede dar lugar al discurrir del lapso de apelación de autos previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que para poder atacar dichos pronunciamientos por vía del recurso de apelación, es impretermitible su interposición mediante escrito debidamente fundado y, para ello es preciso conocer los fundamentos de hecho y de derecho que contiene la decisión que se pretende impugnar; todo lo cual tiene que ver con el derecho de los justiciables de conocer todos los actos procesales ocurridos en la causa y las decisiones producidas por el Juez o Jueza, inmanentes al derecho a recurrir de la decisión ante una instancia superior, lo cual forma parte del debido proceso consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, dispone el artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal que el Juez debe notificar sus pronunciamientos a las partes dentro de las veinticuatro horas siguientes de ser dictadas, salvo que disponga de un plazo menor para ello, lo cual es la regla legal que, salvo excepción que establezca la misma ley, deben observar los Jueces de la República, en obsequio a la seguridad jurídica y como garantía, además, de la efectiva vigencia de derechos fundamentales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y de la defensa.

Lo anterior determinaba también que el lapso para que naciera el derecho a la interposición del recurso de apelación sería computable a partir del momento de la notificación del auto fundado, conforme al sistema de la apelación libre que consagra el Código Orgánico Procesal Penal, según el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1199 del 26/11/2010, cuando dispuso:
… esta Sala observa que la parte actora alegó, en los fundamentos de la apelación, que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia asentó como doctrina que, en los casos en los cuales el Tribunal que dicta la sentencia definitiva ordene la notificación de las partes, el lapso para interponer la apelación comienza a transcurrir desde que se practica la última notificación de todas las partes. En efecto, esta Sala, en uso de la notoriedad judicial, trae a colación la siguiente decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en los siguientes términos:
De las transcripciones parciales se observa, que el cómputo del lapso para la interposición del recurso de apelación, se realizó de forma individual conforme las partes se dieron por notificadas, sin tomar en cuenta para ello el criterio reiterado de la Sala, que señala lo siguiente:

“…como lo ha señalado la Sala anteriormente, el lapso para interponer los recursos correspondientes, es a partir de la publicación de la sentencia, pues, las partes con la lectura del dispositivo del fallo quedaron notificadas. No obstante, si el tribunal, luego de la publicación, notifica nuevamente a las partes, es a partir de la última notificación cuando se comenzará a contar el lapso para interponer el recurso...” (Sentencias Nros. 561 del 10 de diciembre de 2002; 331 del 18 de septiembre 2003; 624 del 3-11-05 y 13 del 14 de febrero de 2006). (Resaltado de la Sala).

De lo anterior se acentúa que la forma ajustada de realizar el mencionado cómputo del lapso al que hace referencia el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal y tenga a su vez consonancia con la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la administración de una justicia imparcial y expedita, principios claramente establecidos en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es a partir de la última notificación de las partes, evidenciándose entonces en el presente caso, una indudable omisión por parte del Tribunal de Juicio y la Corte de Apelaciones al criterio supra expuesto (sentencia N° 256, del 29 de mayo de 2007, caso: María Margarita Da Silva Méndez, dictada por la Sala de Casación Penal)…

En base a todo lo antes expuesto, concluye esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alfredo Zea, por considerar que dicho recurrente trajo como argumento el Acta de Audiencia de Presentación de fecha 07 de Abril de 2016, considerando, que tenían que esperar por la publicación de la decisión fundada a los fines de interponer el recurso de apelación, porque el pronunciamiento judicial vertido en el acta que se levanta con ocasión de la Audiencia de Presentación, que no es sino una decisión fraccionada y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo son recurribles las decisiones judiciales, pues entre los pronunciamientos que se recogen en dicha acta. Por lo que se considera DECLARAR SIN LUGAR, este escrito recursivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal literal “c”, por ser inimpugnabl la decisión contenida en la parte dispositiva del acta de audiencia de presentación. Así se decide.-

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN, INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS ROMER LEAL Y ELIOMAR HERNÁNDEZ (denuncias).

Interponen los Abogados ROMER LEAL Y ELIOMAR HERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo los números 93.756 y 200.080, respectivamente, con domicilio procesal el primero de los nombrados en la Avenida Bella Vista entre Calle Garcés y Calle Mariño, Edificio Don Eduardo II, Piso 1, Oficina Numero 04, Urbanización Santa Irene, Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano imputados KEEL YACKSON LUGO, Titular de la Cedula de Identidad Nº 15.981.413, quien se encuentra imputado por la presunta comisión de los delito de Usura Genérica, previsto y sancionado en el artículo 144 (…) de la Ley Para La Defensa de Las Personas y Acceso a Los Bienes y Servicios, la presunta comisión del delito de Trafico de Materiales Estratégicos, Previsto y sancionado en el artículo 34(…) de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de Asociación Para Delinquir, Previsto y sancionado en el artículo 37(…) de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en la causa signada con el Nº 3C0- 053-2016, quien actualmente se encuentra recluido en el Comando Zona para el orden Interno Nº 13 Destacamento Nº 131 Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, en cumplimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Indican, que en cuanto a la admisibilidad del Recurso de Apelación el cual lo interponen de conformidad con lo establecido en el artículos 439(…) en su numeral 4 y 5 en concatenación con el artículo 440(…) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual formalizaron en nombre de su defendido en el ejercicio oportuno, contra la decisión dictada en fecha 07 de Abril del 2016, y publicada en fecha 13 de Abril del 2016, decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con Sede en Punto Fijo, estando a derecho las partes y transcurridos el término que la norma adjetiva, Jurisprudencias reiteradas, también decisiones de la Corte de Apelaciones, por lo que solicitan los recurrentes que se deje sin efecto el Auto donde se declaro la privación judicial preventiva de libertad, en contra de su defendido KEEL YACSON LUGO.

Traen como argumento, lo relacionado al orden procesal para la interposición tempestivo del Recurso de Apelación, de conformidad con decisión de la sala Constitucional en fecha 05 de Agosto de 2005, Expediente N° 03-1309, Sentencia Nº 2560.

Opinan, que en virtud de que el auto motivado fue publicado en fecha 13 de Abril del 2016, y por lo que ha transcurrido el término hábil procesal apegado al artículo 440(…) del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, trayendo los accionantes a colación el Criterio manejado por la Jurisprudencia Patria de la Sala Constitucional de fecha 15 de Julio de 2005, número 1725 y los fallos números 264 de 03/05/01, 2535 de 15/10/02; así como también de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón en fecha 26 de Abril de 2007, Juez Ponente GLENDA OVIEDO asunto N° IP01-R-2007-000035, resolución 1G12007000209. Caso Aniello Gabino Cusati Borges Contra Herminia Chiquinquirá Arríeta, ratificando la decisión de esa misma Corte de fecha 30 de Marzo de 2007 en el Asunto Penal Nº IP01-R-2007-000017.

Expresan, que en fecha 07 de Abril del año 2016, interpuso solicitud de Nulidades absolutas de conformidad con lo establecido en el Artículo 47(…) y 49(…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 174(…) y 175 (…) del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a los alegatos invocados en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, llevada a efecto por ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual procede a interponer de la manera siguiente:

Primeramente los recurrentes, indican las actuaciones que conforman la presente causa entre ellas el acta de Investigación Penal de fecha 05 de Abril del 2016, donde se deja constancia del modo tiempo y lugar de como se generan los hechos en el Municipio Carirubana específicamente en el Sector Puerta de Maraven, donde los funcionarios actuantes manifiestan que recibieron llamada telefónica anónima de una persona que por seguridad no se identificó quienes observan a personas de manera sospechosas ingresando un material al interior de un taller clandestino ubicado en la calle Tamare entre Manporar de la Puerta Maraven, seguidamente se acercaron hasta el lugar y se percataron de sonidos similares a los de unos esmeriles y golpeteo de martillos logrando avistar un ciudadano que al observar la comisión emprendió la huida hasta el interior de un taller, dándole la voz de alto haciendo caso omiso, posteriormente ingresaron al interior del mismo identificándose como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y DGCIM, logrando observar en el interior del mismo a los ciudadanos KEEL YACSON LUGO, JOSE GREGORIO LUGO TALAVERA, OSCAR ALIRIO LUGO TALAVERA, LUIS JOSE TORRES ARIAS.

Expresan, que no cabe la menor duda que estos funcionarios ingresaron al interior del inmueble violentando el debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ingresar y practicar una detención presuntamente de manera flagrante vulnerando lo establecido en el artículo 47(…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en forma amplia establece que el hogar doméstico y todo recinto privado son inviolables.

Explanan, que para que pueda realizarse requiere orden escrita del juez y la presencia de dos testigos hábiles imparciales. También se puede observar la violación del artículo 196(…) del Código Orgánico Procesal Penal, donde el legislador dejo asentado dos excepciones la primera para impedir la perpetración de un delito, el cual se supone es contra la vida o la integridad física de las personas y la segunda cuando se persigue al imputado para su aprehensión. La ausencia de cualquiera de estos dos requisitos vicia de nulidad el acto.

Destacan, que en el Artículo 196(…) de la Norma sustantiva especial como lo es el Código Orgánico Procesal Penal, que establece que cuando el registro se deba practicar en una morada oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en su recinto habitado, se requiere la orden escrita del Juez.

Continuando con el mismo orden de ideas, sentaron que en el presente procedimiento se vulneró el Derecho a la Propiedad Privada, al ingresar al inmueble ubicado en la calle Tamare entre Manporar casa N° 22, Sector Puerta Maraven de la Ciudad de Punto Fijo, sin una orden Judicial, para determinar el presunto delito que se estaba presuntamente cometiendo y que las excepciones que establecen la norma del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra plasmada y fundamentada en el Acta Policial de fecha 05 de Abril del 2016, expresando, que es inverosímil pretender convalidar procedimientos de ésta naturaleza donde se violentan normas Constitucionales y de orden público, más aun al pretender realizar una detención de manera flagrante, sin haberse dado tampoco los supuestos que establecen la excepción para ingresar a una propiedad privada, por esta razón la defensa en la audiencia de presentación solicitó la nulidad del mentado procedimiento donde el juez de control, en sus argumentos decisorios, que no existían violaciones porque según el acta policial las dos excepciones se dieron en el procedimiento porque presuntamente en la vivienda se estaba introduciendo un material ilícito y cuando los funcionarios le da la voz de alto al sujeto que se introduce a la vivienda existe una omisión por parte de los funcionarios como fue haber dejado de señalar que habían entrado a ese inmueble amparados en las excepciones de ley, lo cual pudiéramos considerar una violación a los derechos Constitucionales y procesales de los imputados, pero según sentencia emitida en sala Constitucional en el año 2001, por el Magistrado Iván Rincón Urdaneta, donde estableció que cuando los funcionarios actuantes incurran en alguna omisión o violación de procedimientos, al ser presentados los imputados al Tribunal de Control, este es decir el Juez, al verificar que se tratan de delitos graves debe aplicar el artículo 55(…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Constatando, que es de gran relevancia dejar asentado, que el debido proceso ha sido consagrado como un derecho individual de carácter fundamental, conformado por un conjunto de garantías Constitucionales, de naturaleza procesal, que permite su efectividad fundamentado sobre la base de que se garantice al individuo por parte del Estado, un proceso justo, razonable y confiable en el momento que se impugna su actuación ante los órganos administrativos y jurisdiccionales.

De esta forma la señalan, que no cabe la menor duda que esta en presencia de una violación de norma Constitucional, que acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los Artículos 2(…), 7(…), 21(…), 26(…), 47(…) y 49(…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con los artículos 174(…) y 175(…) del Código Orgánico Procesal Penal, que conllevó a la detención de su defendido.

Evidencian, que en el Acta Policial de fecha 05 de Abril del 2016, no fue asentado el objeto que presuntamente se habían sustraído de las Instalaciones de la Refinería de PDVSA, alegando que tampoco existe cadena de custodia, del elemento probatorio que presuntamente fue incautado en el interior de dicho inmueble, la única cadena de custodia que fue incorporada al presente asunto corresponde únicamente con los objetos que son de propiedad de los imputados, violentado el artículo 49(…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 187(…) del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco aparece individualizado el funcionario que colecta y queda en resguardo de la presente evidencia, motivo por el cual la defensa solicitó la nulidad del procedimiento por existir un procedimiento viciado y contaminado expresando que no cumple los requisitos establecidos en el manual de cadena de custodia y lo establecido en el artículo 187(…) del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que en el Segundo Capítulo, indican los recurrentes, que de los términos del fallo recurrido de la primera denuncia con fundamento en el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de elementos de convicción para la imputación y la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad con relación al Auto dictado en fecha 13 de Abril del 2016 y del cual se extrae lo siguiente;

Agregan, que en fecha 07 de Abril del 2016, se lleva a efecto Audiencia Oral de presentación, por ante el Circuito Judicial Penal del estado Falcón extensión Punto Fijo, donde la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, pone a disposición a los ciudadanos KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, OSCAR LUGO, GABRIEL BELLO, por la presunta comisión de los delitos de Trafico de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34(…) de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de Asociación para Delinquir, Previsto y sancionado en el artículo 37(…) de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, donde a solicitud del Ministerio Público, acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 (…), 237(…) y 238(…) del Código Orgánico Procesal , por las razones siguientes la existencia de un hecho punible, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, una presunción legal de peligro de fuga, una presunción razonable de peligro de obstaculización y el daño causado.

Opinan, que el Ministerio Público pretende vincular a sus defendidos como responsables en la presunta comisión de hechos punibles, entre ellos el Trafico Ilícito de Materiales Estratégicos y más grave aún la Asociación Para Delinquir, el cual ha establecido las reiteradas jurisprudencias y decisiones que para que se pueda configurar éste tipo delictual deben concurrir existencias o hechos previos como lo serian el establecer el lapso o el cierto tiempo de conformación que tendría operando la organización delictiva, alegando la defensa, que no existe una individualización en el presente expediente sobre la conducta desplegada por cada uno de ellos, no se demuestra una estructura organizacional delictiva entre otros aspectos, por lo que se denota de las actas procesales que existe una mala precalificación Jurídica por parte del Ministerio Público, pero con un daño irreparable al ser admitido por el Juez de la recurrida la presente precalificación jurídica.

Encuentran, que de los elementos de convicción que recabó el Representante de la Vindicta Pública al momento de solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y que fueron ratificados por el mismo en la Audiencia Oral de Presentación, consideraron, que son insuficientes para determinar la responsabilidad de su representado por lo que procedió a hacer un análisis de los elementos de convicción que cursan en la presente causa de los cuales se pueden apreciar que no son suficientes medios para demostrar que sus representados sean autores o partícipes de los hechos punibles tan grave del cual se le quiere involucrar por lo que al analizar los elementos fácticos con detenimiento se podrá observar los motivos jurídicos por lo cual ésta se ejerció el escrito recursivo.

1.-) Que en relación al Acta Policial, de fecha 05-04-2016, suscrita por los funcionarios TTE Pérez Dávila José Neptali, S/1 Timaure Oropeza Yovanny José, S/2 Reyes Anthony José, S/2 Cauro Yagua Hendry Isael, adscritos al Comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 131 del Comando de Zona Para el Orden Interno N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela conjuntamente en comisión Mixta con funcionarios de la Dirección General de Contrainteligencia Militar Agente II Jorge Coscorrosa, Agente III Félix López, la cual desprende la circunstancia de modo tiempo y lugar del procedimiento inicial donde su defendido fue detenido por un delito presuntamente de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos y Asociación Para Delinquir.

2.-) Reconocimiento Legal y Avaluó Real, de fecha 06 de Abril del 2016, suscrito por el Inspector de Equipos Estáticos Marley Naveda, Inspector adscrito a la Gerencia de Ingeniería de Instalaciones departamento de Inspección de equipos del C.R.P, PDVSA, cardón.

3.-) Que con el Registro de Cadena de Custodia, suscrita por el Funcionario CAURO YAÓUA HENDRY ISAEL, adscrito al Comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 13 del Comando de Comando de Zona para el Orden Interno N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual se dejó constancia de dos esmeriles color negro un esmeril color amarillo, una porra tipo mandarria, tres Disco de Cortes y una Extensión de Corriente de color blanco.

4.-) Que con el Registro de Cadena de Custodia, suscrita por el Funcionario CAURO YAGUA HENDRY ISAEL, adscrito al Comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 13 del Comando de Comando de Zona para el Orden Interno N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual dejó constancia de Tres teléfonos celulares, un teléfono Marca Blackberry, un teléfono maraca LG-JN240, y un teléfono marca Blackberry Pearl.

Aluden los defensores, que no son suficientes elementos de convicción para poder atribuirle una responsabilidad penal a su defendido, quebrantándose lo establecido en el artículo 8(…) del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la presunción de inocencia en la presente causa que acompañó la Vindicta Pública y que fueron ratificados en la Audiencia Oral de Presentación, los cuales consideró, no son suficientes elementos para comprobar la participación de su defendido más aún si se toma en consideración que los delitos que le imputó el Ministerio Publico, no tienen basamentos serios para haber acordado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad, cuando los mismos no fueron detenido en las instalaciones de PDVSA, para pretender atribuirle el Trafico Ilícito de Materiales Estratégicos, cuando mucho califican, según los defensores, que están en presencia de un Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, para pretender acreditarle el hecho punible al cual hubieran podido estar incurriendo su defendido de un hecho tan grave como el que se le imputó y del cual está establecido en la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

Esgrimen, que también precalificó una conducta la cual consideraron dichos defensores, es una aberración jurídica al pretender precalificar el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de lo cual al analizar se puede evidenciar que faltan concatenarse demasiados elementos de convicción, para determinar que su representado hubieran participado activamente en los hechos en comento.

Explanan, que la decisión de recurrida se refiere al decreto de la Privación Preventiva de Libertad, para la cual debe verificarse la existencia de los supuestos exigidos en el articulo 236(…) del Código Orgánico Procesal Penal, por ello el legislador cuando estableció en la Ley adjetiva penal, que las normas concernientes a la limitación de la libertad deben interpretarse restrictivamente, no solo se refiere a la literal y concurrente interpretación de lo exigido en el mencionado artículo 236(…) del Código Orgánico Procesal Penal, sino además del tratamiento del contenido de los artículos 237(…), 238(…), 229(…) y 233(…) ejusdem. Expresó que dicha aseveración se plantea ponderando el espíritu y objeto de los citados artículos, los cuales sin duda alguna demuestran una íntima e insoslayable relación entre si, puesto que a través de estos se establece las condiciones que debe valorar el juez, en el momento de aplicar una medida coercitiva de libertad y en especial la privación preventiva de libertad, que es la más grave de todas.

En tal sentido siguiendo el orden de ideas, los recurrentes proceden a citar extracto de sentencia y de la cual se puede extraer de la siguiente manera:

“… de la Sentencia N° 435 de fecha 16/11/2004, de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVERO, también mencionó al DR. RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, Pág. 286, al referirse al también citado artículo 242(…), destacando también, el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, y lo del autor ALEJANDRO LEAL MARMOL, en su obra Texto y comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente, Pág. 355. La Sala trae a colación sentencia N° 813 de fecha 11-05- 2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO…”.

Ahora bien, encuentran que al analizar las citadas sentencias y con sustento en lo antes indicado, la privación judicial preventiva de libertad, es la medida asegurativa más agresiva y atentatoria de la libertad y que la aplicación de la misma debe estar acorde a todos los aspectos relativos a la presunta comisión del hecho punible, es decir que para la procedencia de las mismas, no solo se debe tomar el límite máximo de la posible pena a imponer o la existencia de uno de los supuestos que definen la sospecha de obstaculización del proceso del peligro de fuga, sino que también es esencial ponderar de forma objetiva y consiente, la naturaleza del delito, la cuantificación o magnitud del daño causado, la real existencia de fundados elementos de convicción que determinen la autoría o participación del imputado en los hechos punibles investigados, la posibilidad de reparación del perjuicio ocasionado a la presunta víctima, su conducta pre delictual, así mismo el comportamiento de este dentro de la sociedad y su núcleo familiar.

Por ello señalan, que la naturaleza de el sistema penal acusatorio, la cual implica la realización de una serie de actos, tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva que incluye el principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el debido proceso, principios fundamentales dentro del proceso penal, indicando las sentencias N° 350 de la sala de Casación Penal del 27 de julio de 2006, con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, expediente N° A06-0221). (Sentencia número 166 de fecha 01 de abril de 2008 Sala Penal).

Aseguran, que su representado no incurrió en el mencionado delito, ya que no fue detenido en las instalaciones del CRP CARDON, donde presuntamente fue sustraído de dichas instalaciones, un Has de Tubo Componente de un intercambiador de calor, cuestionando dicha defensa, si es considerado como material Estratégico, de esta misma forma, los defensores apuntaron, que su defendido no labora para dicha Industria, en ningún momento ingreso a las instalaciones de dicha empresa ni fue visto o saliendo por alguna de las puertas del CRP CARDON portando el has de tubo, el cual por sus dimensiones debe ser transportado por un vehículo de mayor calado, como tampoco existe ningún elemento de convicción en las actas procesales que fueron incorporadas al momento de su presentación ante el órgano jurisdiccional que así lo demuestre, sino que fue detenido mediante un procedimiento viciado de Nulidad en el interior de su inmueble, queriendo atribuirle una responsabilidad penal como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos y Asociación para delinquir, cuando lo más acertado que debió haber realizado el ciudadano Juez de Control como garante del Control Constitucional, fue haber acoplado la norma Jurídica en un presunto delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470(…) del Código Penal Venezolano.

Argumentan, con decisión de fecha 25 de Junio del 2013, por parte de la Corte de Apelaciones Sala N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, siendo la JUEZ PONENTE JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, también, decisión dictada por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con ponencia de la Magistrada GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL, de fecha 21 de Enero del 2014, en el asunto N° IP01-R-2013-278, citan el comentario que hiciera al citado tipo penal la Jurista NANCY GRANADILLO, en su publicación LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA COMENTADA.

Destacan, que el Juez al momento de resolver las solicitudes planteadas en el acto de presentación de imputados, debió valorar en base a la Sana Critica, las Máximas de Experiencia y la Ley, los alegatos presentados por el Ministerio Público y la defensa en dicho acto conforme a lo agregado en actas, claro está dicha valoración debe efectuarse a la luz del respeto del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el principio rector de nuestro proceso penal como lo es la presunción de inocencia el cual debe mantenerse incólume hasta la emisión de una posible sentencia condenatoria.

En el Cuarto Capítulo, expresaron los recurrentes, que de los medios de pruebas los Abogados consignaron anexo al escrito de Apelación, Copias Fotostáticas Simples de la causa Principal signado bajo el N° 3C0-053-2016, instaurada por ante Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal con Sede en la Ciudad de Punto Fijo, con el objeto de que se verificará lo planteado.

En el Quinto Capítulo, presumen para finalizar, que en virtud de los razonamientos y en estricto apego y aplicación de la Doctrina, Jurisprudencia y la Ley Penal Adjetiva, y con fundamento en los Artículo 2(…), 26(…), 49(…) y 257(…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 1(…), 8(…), 9(…) y 229(…) del Código Orgánico Procesal Penal, considerando por formalizado y fundamentada la presente apelación de autos de la audiencia de fecha 07 de Abril de 2016, y Publicada en fecha 13 de Abril de 2016, por lo que la parte accionante solicitó, que sea declarado con lugar y de esta forma, que se Decrete la Nulidad absoluta de las actas procesales que conforman el presente asunto Penal, por violación de norma Constitucional, consagrada en los Artículos 2(…), 7(…), 21(…), 26(…), 47(…) y 49(…), de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 196(…) del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con los Artículos 174(…) y 175(…) del Código Orgánico Procesal Penal, de la misma forma que se revoque en todas y cada una la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control, en fecha 07 de Abril del 2016, pues por último, en caso de no considerar la Nulidad Absoluta solicitaron los recurrentes, que se ordene la desestimación de los Delitos de Trafico Ilícito de Materiales Estratégicos y Asociación Para Delinquir, con la cual el Tribunal decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se ordene la libertad sin restricciones de su defendido KELL YACSON LUGO, o en su defecto le sea impuesto a su defendido una Medida Menos Gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISION OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

“…En consecuencia este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: DECRETA a los ciudadanos José Gregorio Lugo Talavera C.I.V- 11.770.469, fecha de nacimiento 07/05/1973, de 42 años de edad, profesión u oficio Maestro de Obra, Estado Civil soltero, residenciado en calle 08 Sector los Rosales Parroquia Punta Cardón municipio Carirubana, Estado Falcón, Oscar Alirio Lugo Talavera C.I.V-10.965.229, fecha de nacimiento 24/04/1969, de 46 años de edad, profesión u oficio albañil, Estado Civil Soltero, residenciado en calle 08 sector los Rosales PQ. Punta Cardón municipio Carirubana, Estado Falcón, Luis José Torres Arias C.I.V-24.225.096, fecha de nacimiento 17/09/1975, de 40 años de edad, de profesión u oficio tornero, Estado Civil soltero, residenciado en calle 08 sector los Rosales PQ. Punta Cardón munici (sic) Carirubana, Estado Falcón, Kell Yackson Lugo C.I.V- 15.981.413, fecha de nacimiento 16/04/1982, de 33 años de edad, de profesión u oficio herrero, Estado Civil soltero, residenciado calle Tamare entre Manporar casa # 22 sector La Puerta Maraven, municipio Carirubana, Estado Falcón, y Gabriel Jesús Bello Garcés C.I.V- -11.768.244, fecha de nacimiento 14/08/1975, de 40 años de edad, de profesión u oficio operador, Estado civil soltero, residenciado Calle Principal el Hato municipio. Falcón, LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo al en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: Se decreta la Flagrancia y que el procedimiento continúe por la vía Ordinaria. TERCERO: Se establece como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro. CUARTO: se declaran sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa. QUINTO: queda imputado el delito de asociación ilícita para delinquir a los efectos de la investigación fiscal. SEXTO: se acuerdan las copias a la defensa. SEPTIMO: la publicación de la presente decisión se hará de conformidad con lo establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la revisión del recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados, interponen los ABOGADOS ROMER LEAL y ELIOMAR HERNÁNDEZ, donde se observa que impugnan la decisión emitida con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, en el proceso seguido contra el ciudadano imputado KEEL YACKSON LUGO, por la presunta comisión de los delito de USURA GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 144 (…) de la Ley Para la Defensa de las Personas y Acceso a los Bienes y Servicios, la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, Previsto y sancionado en el artículo 34(…) de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37(…) de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quien actualmente se encuentran recluidos en cumplimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En cuanto a las observaciones realizadas por la defensa, esta Corte de Apelaciones extrae lo siguiente; que en fecha 07 de Abril del año 2016, se interpuso solicitud de Nulidades absolutas de conformidad con lo establecido en el Artículo 47(…) y 49(…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 174(…) y 175 (…) del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a los alegatos invocados en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, llevada a efecto por ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal.

De esta forma tenemos, que en la Tercera Edición de Gianni Egidio Puva- Alfonzo Granadillo, Comentado, con Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Tribunales de Merito, Concordado, Dictámenes del Ministerio Público Índice Analítico, del Código Orgánico Procesal Penal, en la Pagina 450 de las Nociones Generales del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las Nulidades Absolutas y de donde se extrae lo siguiente: … de las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo puede tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso…

En el mismo orden de ideas, según lo manifestado por la misma defensa, en donde esgrimen, que no les cabe la menor duda que los funcionarios ingresaron al interior del inmueble violentando el debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ingresar y practicar una detención presuntamente de manera flagrante, es por lo que esta Corte de Apelaciones determina el estado de flagrancia desde el punto de vista de lo comentado en la Tercera Edición de Gianni Egidio Puva- Alfonzo Granadillo, Comentado, con Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Tribunales de Merito, Concordado, Dictámenes del Ministerio Público Índice Analítico del Código Orgánico Procesal Penal, en la Pagina 595, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 234 ejusdem, en cuanto a la flagrancia que determino:

… en el estado de flagrancia que supone esta institución se refieren a las sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de autoria del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia de la misma. Sin embargo la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la victima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata….

Logrando esta Alzada, analizar el texto mencionado de esta forma, en cuanto al estado de flagrancia que supone esta institución, en donde se refieren a las sospechas fundadas por los funcionarios actuantes, en este caso las contenidas en el ACTA PENAL, suscrita por los funcionarios TTE. PEREZ DAVILA JOSE NEPTALÍ C.I. V S/1 TIMAURE OROPEZA YOVANNY JOSE C.I. V - 20.502.498, S/2 REYES ANTHONY JOSE C.I. V-20.931.465, S/2 CAURO YAGUA HENDRY ISAEL C.I. V-17.842.236, adscrito al comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 131, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela conjuntamente en Comisión Mixta con Funcionarios de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), agente II JORGE COSCORROSA C.I.V-11.772.736, Agente III. FELIX LÓPEZ C.I.V-16.693.631, actuando como órganos de policía de investigación penal, quienes dejan constancia de la siguiente actuación policial, en donde; que siendo aproximadamente las 18:00 horas del día 05 de abril del presente año, se encontraron realizando labores de patrullajes de inteligencia por la jurisdicción del municipio Carirubana del estado Falcón específicamente en el sector Puerta Maraven: en donde seguidamente: … se recibió llamada telefónica anónima de una persona que por su seguridad no se identificó, quien manifestó observar personas de manera sospechosa ingresando un material al interior de un taller clandestino ubicado en la calle Tamare entre Manporal de la Puerta Maraven, seguidamente nos acercamos hasta el lugar y nos percatamos de sonidos similares a loa de unos esmeriles y golpeteo de martillos, logrando avistar un ciudadano que al observar la comisión emprendió la huida hasta el interior de un taller, dándole la voz de alto haciendo caso omiso, posteriormente ingresamos al interior del mismo identificándonos como funcionarios de La Guardia Nacional Bolivariana y DGCIM…

También, que según lo expresado en la cita anterior, en cuanto a la equiparación del sospechoso con el autor del delito, siendo que tales sospechas producen una verosimilitud tal de autoria del delito, en este caso del aprehendido KELL YACKSON LUGO y que de tal forma puede confundirse con la evidencia de la misma, pero en este caso dichos funcionario en lo que se apersonan al lugar, tuvieron una valoración subjetiva la cual se constituyó en una “sospecha”, tal como lo expresa este Tribunal Superior Jerárquico, por lo que al ingresar dichos funcionarios al interior del Taller clandestino ubicado en la Calle Tamare entre Manporar de la Puerta Maraven, en donde dichos funcionarios, observaron a varias personas cortando tubos similar a material estratégico procediendo a la detención de cinco de ellos, por lo que confirmaron que dicha prueba que se presumía existió, procediendo a la detención inmediata de los ciudadanos KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, OSCAR LUGO, GABRIEL BELLO, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo al en perjuicio del Estado Venezolano.

Por otra parte, destacó la Defensa, que en el Artículo 196(…) de la Norma sustantiva especial como lo es el Código Orgánico Procesal Penal, que establece que cuando el registro se deba practicar en una morada oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en su recinto habitado, se requiere la orden escrita del Juez.

En cuanto al Allanamiento plasmado en el Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuando el registro se deba practicar en una morada oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en su recinto habitado, se requiere la orden escrita del Juez, sin embargo, tal como lo ha apuntado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante la comisión de delitos flagrantes como en el caso que se analiza, la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 196 Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para los funcionarios TTE. PEREZ DAVILA JOSE NEPTALÍ C.I. V S/1 TIMAURE OROPEZA YOVANNY JOSE C.I. V - 20.502.498, S/2 REYES ANTHONY JOSE C.I. V-20.931.465, S/2 CAURO YAGUA HENDRY ISAEL C.I. V-17.842.236, adscrito al comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 131, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela conjuntamente en Comisión Mixta con Funcionarios de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), agente II JORGE COSCORROSA C.I.V-11.772.736, Agente III. FELIX LÓPEZ C.I. V-16.693.631, actuando como órganos de policía de investigación penal, los cuales debieron impedir la comisión o la continuación de la comisión de una conducta típica, como lo es el caso en donde recibieron una llamada telefónica anónima de una persona que por su seguridad no se identificó, quien manifestó observar personas de manera sospechosa ingresando un material al interior de un taller clandestino ubicado en la calle Tamare entre Manporal de la Puerta Maraven, en donde seguidamente se acercaron hasta el lugar y se percataron de sonidos similares a la de unos esmeriles y golpeteo de martillos, logrando avistar un ciudadano que al observar la comisión emprendió la huida hasta el interior de un taller, dándole la voz de alto haciendo caso omiso, posteriormente ingresaron al interior del mismo identificándose como funcionarios de La Guardia Nacional Bolivariana y DGCIM, por lo visto, se tuvo en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución la cual debía impedirse, era, en definitiva, el trafico de los materiales estratégicos, tratándose entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión o la continuación de la misma de dicho hecho punible.

Sobre este particular advierte esta Corte de Apelaciones, que en cuanto al Criterio de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, del ALLANAMIENTO SIN FLAGRANCIA.

“… La magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, considera que se vulnera la garantía constitucional de inviolabilidad de domicilio, en virtud se ingresó a la habitación del imputado sin estar en presencia de un delito flagrante; y que por ello es necesario para los agentes policiales la solicitud la correspondiente orden de allanamiento. Precisa la magistrada las condiciones que se requieren para que se establezca la flagrancia: 1) La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes; 2) Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y 3) la necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito. El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusable su intervención. A juicio de la doctrinaria funcionarios policiales, deben obtener la respectiva orden escrita, emitida por un juez competente. Más aún, cuando el Art 196 del COPP, indica que si la visita domiciliaría se realiza sin la correspondiente orden de allanamiento, deberá expresar detalladamente en el acta de visita domiciliaria los motivos los cuales se procedió prescindiendo de la misma; y tal extremo no se cumple deviene la nulidad por ilegalidad de la prueba. Por otra parte, precisa artículo 49 de la Carta Magna establece en su ordinal 1° que: Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del proceso…”.

Esta Corte de Apelaciones, extrae del texto de La Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en donde consideró que se vulnera la garantía constitucional de inviolabilidad de Domicilio, en virtud de cuando se ingresa a la habitación del imputado sin estar en presencia de un delito flagrante; es por lo que consideró, que es necesario para los agentes policiales la solicitud “la correspondiente orden de allanamiento”.

En este sentido, la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, precisa las condiciones que se requieren para que se establezca la flagrancia y las podemos analizar de la siguiente manera:

1) La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes; por lo que en este sentido, en el ACTA PENAL, suscrita por los funcionarios TTE. PEREZ DAVILA JOSE NEPTALÍ C.I. V S/1 TIMAURE OROPEZA YOVANNY JOSE C.I. V - 20.502.498, S/2 REYES ANTHONY JOSE C.I. V-20.931.465, S/2 CAURO YAGUA HENDRY ISAEL C.I. V-17.842.236, adscrito al comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 131, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela conjuntamente en Comisión Mixta con Funcionarios de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), agente II JORGE COSCORROSA C.I.V-11.772.736, Agente III. FELIX LÓPEZ C.I. V-16.693.631, que el día 05 de abril del presente año, se encontraron realizando labores de patrullajes de inteligencia por la jurisdicción del municipio Carirubana del estado Falcón específicamente en el sector Puerta Maraven: en donde seguidamente: … se recibió llamada telefónica anónima de una persona que por su seguridad no se identificó, quien manifestó observar personas de manera sospechosa ingresando un material al interior de un taller clandestino ubicado en la calle Tamare entre Manporal de la Puerta Maraven, seguidamente nos acercamos hasta el lugar y nos percatamos de sonidos similares a loa de unos esmeriles y golpeteo de martillos, logrando avistar un ciudadano que al observar la comisión emprendió la huida hasta el interior de un taller, dándole la voz de alto haciendo caso omiso, posteriormente ingresamos al interior del mismo identificándonos como funcionarios de La Guardia Nacional Bolivariana y DGCIM, en donde precisamente fueron encontrados varios instrumentos pudiéndose constatar que se estaba en presencia de un hecho punible.

2) Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; en este sentido los funcionarios actuantes lograron observar personas cortando tubos similar a material estratégico procediendo la detención de cinco (5) ciudadanos quedando los cuales los identificaron como: 1) José Gregorio Lugo Talavera 2) Oscar Alirio Lugo Talavera 3) Luis José Torres Arias 4) Kell Yackson Lugo 5) Gabriel Jesús Bello Garcés de 40 años de edad, de profesión u oficio operador, Estado civil soltero, residenciado Calle Principal el Hato municipio. Falcón, estado Falcón, quien vestía una braga color rojo con botas de seguridad color negro, y la retención de dos (2) Esmeriles color negro, un (1) Esmeril amarillo, una (0 porra tipo Mandarria, tres (03) Disco de Corte, una (01) Extensión de Corriente de aproximadamente ocl Metros de color blanco, tres (03) teléfonos celulares: un (01) teléfono marca Blackberry IMEI:35193704973423 con un chip SERIAL: 08950470 de la empresa telefónica Movistar sin batería, un teléfono marca LG-JN240 IMEI:80000028E3CE49 color negro, un (01) teléfono marca Blackberry Pearl IMEI: Visible con un chip serial: 08613047 de la empresa telefónica movistar, color vinotinto.

3) La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

Por lo que en cuanto al delito flagrante, manifiesta la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, que es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusable su intervención, ya que el día 05 de Abril de 2016, se apersonaron al lugar donde había un taller clandestino ubicado en la calle Tamare entre Manporal de la Puerta Maraven, en vista de que dichos funcionarios actuantes TTE. PEREZ DAVILA JOSE NEPTALÍ C.I. V S/1 TIMAURE OROPEZA YOVANNY JOSE C.I. V - 20.502.498, S/2 REYES ANTHONY JOSE C.I. V-20.931.465, S/2 CAURO YAGUA HENDRY ISAEL C.I. V-17.842.236, adscrito al comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 131, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela conjuntamente en Comisión Mixta con Funcionarios de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), agente II JORGE COSCORROSA C.I.V-11.772.736, Agente III. FELIX LÓPEZ C.I. V-16.693.631, recibieron la llamada telefónica anónima de una persona que por su seguridad no se identificó, quien manifestó observar personas de manera sospechosa ingresando un material al interior dicho taller.

En esta caso manifiesta la defensa, que su representado no incurrió en el mencionado delito, ya que no fue detenido en las instalaciones del CRP CARDON, donde presuntamente fue sustraído de dichas instalaciones, un Has de Tubo Componente de un intercambiador de calor, argumentando que su defendido no labora para dicha Industria, en ningún momento ingreso a las instalaciones de dicha empresa, ni fue visto o saliendo por alguna de las puertas del CRP CARDON portando el has de tubo, el cual por sus dimensiones debe ser transportado por un vehículo de mayor calado, por lo que reitero en este caso, que no existe ningún elemento de convicción en las actas procesales considerando que su defendido fue detenido mediante un procedimiento viciado de Nulidad en el interior de su inmueble, queriendo atribuirle una responsabilidad penal, como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos y Asociación para delinquir.

Por lo que solicitan, que se Decrete la Nulidad absoluta de las actas procesales que conforman el presente asunto Penal, de la misma forma que se revoque en todas y cada una la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control, en fecha 07 de Abril del 2016 y por último, en caso de no considerar la Nulidad Absoluta, también que se ordene la desestimación de los Delitos de Trafico Ilícito de Materiales Estratégicos y Asociación Para Delinquir, con la cual el Tribunal decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se ordene la libertad sin restricciones de su defendido KELL YACSON LUGO, o en su defecto le sea impuesto a su defendido una Medida Menos Gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se observa que fecha 07/04/2016, en la Audiencia de Presentación el Abogado. ROMER LEAL expuso:

“… con punto previo esta defensa solicita nulidad plena ya que se evidencia como lo mencionaron mis colegas anteriores del análisis que puede presentar el acta, los funcionarios no la realizaron bajo una orden de allanamiento esa situación carece de nulidad absoluta es tanto así ciudadano Juez dando validaciones a procedimientos que no van de acuerdo a lo establecido en la ley no dejan sentado las características del objeto, dejan es plasmado quienes se encontraban en el inmueble mas no lo que encontraron específicamente. Como ya lo mencionaron mis colegas anteriores acerca de la cadena de custodia y no se establece lo previsto en el articulo, el ministerio publico manifiesta lo ante mencionada y carecen de prueba de investigación si llevamos los hechos con el derecho es un simple aprovechamiento o agavillamiento (dio ejemplo de coseimpa) debe existir un equipo de organización para delinquir y bienes lucrativos nos encontramos en un vulgar calificación de precalificación ya que no se individualiza y violentando. Encuadrar la calificación jurídica y si considera pertinente la nulidad del proceso debería usted como garante anular como lo establece la norma y le acarrea sanciones administrativas a estos ciudadanos, es todo…”.

Argumentan los Defensores Privados, que en el Acta Policial de fecha 05 de Abril del 2016, no fue asentado el objeto que presuntamente se habían sustraído de las Instalaciones de la Refinería de PDVSA, alegando que tampoco existe cadena de custodia, del elemento probatorio que presuntamente fue incautado en el interior de dicho inmueble, la única cadena de custodia que fue incorporada al presente asunto corresponde únicamente con los objetos que son de propiedad de los imputados.

Se percata este Tribunal Colegiado, que según las valoraciones realizadas por dicho Juzgador en donde corroboró, que el presente procedimiento se inició en fecha 5 de Abril del año 2016, según actas policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana De Venezuela, destacamento 131 primera compañía, en los cuales dichos funcionarios dejan constancia, que se encontraban realizado patrullaje de prevención específicamente por la Puerta Maraven, cuando recibieron una llamada telefónica donde le manifestaron que personas de manera sospechosa se encontraban ingresando material al interior de un taller clandestino según el acta policial, ubicada en la calle Tamare de la puerta Maraven, por lo que inmediatamente acudieron al sitio y al estar en el mismo se percatan de sonidos similares a golpeteos de martillo y el ruido que hacen los llamados esmeriles, logrando visualizar a un ciudadano que al observar la comisión huyo y se introdujo al taller por lo cual se le dio la voz de alto y este hizo caso omiso, y allí es donde proceden los funcionarios a entrar y se percatan de la presencia de 5 ciudadanos que se encontraban cortando tubos similares a material estratégico, por lo que nos encontramos ante la situación de un delito flagrante que permitiera a los funcionarios policiales actuar sin el requerimiento de órdenes judiciales de detención, máxime si se toma en cuenta que el A quo estableció que su actuación fue por “noticia críminis”, lo que amerita un análisis exhaustivo de la situación planteada por las razones que siguen:

Vecchionacce, citado por Rionero&Bustillo (2006) en su Obra: “El Proceso Penal. Instituciones Fundamentales”, manifiesta que “… el delito flagrante alude al delito que se descubre ahora mismo y sobre el que se actúa de inmediato, deteniendo a sus intervinientes y recabando todas las pruebas que se encuentran en el lugar… no amerita de otras indagaciones…” (P. 104), apreciando esta Alzada que en el caso de autos se precisaba de la investigación penal para descubrir a los autores y demás partícipes del hecho, al estarse en presencia de un delito cuya ejecución comenzó a tempranas horas del día 04 de julio de 2008, según se evidencia del acta policial citada, con sujetos activos no precisados por las presuntas víctimas, las cuales se desconocen al no haber denunciado los hechos, todo lo cual requería de su indagación y estudio, por parte del órgano director de la investigación penal.

En este orden de ideas, importante referir también la opinión que, el ilustre doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, trae en la Ponencia presentada en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal (2007), titulada “Privación de Libertad y Flagrancia: ¿Interpretación, Ampliación Restrictiva?, donde dijo:

… antes de precisar el concepto de flagrancia es necesario, de una parte, dejar sentado que debe distinguirse el delito flagrante o comisión del hecho, la inmediatez de la percepción y la individualización del autor, de la detención de éste en esa circunstancia por la certeza del hecho y de su participación, ya que se trata de dos situaciones distintas, pudiendo derivar ésta de aquélla pero… en una relación de posibilidad, que no traerá la consecuencia de la detención, por no ser la regla, sino la excepción, salvo que ello sea imprescindible a los fines de garantizar la comparecencia ante la justicia del sorprendido en flagrancia… (P. 38)

Inmediatamente procedieron a la detención de los imputados KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TOREES, OSCAR LUGO Y GABRIEL BELLO, incautandole el intercambiador de calor, 3 esmeriles, una porra tipo mandarria, tres discos de corte, una extensión de corriente y varios equipos móviles celulares, dejando constancia que se presume que es una banda que trafican material estratégico posteriormente se apersonan al sitio del suceso funcionarios de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), Falcón el destacamento 131 de la Guardia Nacional con los ciudadanos Juan Carlos Lugo, superintendente del PCP, Jimer Rodríguez, analista PC, CRP Y Rafael Martínez superintendente de relación industrial, quienes manifestaron que dicho equipo es un haz de tubos el cual había sido sustraído del CRP Cardon, específicamente en la planta de alquilación, manifestando dicha juzgadora, que fueron esos los hechos por los cuales resultaron detenidos los diputados presentes en la sala.

Percatándose también esta Alzada, que como elementos de convicción se presentaron entre otros, el Acta Policial suscrita por los Funcionarios actuantes, el Registro de Cadena de Custodia de los objetos que fueron incautados en el procedimiento ya mencionado .

También manifestó el Juzgador, que efectivamente en el presente asunto se verificó que fue sustraído de la planta de Alquilación de PDVSA CARDON, un equipo que es esencial en las labores de refinación y de la producción de gasolina de alto octanaje y que surte de este producto al 70% del país, corroborando esta Alzada, que dichos funcionarios en el acta penal mencionan textualmente lo siguiente; … se presume que esta banda delictiva se dedique al tráfico y comercio ilícito de recursos materiales y estratégico de la nación por tal motivo procedimos a realizar llamada telefónica al comisario del DGCIM (/FALCON) comandante del destacamento N°. 131, del comando de zona para el orden interno N° 13, de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, quienes se apersonaron en el lugar con los ciudadanos Juan Carlos Lugo superintendente asunto internos de PCP, CRF Gilmer Rodríguez analista de la unidad de información estratégica PCP CRP y Rafael Martínez superintendente de protección industrial, quienes manifestaron que dicho equipo es un (01) has de tubo componente de un intercambiador de calor el cual había sido sustraído del CRP. cardón específicamente de la planta de alquilación. inmediatamente el s/2 Cuauro Yagua Hendry Isael procedió a leerle los derechos del imputado contemplado en el artículo 127, del Código Orgánico Procesal Penal.

Estima esta Alzada, que efectivamente en el presente asunto el Juez verificó que dicho equipo el cual es esencial en las labores de refinación y de la producción de gasolina de alto octanaje y que surte de este producto al 70% del país, fue sustraído de la planta de Alquilación de PDVSA CARDON, en vista de que se, apersonaron en el lugar con los ciudadanos Juan Carlos Lugo superintendente asunto internos de PCP, CRF Gilmer Rodríguez analista de la unidad de información estratégica PCP CRP y Rafael Martínez superintendente de protección industrial, quienes corroboraron, que dicho equipo es un (01) has de tubo componente de un intercambiador de calor el cual había sido sustraído del CRP, Cardón específicamente de la planta de alquilación, constatando que el mismo fue extraído de la planta de Alquilación de PDVSA CARDON.

Resalto el Juez Tercero de Control, que sobre los puntos mencionados por los defensores en donde consideran, que existen violaciones constitucionales en el presente asunto, por cuanto a su criterio no existe una orden de allanamiento autorizada por un tribunal de control, para ingresar al inmueble donde se ubico el material extraído de la estatal petrolera y al efecto tiene el referido Juez, que efectivamente se establece tanto n la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, que la Orden de Allanamiento debe ser autorizada por un tribunal de control, pero la misma norma establece sus excepciones cuando establece el Código que: “se este cometiendo un delito flagrante o se persiga al sospechoso para su captura”, aunado a ello debe señalar esta Corte de Apelaciones lo argumentado y ajustado a Derecho por el Juez de Control, por lo que se consideró traer el Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes;

1) para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2) Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

3) Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constatan, detalladamente en el acta.

Esto es en cuanto a la aprehensión según el acta policial; es considerable observar que al concatenarse con lo plasmado en el acta policial de aprehensión, ciertamente se puede demostrar que el Juez de manera coherente valora estos elementos de convicción para concluir que se encontraba en presencia de una detención en delito flagrante y efectivamente existen fundamentos serios para estimar la imposición de la medida de coerción personal impuesta, es por ello que el Juzgador, adminiculando todos los elementos de convicción uno de otros, estimó la gravedad del delito atribuido y que efectivamente existen circunstancias relevantes para la estimación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por otra parte, se aprecia que la defensa denunció que de la decisión que se recurre se desprende que el juzgador no hizo un análisis para concatenar los elementos de convicción, quizás por resultarle imposible en virtud de los vicios ut supra señalados. Sin embargo, pudo apreciar esta Sala del auto recurrido, que el Juez de Control evidenció, analizó y cito los elementos atribuidos al ciudadano imputado de marras del hecho punible, describiendo en su contenido dichos elementos de convicción; dando por acreditados los hechos descritos anteriormente, recabados de las actas procesales que integran la presente causa penal, pudiéndose desprender de las mismas ciertos y plurales elementos de convicción que dan origen a la presente imputación, y a través de los cuales queda evidenciada la participación presunta del ciudadano Keel Jackson Lugo en el delito atribuido, motivo por el cual debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Romer Leal y Eliomar Hernández. Así se decide.-

RAZONES y FUNDAMENTOS DEL TERCER RECURSO DE APELACIÓN, INTERPUETO POR EL ABOGADO MOISES SALERO (denuncias).

El Abogado, MOISES SALERO Inpreabogado N°: 208.956. respectivamente con domicilio procesal Pumarrosa Casa # 27 Punto Fijo Municipio Carirubana estado Falcón, recurre en su condición de Defensor Privado, contra del Auto de Privación Preventiva Judicial de Libertad de fecha 07 de abril de 2015, decisión como consecuencia de la Audiencia de Presentación, efectuada en fecha 07 de abril de 2015, donde se decretó privativa de libertad a su patrocinado el ciudadano: GABRIEL BELLO, plenamente identificado en el Asunto N. 3C0-053-2016, por la presunta comisión de los delitos de Trafico de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el Articulo 34(…) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Contra el Terrorismo, delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo 37(…) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Contra el Terrorismo.

De la decisión recurrida manifestó La Defensa la inmotivación, aunada a la insuficiencia de elementos de convicción en cuánto al tipo jurídico precalificado de la orden de aprehensión y del auto motivado.

Ahora bien el recurrente arguyó de la decisión recurrida con fundamento en el artículo 439(…) Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual denunció la violación expresa de los artículos: 44(…) Ord. 1; de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 8(…), 9(…), 12(…), 127(…), 236(…), 238(…) y 238(…) del Código Orgánico Procesal Penal e inobservancia de los Artículos: 282(…), 283(…), 284(…), 285(…), 286(…) y 287(…), ejusdem, en razón que la Juez de la Causa, de una forma inmotivada decreta la privativa judicial de libertad en contra de su representado, expresando la defensa que al admitir una precalificación Fiscal basada en hechos que no fueron realizados por su defendido y donde el Tribunal Tercero de Control acordó la privación preventiva de libertad.

El recurrente expreso en un Capítulo que denomino “los hechos”, que en fecha mediante un irregular procedimiento, el cual fue llevado a cabo por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional y la Dirección General de Contrainteligencia Militar quienes establecieron a la Acta Policial el siguiente procedimiento;

“…En fecha 05 de abril de 2016 una Comisión Mixta del Destacamento 131 de la Guardia Nacional con Funcionarios de la Dirección General de Contrainteligencia Militar siendo aproximadamente las 18:00 horas nos encontrábamos realizando labores de patrullajes de inteligencia por la jurisdicción del municipio Carirubana del Estado Falcón, específicamente en el sector Puerta Maraven, se recibió una llamada telefónica anónima que indico observar personas de manera sospechosa ingresando un material al interior de un taller clandestino ubicado en la calle Tamare entre Manporal de la Puerta Maraven, seguidamente nos acercamos hasta el lugar y nos percatamos de sonidos similares a los de unos esmeriles y golpeteo de martillos, logrando avistar a un ciudadano que al observar la comisión emprendió la huida hasta el interior del taller dándole la voz de alto a la cual hizo caso omiso, posteriormente ingresamos al interior del mismo…”

En este orden de ideas el recurrente consideró necesario traer como punto previo, la ratificación de los alegatos, defensa y pedimentos formulados por la defensa en la audiencia de presentación del imputado, celebrado el día 07/04/2016, de conformidad con lo establecido en el Artículo 439(…), ordinal 4,5 en concordancia con el artículo 440 (…) del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control Tercero de la extensión Punto Fijo de esta misma Circunscripción Judicial, considerando que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 236 (…) del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decretó de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, reiterando que tampoco hay elementos o razones jurídicas valederas para que el Tribunal A quo haya declarado la improcedencia de las nulidades solicitadas por la defensa.

Que con el simple hecho de examinar a fondo el contenido de las actuaciones pertinentes por parte de la Alzada para constatar que su posición se encuentra basada en una verdad axiomática y que queda claro sin lugar a ningún tipo de dudas que el presente procedimiento esta afectado de nulidad absoluta donde no existe elemento alguno donde se vincule a su defendido como autor o participe de los delitos que hoy se le imputan y por los cuales el prenombrado tribunal le decreto una medida tan grave como la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

De igual forma, manifestó, que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la Sana Critica y observando las reglas de la Lógica, los Conocimientos Científicos y las Máximas Experiencias, cuestionando la defensa que: ¿Deber pasarse por alto que hubo una violación del precepto constitucional que en su artículo 47(…) establece la inviolabilidad para el domicilio o todo recinto privado? ¿Dónde está la garantía jurídica que representa la cadena de custodia en el proceso penal? ¿Cuál fue la acción que hizo su defendido para ser imputado por los delitos de Tráfico de Material Estratégico y Asociación Ilícita? ¿Los hechos llevados al proceso encuadran en el tipo penal imputado por la fiscalía y admitido por el tribunal? Por lo que consideró, que la repuesta a estas interrogantes corresponde darla el Juez de Control que dicto la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del error inexcusable de derecho en la calificación del hecho investigado cometido por el Tribunal A quo, sentando la defensa, que comportamiento antijurídico pudo tener su patrocinado durante el proceso si los elementos de donde nace la convicción manifestada por el Juez en el acto el cual esta recurriendo, adolece de nulidad absoluta, por lo que no existió orden de allanamiento, pero si existió el ingreso a un recinto privado tal como se indicó en el acta policial, no existiendo cadena de custodia, que de seguridad legal de la evidencias presuntamente incautadas; indicando que solo existe una resulta, lo que quiere decir que el procedimiento carece de prueba de investigación y que de manera irresponsable fueron avalados por un Juez de la Republica garante de la Constitucionalidad y del debido proceso.

Recalcó, que dentro de este tipo penal el Legislador integro los dos verbos rectores los cuales delimitan las acciones que debe llevar a cabo el sujeto activo para incurrir en dicho tipo penal, estos verbos son “los que trafiquen o comercialicen”, claro está que estas dos conductas deben estar perfectamente llevadas acabos por los sujetos pasivo para que se perfeccione el delito prenombrado claro está que para que haya tráfico debe existir movilización, corretaje de cierto material para que encuadre con lo establecido en el Artículo 34(…) in comento ahora bien, reiteró la defensa que el otra verbo rector sobre cual versa esta delito es el que comercialice, es decir, que se compruebe una transacción entre materiales y dinero o beneficio a cambio, ahora bien en la motivación hecha por el Juez de Control, el mismo manifiesta que el delito de Tráfico de Material Estratégico se puede encuadrar en el mismo de Hurto, Aprovechamiento y Robo, porque se presume que el sujeto activo lo hace con el objeto de su comercialización, esto es a todas luces una aberración jurídica debemos recordar que las leyes penales sancionan acciones u omisiones previamente establecidas como delitos o falta por el legislador, dicho legislador mediante un acto legal promulga leyes que regulan, delimitan y sancionan situaciones de hecho especificas, para que no pueden existir generalidades en cuanto a la existencia de delitos, cabe destacar que la presunción a la cual se refiere el Juez de Control cuando dice que el sujeto activo lo hace con el objeto de su comercialización esta contraviniendo al legislador por cuanto el mismo establece dos situaciones de hecho distintas como son el Trafico y la Comercialización dado ambas se consuman de manera distinta, ahora bien si no hay elementos de hecho que encuadren en esas dos situaciones de hecho mal pudiera el Juez de Control encuadrar los presunta acción por parte de su defendido, dentro de los establecido en el Articulo 34(…) de Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Contra el Terrorismo, estaría desnaturalizando las situaciones de hechos que establece el legislador en el prenombrado artículo, no se puede obviar que cada situación de hecho tiene una norma jurídica que lo regula de forma específica.

Por otra lado manifestó que también le fue imputado a su defendido el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo 37(…) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Contra el Terrorismo, siendo el carácter de Doctrina del Ministerio Público que demostró la existencia completamente del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Delincuencia organizada, es la siguiente:

“… La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”. (Negrillas nuestras)”.

Así pues, todo “grupo de delincuencia organizada” 1 debe estar informado de las siguientes características:

1) Debe estar compuesto por 3 o más personas. 2) La asociación debe ser permanente en el tiempo. 3) Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. 4) Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole. Los componentes típicos del delito de delito de Asociación para Delinquir son muy similares a los requerimientos normativos que exige la consumación del delito de Agavillamiento, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en los siguientes términos: “Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”. A decir de Soler, en el delito de Agavillamiento: “No se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia” Y Grisanti Aveledo aduce con elocuencia lo siguiente: “. . .los acusadores olvidan con frecuencia este criterio (de pennanencia), pues cuando ven un cierto número de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin más ni más, el título de Asociación de malhechores’. Pero esto no quiere decir que el agavillamiento debe estar sometido a normas previamente establecidas en estatutos, reglamentos. A pesar de que el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada admite que el fenómeno de la delincuencia organizada puede ser realizado por una sola persona cuando actúe como “órgano de una persona jurídica o asociativa”, esta Dirección advierte que el tipo penal de Asociación para Delinquir (artículo 6 de la Ley invocada) exige expresamente que el hecho punible sea llevado a cabo por un “Grupo de Delincuencia Organizada”. Consecuencialmente, considerando que en términos netamente semánticos un grupo debe conformarse por una “pluralidad de seres o cosas” (Vid: Diccionario de la Real Academia Española. Editorial Espasa Calpe. España, 2006. Página 743), este Despacho asume
El precepto penal en comentario sólo puede consumarse cuando la actividad criminal sea cometida por 3 o más personas, en función lo dispuesto en el referido artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Soler, Sebastián. “Derecho Penal Argentino”. Tomo IV. Tipografia Editora Argentina. Buenos Aires, 1956. Página 642. actas, ni tampoco organizado jerárquicamente, puesto que tantos los jefes, como los promotores, pueden existir o no”3 . Asimismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue: “...El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal.”En función de todo lo transcrito supra, este Despacho advierte que para la imputación del delito de Asociación para Delinquir -previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley. Conforme el escrito de acusación sometido para la consideración de este Despacho -y en resguardo de los hechos asentados como presupuesto de la imputación penal-, el representante del Ministerio Público sólo acreditó la concurrencia criminal de los ciudadanos F M B R, F R M P y J C, en la comisión del delito de Concusión. En modo alguno se comprobó, bajo presupuestos fácticos, que los agentes pertenecían a un grupo permanente de delincuencia organizada, ni mucho menos que dicha eventual asociación tuviese como propósito la consecución de actos delictivos. En criterio de este Despacho y sujetos a los hechos apuntados en el escrito Fiscal, los ciudadanos F M B R, F RL M P y J R C, sólo concurrieron criminalmente en la comisión del delito de Concusión. Al no acreditarse en el escrito de acusación la existencia previa y permanente de un grupo de delincuencia organizada, el representante del Ministerio Público no debió imputar el delito de Asociación para Delinquir…”.

Reiteró, que los cuatro elementos que tiene como doctrina el Ministerio Público para precalificar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pasando hacer un análisis de tal precalificación.

1) “Debe estar compuesto por 3 o más personas”, de la presente causa se encuentra individualizados siete personas pero esta concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley.

2) “La asociación debe ser permanente en el tiempo” el Ministerio Publico, no demostró con algún elemento de convicción que los ciudadanos que han sido imputados mantenían una asociación en el tiempo y menos cuando por el mismo errores del Ministerio Publico solicito una orden de aprehensión sin presentar un solo elemento que vincule a mi defendido con el resto de los involucrados por cuanto no existe elementos serie que indiquen la participación de mi defendidos como autor o participe de los delitos precalificados.

3) “Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada”. Por cuanto se considera que no está mi defendido inmerso en la conducta ilícita no existe la resolución de cometer delito.

4) “Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole”. De la presente causa no sé demostró que mi defendido de marras participo en algún delito y mucho menos que obtuvo algún lucro económico.

Reiterando, que conforme lo dispone el Artículo 44(…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 135 de fecha 21/02/2008); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones y de la s cuales extrajo de la siguiente manera:

1) La existencia de una orden judicial previa que autorice la aprehensión;

2) 0 bien, que la captura del procesado se haga en virtud de un delito flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia disponen los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y/o 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este último para los casos de delitos de Violencia de Género.

Refirió, que los supuestos de procedencia, sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente, al aprehendido en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención, en donde al respecto a este tema el recurrente trajo a colación lo plasmado por La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006.

Donde analizó, que no existió por parte de la Vindicta Pública una motivación y menos por el Juez del Tribunal Tercero de Control para analizar lo previsto en los Artículos 236(…), 237(…) y 238(…) del Código Orgánico Procesal Penal.

Demostrando, que el Fiscal debe contar con suficientes elementos de convicción que confirme la comisión del hecho y la responsabilidad del sujeto; en este sentido, debe estar acreditado el hecho delictivo y fundados elementos de convicción que señalen al sujeto como autor o partícipe de los hechos, pero adicionalmente debe realizar el ofrecimiento de los medios de prueba que resulten necesarios a los efectos de generar la convicción suficiente en el Juez de Juicio, a los fines de desvirtuar la presunción de inocencia que arropa al imputado.

Invocando las siguientes Doctrinas Jurisprudenciales; La Sentencia de la Sala de Casación Penal, en Decisión N° 38 del 15 de Febrero de 2011. Así como también Sentencia, la misma Sala sostuvo con relación a este punto decisión No. 127, de fecha 5 de abril de 2011, igualmente existirá inmotivación cuando habiéndose ofrecido y presentado los medios de pruebas a los que se refiere el artículo 456(…) del Código Orgánico Procesal Penal, ésta decide sin realizar el debida apreciación de los mismos o cuando resuelva el recurso de apelación sin responder motivadamente cada uno de los puntos alegados y en este sentido ratificaron con la Doctrina Patria, que se refiere a la inmotivación, Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. Pág. 364). La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 434, de fecha 04 de diciembre de 2003. Artículo 1 del Código Penal. Artículos 8(…), 9(…) y 229 (…) del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de todo lo antes alegado por los Defensores Privados, en donde el mismo solicitó la Nulidad Absoluta del Auto, recurrido por ser contraria a lo dispuesto en el Artículo 174(…) y 175 (…) del Código Orgánico Procesal Penal, de todo lo actuado, por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional, tambien la Libertad Plena de su defendido o en su defecto se modifique la decisión recurrida y se otorgue al imputado de marras una medida menos gravosa, visto que estamos en una aprehensión infundada en elementos de convicción que hagan presumir que su defendido sea autor o participe de los hechos que se atribuyó la Vindicta Pública y que fueron admitidos y justificados por el Juez de Control.

DECISION OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

“…En consecuencia este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: DECRETA a los ciudadanos José Gregorio Lugo Talavera C.I.V- 11.770.469, fecha de nacimiento 07/05/1973, de 42 años de edad, profesión u oficio Maestro de Obra, Estado Civil soltero, residenciado en calle 08 Sector los Rosales Parroquia Punta Cardón municipio Carirubana, Estado Falcón, Oscar Alirio Lugo Talavera C.I.V-10.965.229, fecha de nacimiento 24/04/1969, de 46 años de edad, profesión u oficio albañil, Estado Civil Soltero, residenciado en calle 08 sector los Rosales PQ. Punta Cardón municipio Carirubana, Estado Falcón, Luis José Torres Arias C.I.V-24.225.096, fecha de nacimiento 17/09/1975, de 40 años de edad, de profesión u oficio tornero, Estado Civil soltero, residenciado en calle 08 sector los Rosales PQ. Punta Cardón munici (sic) Carirubana, Estado Falcón, Kell Yackson Lugo C.I.V- 15.981.413, fecha de nacimiento 16/04/1982, de 33 años de edad, de profesión u oficio herrero, Estado Civil soltero, residenciado calle Tamare entre Manporar casa # 22 sector La Puerta Maraven, municipio Carirubana, Estado Falcón, y Gabriel Jesús Bello Garcés C.I.V- -11.768.244, fecha de nacimiento 14/08/1975, de 40 años de edad, de profesión u oficio operador, Estado civil soltero, residenciado Calle Principal el Hato municipio. Falcón, LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo al en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: Se decreta la Flagrancia y que el procedimiento continúe por la vía Ordinaria. TERCERO: Se establece como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro. CUARTO: se declaran sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa. QUINTO: queda imputado el delito de asociación ilícita para delinquir a los efectos de la investigación fiscal. SEXTO: se acuerdan las copias a la defensa. SEPTIMO: la publicación de la presente decisión se hará de conformidad con lo establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Conforme se desprende de los párrafos anteriores, en el presente caso se eleva al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, un Recurso de Apelación de Auto ejercido por la defensa del ciudadano MOISÉS SALERO, contra el auto dictado por el Tribunal Penal de Primera Instancia, Estadal y Municipal en Funciones de Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano GRABRIEL BELLO, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que, al verificar esta Corte de Apelaciones que el recurso se fundó en múltiples denuncias, procederá a resolverlas separadamente en los siguientes términos:

En cuanto a la decisión recurrida manifestó La Defensa la inmotivación, aunada a la insuficiencia de elementos de convicción en cuánto al tipo jurídico precalificado de la orden de aprehensión y del auto motivado.

En cuanto a lo explanado por la Defensa, en donde alega el vicio de falta de Motivación de la sentencia. Por ello, considera este Tribunal Colegiado establecer que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido criterios recurrentes en cuanto a la obligación de la motivación de las sentencias por parte de los Tribunales. Es así como los Autores Humberto Bello y Dorgi Jiménez, en su obra “Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales”, expresan, al comentar la motivación de la sentencia, que:

La sentencia debe estar motivada y esta motivación se hace a través de las argumentaciones de hechos y de derecho que expliquen la razón que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, en otras palabras, el dispositivo del fallo debe ser el producto de una motivación donde se explique las razones de la actividad intelectual del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica. (Págs. 51-52)

Ahora bien, a los fines de la resolución del presente recurso, se estima prudente determinar cuáles son los hechos por los cuales se juzga al procesado de autos GABRIEL BELLO, visto que el cuestionamiento que en gran parte del recurso se funda en que en su contra no constan suficientes elementos de convicción que lo involucren como autor o partícipe de delito alguno, por lo que del mismo fallo recurrido se aprecia:

“… Acto seguido se le preguntó a los imputados si deseaban declarar, manifestando a los imputados KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, OSCAR LUGO, GABRIEL BELLO que SI DESEABA HACERLO UNO DE ELLOS. Seguidamente se le concede la palabra a GABRIEL BELLO expuso: Yo trabajo con la empresa Tesca en la refinería Cardon como operador de monte carga hice un movimiento de equipo que me pidió el favor de un capataz de mantenimiento que se le montara en un camión y ahí yo siguiera mi labor en la empresa, es todo. Seguidamente se le concede la palabra al Fiscal del Ministerio Publico y realiza unas preguntas: P: Indique el nombre del Capataz R: no me lo se, le dicen el truti y le pidió el favor que le montaran un equipo en el camión y yo se lo monte P: para realizar este tipo de trabajo tiene conocimiento que necesita un permiso R: si tengo el conocimiento para realizar la actividad dentro de la planta, permiso por escrito p: le presentaron este escrito r: anda montándolo y ya yo te lo traigo me dijo y le hice el favor sin haber firmado el permiso: p: aparte de el quien mas se encontraba ahí? R: el chofer lo deje ahí mientras yo me fui p: usted conoce a ese chofer de vista y trato r: si, le dicen bebezote p: no sabe como se llama? R: no se P: para que empresa trabaja el chofer tiene conocimiento? R: para la empresa: vamenca: P: al ayudante lo conoce r: no p: es trabajador de PDVSA? R: de vamenca creo que es p: describa las características del ayudante r: sr alto, grueso, moreno Es Todo. Seguidamente se le concede la palabra al defensor privado realizando las siguientes preguntas P: al momento de la detención fue solo o con personas? r: solo p: donde te detienen R: en la puerta 1 como a las 3:45am me llamo la jefa de nombre Milagros, me pregunto donde estaba y yo le dije de regresar a echar gasoil en ese momento me la encuentro por la vía y ella andaba con un acompañante y el se bajo y me quito el pase el sr y me dijo que me escoltaban hasta puerta 1 llegue a puerta 1 y apague el montacarga en donde me hicieron la investigación P: me podría especificar el sitio donde le practicaron el interrogatorio R: si, en puerta 1 donde ellos tienen su oficina p: hacia donde te fuiste r: como a las 7:30 me sacaron de ahí me llevaron a la casa donde el sr había sacado el material de refinería P: se encontraban otras personas en esa casa r: si, el CICPC, personal de PDV los de mantenimiento con un camión para rescatar el equipo P: conoce de trato r. no ni la casa a donde fui. Seguidamente el Ciudadano Juez realiza las siguientes preguntas P: que clase de equipo era? R: un as de tubo. Se deja constancia que reconoció el quipo cuando el ciudadano Juez le mostró la Foto en la sala esta señalando que si; que era ese era el equipo P: el chofer del camión se encuentra en esta sala r: no p: recibió un pago por esto r: no…”.

Del mismo se puede constatar, que en la misma Audiencia de Presentación el mismo ciudadano GABRIEL BELLO expuso, que el mismo trabaja con la empresa Tesca en la refinería Cardon como operador de monta carga por lo que hizo un movimiento de equipo que le pidió el favor de un capataz de mantenimiento que se le montara en un camión y de ahí el mismo siguiera su labor en la empresa, también seguidamente se le concedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público el cual realizó unas preguntas, por lo que esta Alzada consideró necesario resaltar lo siguiente: “… Indique el nombre del Capataz R: no me lo se, le dicen el truti y le pidió el favor que le montaran un equipo en el camión y yo se lo monte P: para realizar este tipo de trabajo tiene conocimiento que necesita un permiso R: si tengo el conocimiento para realizar la actividad dentro de la planta, permiso por escrito p: le presentaron este escrito r: anda montándolo y ya yo te lo traigo me dijo y le hice el favor sin haber firmado el permiso…

Como se observa, que del propio auto recurrido, el Juzgado Tercero de Control dejó expresamente establecido entre los sujetos que presuntamente participaron y la valoración de cuales elementos de convicción tomo en cuenta para fundamentar su decisión y entre ellos de extrae lo, siguiente:

“… RECONOCIMENTO LEGAL Y AVALÚO REAL, de fecha 6 de abril de 2016, suscrito por el Inspector de Equipos Estáticos Marley Naveda, Inspector adscrito a la Gerencia de Ingeniería de Instalaciones, departamento de Inspección de Equipos del C.R.P., PDVSA Cardón, en el cual deja constancia de lo siguiente: el material en referencia consiste aleaciones no ferrosas, de uso exclusivo y único en la instalaciones de PDVSA CRP, Refinerías Amuay y Cardon. Su fabricación y adquisición es de compra en el exterior debido a que se caracteriza como especializado / estratégico para la continuidad Operacional de los procesos. Las especificaciones técnicas, características dimensionales, estado / condición del activo, cantidad evaluada, se detallan a continuación: un (01) haz tubular identificado como E-5208B correspondiente a la Unidad de Isomerización de la refinería Cardón, dimensiones: el equipo consta de 540 tubos de ¾ “OD, BWG 16 (0.065” de espesor de pared), de 16 pies de longitud, material ASTM-B-111 C68700. Condición: haz de tubos en buen estado, para uso como equipo de equipo de respaldo intercambiable dentro de las instalaciones, cortado y parcialmente desmantelado. Para el código 770909 el precio es de 103.030,60 $ por la unidad. – dos (02) media luna, propósitos varios, dimensiones: ½ puig de espesor, 9 puig de ancho y un radio de I5puig para un área total de 707 puIg2 por pieza. Condición: piezas usadas en buen estado, Material bronce ASTM B-171 Gr71500. para el código 373678 el precio es de 7.000,00$ por unidad de 1,20 mts ancho x 2,40 mts de largo x ½ Puig de espesor (24pies2). La cantidad presentada fue de 10 pies2 en total, o que equivale a 1 lamina. El monto estimado es de 7.000,00 $. Ochenta y seis (86) bujes, propósitos varios, dimensiones: 43 piezas de 5 puig x 3 puig x 3/8 puig de espesor, 43 piezas de 3 puig x 3 puig x 3/8 puig de espesor. Material bronce. Condición: piezas nuevas. Para el código 170845 el precio es de 4 pVSA, 453,09 k por unidad de 3 puig de diámetro por 16 puig de longitud, la cantidad presentadas fue de 344 pulg de longitud, lo que equivale a 22 barras. El monto estimado es de 9.966 dólares. CONCLUSIÓN: con base al Reconocimiento y Avalúo Real practicado al material presentado y tomando en cuenta el valor de la pieza, así como también el estado de uso y conservación, etc., se estimó un valor de 119.996, 60 $ los cuales no incluyen costos por movilización, traslado, envío a Venezuela desde BARIVEN Houston, Nacionalización en puerto. No esta incluido el precio de fabricación de cada buje, solo su materia prima. Tampoco incluye las perdidas operacionales por indisponibilidad de equipos que pudieran requerir estos materiales como repuestos, pudiendo afectar la integridad y confiabilidad de PDVSA, limitando incluso el cumplimiento de los compromisos como suplidor de derivados de crudo…”.

De los anteriormente establecido, evidenció esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza sí aparecen detallados elementos de convicción los cuales son acreditados por el Ministerio Público y valorados por el mismo juez, por qué concluyó, que el imputado de autos es presunto autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles imputados en su contra.

Observa esta Alzada, que quedando evidentemente establecido en la serie de preguntas realizadas por el Fiscal del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, al imputado de autos, que indicara el nombre del Capataz? en donde el ciudadano GABRIEL BELLO contestó; no me lo se, le dicen el truti y le pidió el favor que le montaran un equipo en el camión y el se lo montó, sigue el Fiscal; para realizar este tipo de trabajo tiene conocimiento que necesita un permiso? pues expresa, que si tiene el conocimiento que para realizar la actividad dentro de la planta, necesita un permiso por escrito, esgrime el Fiscal; le presentaron ese escrito? en esto dicho ciudadano contestó que le dijeron; anda montándolo y ya yo te lo traigo le dijo y le hizo el favor sin haber firmado el permiso, por lo que es contradictorio lo que el recurrente consideró necesario traer a colación como punto previo, ya que la ratificación de los alegatos de la defensa y pedimentos formulados por la defensa en la Audiencia de Presentación del imputado, celebrado el día 07/04/2016, donde el mismo indicó cual fue su participación en los referidos hechos, mas los objetos de delitos en encontrados, en este caso dicha Juzgadora como elementos de convicción hizo referencia al Acta Policial suscrita por los Funcionarios actuantes, en el Registro de Cadena de Custodia y de los objetos que fueron incautados en el procedimiento.

Por otra parte la defensa, consideró que no existió por parte de la Vindicta Pública una motivación y menos por el Juez del Tribunal Tercero de Control para analizar lo previsto en los Artículos 236(…), 237(…) y 238(…) del Código Orgánico Procesal Penal.

En este caso la Juez Tercero de Control fundamenta su decisión hace una valoración clara y precisa de los hechos plasmados tanto por la Vindicta Pública, como por los funcionarios actuantes en el asunto penal seguido contra el ciudadano GABRIEL BELLO con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y de la misma forma los elementos relacionados con el hecho, en cuanto a las Actas Policiales, en lo que constató que en cuanto al delito de Trafico de Material Estratégico y Asociación Ilícita para delinquir; verificó que para el primer delito, la norma establecida en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual estableció que son materiales estratégicos e incluyen en dicha norma aquellos de uso exclusivo de empresa estatales, que con el hurto, robo o sustracción de esos equipos esenciales para las operaciones de dichas empresas, el sujeto activo pudo ocasionar una paralización de esas empresas y daños patrimoniales al Estado Venezolano.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 25 de abril de 2000, señaló que:

“... Motivar un fallo, implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confrontando con los elementos existentes en autos además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular.”.Ahora bien, la motivación constituye como se acaba de señalar, un requisito de seguridad jurídica y un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.
En este sentido las motivaciones dadas a las decisiones judiciales varían en su contenido y amplitud, es decir, en la exhaustividad y complejidad del análisis que el respectivo Juez deba efectuar, pues tal labor se supedita y circunscribe a una serie de factores que van a depender del estado en que se encuentre el proceso, el contenido de la solicitud que en cada caso realicen las partes -causa petendi-, y los efectos legales que se deriven de la decisión tomada.
En este orden de ideas, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los Jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de la diversa gama de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a analizar y por la labor de apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el Juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación…
No obstante, como antes se analizó, de la lectura del auto recurrido se observó que dejó expresa constancia el Juez Tercero de Control de cuáles eran los hechos imputados por el Ministerio Público y por los cuales se juzga al procesado de autos, también determinó cómo y con qué elementos de convicción y también analizó y relacionó los elementos de convicción que le hacían inferir la comisión de hechos punibles y quiénes eran los presuntos autores o partícipes, motivos por los cuales no le asiste la razón a la parte defensora el Abogado MOISÉS SALEDO cuando denuncia que el auto es inmotivado, por cuanto del mismo se desprenden razones suficientemente argumentadas del por qué se hacía procedente la aplicación de la medida de privación preventiva de libertad del imputado, motivos por los cuales lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación y confirmar el auto objeto del recurso. Así se decide.-

RAZONES y FUNDAMENTOS DEL CUARTO RECURSO DE APELACIÓN, INTERPUETO POR LOS ABOGADOS LUIS FELIPE RUBIO THOMPSO y ALFREDO RAMON ZEA MENDEZ (denuncias).

El presente recurso de Apelación fue Interpuesto por los Abogados LUIS FELIPE RUBIO THOMPSO y ALFREDO RAMON ZEA MENDEZ venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad personal No: V- 7.525070 y 7.566047 Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 42.776, 168.181, con domicilio Procesal en la Urbanización Dr.: Pedro Manuel Arcaya, Manzana “L” No: L-44 de la Ciudad de Punto Fijo Jurisdicción del Municipio Carirubana del estado Falcón y en la Calle las Acacias Prolongación Bolívar Diagonal a la Puerta 3 de la Refinería Cardán Antigua Sede de la Emisora Ondas del Cardán Punta Cardán Municipio Carirubana Punto Fijo Estado Falcón, actuando en este acto en su condición de Defensores Privados de los Ciudadanos: LUIS JOSE TORRES, KELL LUGO, JOSE LUGO, y OSCAR LUGO, y quienes se encuentran imputados por la presunta comisión del Delito de Tráfico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el Artículo 34(…) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo, Asociación Ilícita para Delinquir, prevista y sancionada en el Artículo 37(…) de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en causa signada Bajo el No: 3C0-053-2016, los cuales se encuentran actualmente recluidos en la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento 131, ubicado en Campo Maraven de la Ciudad de Punto Fijo, Jurisdicción de la Parroquia Punta Cardán, en contra de la decisión del Tribunal Tercero de Control de Punto Fijo que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Formalizan el referido escrito de conformidad con lo previsto en los Artículos 439(….) numeral 4 y 5 en concatenación con el artículo 440(…) del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión dictada en fecha 13 de Abril de 2016, decisión esta dicta por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con Sede En Punto Fijo, en el cual solicitó la impugnación y se deje sin efecto el auto donde se declaró la privación judicial preventiva de libertad, en contra de sus defendidos LUIS JOSE TORRES, KELL LUGO, JOSE LUGO, Y OSCAR LUGO.

De esta forma, esgrimió la Defensa, que en fecha 13 de Abril de 2016, interpuso solicitud de Nulidades Absolutas, todo de conformidad a lo establecido en los Artículos 47(…) y 49(…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 174(…) y 175(…) del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a los alegatos invocados en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación llevada a cabo ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, el cual procedieron a interponer de la manera siguiente:

Que de las actuaciones que conforman el presente expediente y del cursa entre ellas el Acta de Investigación penal de fecha 5 de Abril, donde se dejó constancia del modo, tiempo y lugar de como se generaron los hechos por parte de funcionarios adscritos al Comando de la Primera Compañía del Destacamento No: 131 del Comando de Zona para el Orden Interno N°: 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes para el momento ingresaron al inmueble ubicado en la Calle Tamare entre Maporal de la Puerta Maraven violentando el debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ingresar y practicar una detención de manera flagrante vulnerando lo previsto en el Artículo 47(…) de la Constitución Bolivariana, que en forma amplia, establece:

Que el hogar doméstico y todo recinto privado son inviolables y que para que la misma pueda realizarse requiere de una Orden escrita de un Juez y la presencia de dos (2) testigos hábiles imparciales, existiendo a su vez excepciones para su práctica, la primera de ellas manifestó la defensa, es que para impedir la perpetración de un delito, el cual se supone es contra la vida o la integridad física de las personas, y la segunda que consideró, es que cuando se persigue al imputado para su aprehensión, la ausencia de tales requisitos vició de nulidad el acto.

Destacó, lo estipulado en el Artículo 196(…) de la norma sustantiva especial como lo es el Código Orgánico Procesal Penal, que prevé lo siguiente; “Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimientos comerciales, en sus dependencias cerradas o en un recinto habitado, se requiere la orden escrita del Juez.”, por lo que al momento de celebrarse la respectiva audiencia de presentación solicitó dicha defensa, la nulidad del citado procedimiento, más aun no consta en acta de allanamiento, y donde el Juez de control, en sus argumentos decisorios manifestó:

“… Según el acta policial las dos excepciones se dieron en el procedimiento porque presuntamente en la vivienda se estaba introduciendo un material ilícito y cuando los funcionarios le da la voz de alto al sujeto que se introduce a la vivienda, existe si, una omisión por parte de los funcionarios como fue haber dejado de señalar que habían entrado a ese inmueble amparados en las excepciones de la Ley, lo cual pudiéramos considerar una violación a los derechos constitucionales y procesales del imputado, pero según sentencia emitida por la sala Constitucional en el año 2001 por el Magistrado Iván Rincón Urdaneta. La cual establece entre otras cosas que cuando los funcionarios actuantes incurran en alguna omisión o violación de procedimiento, al ser presentados los imputados al tribunal de control, este es decir el Juez, al verificar que se trata de delitos graves debe aplicar el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. que nos habla de los derechos de las víctimas, y a que estas obtengan mediante un debido proceso la reparación de los daños causados por el hecho dañoso y en el presente asunto hablamos de la principal Industria Estatal del País, aunado al daño causado el cual se puede considerar como grave...” .

Aunado a lo anterior, invocó la defensa Doctrinas, Actas Policiales relacionadas con el presente caso y Jurisprudenciales, el cual expone de la siguiente manera:

“… La Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 2001, siendo ponente el Magistrado Iván Rincón Urdaneta. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando el imputado es conducido ante el Juez de Control, luego de su aprehensión, fuera del lapso establecido en el Artículo 44.1 (…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo silente al no expresar Nro: de sentencia o expediente haciendo una interpretación o análisis de una manera insuficiente y sutil totalmente infundada que acarrea de nulidad las actuaciones todo de conformidad a lo previsto en los Artículos 2(…), 7(…), 21(…), 47 (…) y 49(…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 174(…) y 175(…), Artículo 187(…) del Código Orgánico Procesal Penal. Artículos 196(…), 197(…), 198(…) del mismo Código. Artículo 49(…) constitucional. Art 39(…) Ley del Cuerpo de Investigaciones Penales, destacó lo plasmado por el Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada por La Sala Constitucional en fecha 14-02-2002, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente 01-2181, Sent. N° 256, siendo el caso que les ocupa, pudo apreciar de las actas que conforman el presente expediente como elementos de convicción Registro de Cadena de Custodia, suscrita por el funcionario CUAURO YAGUA HENDRY ISAEL, adscrito al Comando de la Primera Compañía del Destacamento 131, del Comando de Zona para el Orden Interno Nro: 13 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia de la fijación, colección, embalaje y preservación de la siguiente evidencia: Dos (2) Esmeriles color negro, Un (01) Esmeril color Amarillo, una (1) porra tipo mandarria, Tres (03) discos de corte, una (01) Extensión de corriente de aproximadamente metros de color blanco.

Registro de Cadena de Custodia suscrita por el funcionario CUAURO YAGUA HENDRY ISAEL, adscrito al Comando de la Primera Compañía del Destacamento 131, del Comando de Zona para el Orden Interno Nro: 13 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia de la fijación, colección, embalaje y preservación de la siguiente evidencia: Tres 03) teléfonos celulares, un (01) teléfono marca Black Berry IMEI:35193704973423, con un chip serial :08950470, de la empresa telefónica Movistar sin batería, un (01) teléfono marca LG-JN240 IMEI:80000028E3CE49, color negro, un (01) teléfono celular marca Black Berry Pearl IMEI: VISIBLE con un chip serial 08613047, de la empresa telefónica Movistar, color vinotinto. Pudiendo observar, lo expuesto por La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar las características específicas de la actividad probatoria, señaló, entre otros aspectos, en sentencia N° 1 632, de fecha 31/1012008, asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal Artículo 174(…), 175(…), y 236(…), también lo acotado por La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 286 04/03/2004, de igual forma decisión N° 256 de fecha 14-02-2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Aludió en cuanto al Segundo Capítulo, en el que expresa los términos del fallo recurrido, de la primera denuncia con fundamento en el artículo 49(…) numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de elementos de convicción para la imputación y la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con relación al Auto dictado en fecha 13 de Abril de 2016.

Que en 13 de Abril de 2016, se llevó a efecto la Audiencia Oral de Presentación por ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito judicial Penal Extensión Punto Fijo, Donde la Fiscalía 23° del Ministerio Público, pone a disposición sus defendidos, LUIS JOSE TORRES, KECL LUGO, JOSE LUGO, Y OSCAR LUGO por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el Artículo 34(…) de la Ley Contra la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo y Asociación Ilícita Para Delinquir, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 34(…) de la ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, donde a solicitud del Ministerio Público, acuerda la privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236(…), 237(…) y 238(…) del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que menciono, que el Ministerio Público pretende vincular a su defendido como responsable en la presunta comisión de hechos punibles, entre ellos Trafico de material Estratégico y lo más grave aún, la Asociación para Delinquir; el cual es un delito de cuantía mayor y que se ha establecido a través de la Jurisprudencia y decisiones, que para que se pueda configurar este tipo delictual deben concurrir existencias o hechos previos como lo serian el establecer el lapso o el cierto tiempo de conformación que tendría operando la organización delictiva.

En cuanto al análisis, por parte de la defensa de los elementos fácticos se pudo observar los motivos jurídicos por lo cual dicha defensa ejerció el presente escrito recursivo y de los cuales se logro extraer lo siguientes:

“… 1- ) Acta Policial, suscrita por los funcionarios TTEE PEREZ DAVILA JOSE NEPTALI, C.I.V.S/1 TIMAURE OROPEZA YOVANNY JOSE, CI, V-20.52.498. S/2 REYES ANTONY JOSE CI. V 20.931.465, S12 CUAURO YAGUA HENDRY LEAL Cl-V: 17.842.236, Adscritos al Comando de la Primera Compañía del Destacamento 131 del comando de Zona para el Orden interno No: 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, del cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento inicial donde resulto detenido nuestros defendidos, sin la presencia de testigos, bajo la realización de un allanamiento practicado sin La respectiva orden de un Juez y aun existiendo las excepciones de ley la misma no consta en acta suscrita y levantada al efecto de dar cumplimiento, obviamente se vulnera el debido proceso y derechos constitucionales del imputado de autos.

2.) Reconocimiento Legal y Avalúo, Practicada en fecha 06 de Abril de 2016, y suscrito por el Inspector de Equipos Estratégicos MARLEY NAVEDA, Inspector Adscrito a la Gerencia de Ingeniería de instalaciones, Departamento de Inspección de equipos del CRP.

Amparado dicho procedimiento por perito o personas no estando debidamente juramentadas lo que hace irrito y nulo el Reconocimiento Legal y Avaluó.

3:) Registro de cadena de Custodia, suscrita por el funcionario CUAURO YAGUA HENDRY ISAEL, adscrito al Comando de la Primera Compañía del Destacamento 131, del Comando de Zona para el Orden Interno Nro.: 13 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia de la fijación, colección, embalaje y preservación de la siguiente evidencia: Dos (2) Esmeriles color negro, Un (01) Esmeril color Amarillo, Una (1) porra tipo mandarria, Tres (03) discos de corte, una (01) Extensión de corriente de aproximadamente metros de color blanco.

Registro de Cadena de Custodia suscrita por el funcionario CUAURO YAGUA HENDRY ISAEL. adscrito al Comando de la Primera Compañía del Destacamento 131, del Comando de Zona para el Orden Interno Nro: 13 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia de la fijación, colección, embalaje y preservación de la siguiente evidencia: Tres 03) teléfonos celulares, un (01) teléfono marca Black Berry IMEI:35193704973423, con un chip serial :08950470, de la empresa telefónica Movistar sin batería, un (01) teléfono marca LG-JN240 IMEI:80000028E3CE49, color negro, un (01) teléfono celular marca Black Berry Pean IMEI: VISIBLE con un chip serial 08613047, de la empresa telefónica Movistar, color vinotinto…”.

Ratificando, que de estos elementos fácticos que cursan en el presente expediente se pudo observar que los mismos no son suficientes elementos de convicción para poder atribuirle una responsabilidad penal a su defendido de autos, quebrantándose lo previsto en el Artículo 8(…) del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la presunción de inocencia, en la presente causa, los elementos que acompañó la Vindicta Pública y que fueron ratificados en la Audiencia Oral de Presentación, no son suficientes elementos de convicción para probar la participación de su defendido, más aún si se toma en consideración que los delitos que se imputan por parte del Ministerio Público, no tienen basamentos serios para haber acordado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo el único elemento incorporado en el presente proceso que dio origen a la detención de su representado, el acta Policial inicialmente levantada, sin la existencia de una orden válida de allanamiento, sin testigo alguno que dé fe del procedimiento practicado.

Denunció, que el Juez al momento de resolver las solicitudes planteadas en el acto de presentación de imputados debe valorar, en base a la Sana Critica, las Máximas de Experiencia y la Ley. La decisión de recurrida se refiere al decreto de la Privación Preventiva de Libertad, para la cual debe verificarse la existencia de los supuestos exigidos en el Artículo 236(…) del Código Orgánico Procesal Penal, por ello el legislador cuando estableció en la Ley adjetiva penal, que las normal concernientes a la limitación de la libertad deben interpretarse restrictivamente, no solo se refiere a la literal y concurrente interpretación de lo exigido en el mencionado artículo 236(…) del Código Orgánico Procesal Penal, sino además del tratamiento del contenido de los Artículos 237(…), 238(…), 229(…), y 233(…) ejusdem, de esta forma logro también citar un extracto de la Sentencia N° 435 de fecha 16-11-2004 de la sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVERO, Autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, al referirse al también citado artículo 242. (Pág. 286). Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con Ponencia de Magistrado Pedro Rondón Haaz. destacando lo que establece el autor ALEJANDRO LEAL MARMOL, en su obra Texto y comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, (Pág. 355). la Sala trae a colación Sentencia N° 813 de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO. (Sentencia N° 350 de la Sala de Casación Penal del 27 de julio de 2006, con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, expediente N° A06-0221). (Sentencia número 166 de fecha 01 de abril de 2008 Sala Penal). Sala de Casación Penal, Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 81 de fecha 08 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Jorge Roseil…

En cuanto a lo que refiere el capítulo tercero, sobre la segunda denuncia, la cual es realizada con fundamento en el Artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la que causan un gravamen irreparable con relación al Auto dictado en fecha 13 de Abril del 2016.

Que con relación al delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo 37(…) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que debió destacar que la citada ley está dirigida perseguir y castigar delitos de Delincuencia Organizada y el cual determina la siguiente conducta.

- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años...

- Que el artículo 4 define Delincuencia Organizada como: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero...

- Que se le hizo necesario hacer referencia al artículo 2(…) de la CONVENCIÓN DE PALERMO, en el cual se define como Grupo Delictivo Organizado a....“Un grupo estructurado de tres o más personas que existen durante cierto tiempo y que actúen concertadamente con el propósito de comer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material...

Por lo que dicha defensa invocó a favor de sus defendidos LUIS JOSE TORRES, KELL LUGO, JOSE LUGO y OSCAR LUGO, la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2013, por parte de la Corte de Apelaciones Sala No: 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Maracaibo, siendo la Juez ponente Jaquelina Fernández González, en el mismo orden de ideas vale citar lo expuesto por la Jurista NANCY GRANADILLO, en su obra LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA COMENTADA.

Analizado de esta forma, la motivación del auto publicado en fecha 13 de Abril de 2016, en donde se observó la falta de motivación por parte del Juez Tercero de Control extensión Punto Fijo, con relación a la configuración del Delito de Asociación para Delinquir, en el que no se deja establecida la conducta que pudiere haber desplegado sus defendidos, con los elementos aportados por la Vindica Pública, elementos que en nada reflejan participación alguna o que forme parte de una Organización delictiva para presumir la participación de sus defendidos en el delito en cuestión, pues no solo como se explanó en lo párrafos anteriores, no existe la comprobación de la realización de la actividad primaria como lo serían el no establecer lapsos o el cierto tiempo de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

Encontró, que el Ministerio Público ni siquiera aportó datos elementales para la configuración del tipo penal atribuido, es decir cómo se encuentra estructurada dicha organización criminal, o si se trata de una organización trasnacional delictiva, el A quo en el inmotivado auto fundado expresa lo siguiente:

“…Con respecto al Delito de asociación para delinquir, tal y como lo mencionaron los defensores en sala. Se ha venido explicando hasta la saciedad, cuales son los elementos que configuran el mismo, pero sin embargo el tribunal de control estando en la etapa inicial del proceso no puede desestimar el mismo, porque le estaría coartando al Ministerio Público el derecho de la investigación, tal y como lo manifestó el mismo fiscal en sala, y en el supuesto que surjan o no elementos en la investigación, se acusará por este delito o se solicitará el sobreseimiento de la causa…”.

La respectiva decisión se encuentra inmotivada, a este respecto necesario es citar y recalcar La sentencia de fecha 01 de junio de 2012, en Expediente 05-1 090, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, reitera al respecto:

“...En este mismo sentido es importante el señalamiento de que, conforme al criterio que sostuvo este Máximo Tribunal, la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Así lo dejó establecido el veredicto que pronunció la Sala Constitucional el 12 de agosto de 2002 (Caso Carlos Miguel Vaamonde Saja) en los siguientes términos: Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutele judicial efectiva consaarada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecha que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutele judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2 que sean congruentes. Que manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osario) Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el Procedimiento de amparo...”

De esta misma manera destacó, que la inmotivación es tal, que sus defendidos LUIS JOSE TORRES, KELL LUGO, JOSE LUGO, y OSCAR LUGO todo de conformidad a lo previsto en la dispositiva del fallo apelado la medida privativa de libertad abarca únicamente por el Delito de Tráfico de material estratégico previsto y sancionado en el artículo 34(…) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, más no el delito de Asociación para Delinquir, toda vez que el Fiscal no aportó los elementos necesarios para la configuración de tal tipo penal y la conducta desarrollada por su defendido que se subsuma al tipo delictual indicado, aunado ello a la falta de motivación del fallo recurrido.

Consideró importante señalar, que el Juez al momento de resolver las solicitudes planteadas en el acto de presentación de imputados, debe valorar en base a la Sana Critica, las Máximas de Experiencias y la Ley, los alegatos presentados por el Ministerio Público y la defensa, en dicho acto conforme a lo agregado en actas, claro está, que dicha valoración debe efectuarse a la luz del respeto del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el principio rector de el proceso penal como lo es la presunción de inocencia la cual debió mantenerse incólume hasta a emisión de una posible sentencia condenatoria.

En cuanto al Capitulo Cuarto, en el cual se transcribió los medios de pruebas y el cual fue anexado al presente escrito Recursivo, los cuales son: copias fotostáticas simples de la causa Principal signada bajo el Nro. 3CO-053-2016, el auto decretando medida privativa de libertad de fecha 13 de Abril de 2016, a los efectos de que se verificó lo planteado en el presente Recurso de apelaciones interpuesto.

Por ultimo en el Capitulo Quinto, que en virtud de los razonamientos y en estricto apego y aplicación de la Doctrina, Jurisprudencia y la Ley Penal Adjetiva, y con fundamento en los Artículos 2(…), 26(…), 49(…), y 257(…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1(…), 8(…), 9(…) y 229(…) del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí suscriben, damos por formalizado y fundamentado la presente Apelación de Autos de la Audiencia oral publicada en fecha 13 de Abril de 2016, y en consecuencia solicitó, que sea declarado con lugar, y a tales efectos se pidió PRIMERO: Se revoque en todas y cada una la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control Extensión Punto Fijo en fecha 13 de Abril de 2016, SEGUNDO: Se ordene la desestimación del delito de asociación para delinquir y se decrete la libertad sin restricciones de sus defendidos LUIS JOSE TORRES, KELL LUGO, JOSE LUGO y OSCAR LUGO, o en su defecto le sean impuestas unas Medidas Menos Gravosas de las contempladas en el artículo 242(…) del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Conforme se desprende de los párrafos anteriores, en el presente caso se eleva al conocimiento de esta Corte de Apelaciones un recurso de apelación ejercido por la defensa de los ciudadanos LUIS JOSE TORRES, KELL LUGO, JOSE LUGO y OSCAR LUGO, contra la Decisión dictada en fecha 13 de Abril de 2016, decisión esta dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con Sede En Punto Fijo, en el cual solicitó la impugnación y se deje sin efecto el auto donde se declaró la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los Artículos 439(….) numeral 4 y 5 en concatenación con el artículo 440(…) del Código Orgánico Procesal Penal imputados por la presunta comisión del Delito de Tráfico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el Artículo 34(…) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo, Asociación Ilícita para Delinquir, prevista y sancionada en el Artículo 37(…) de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en causa signada Bajo el No: 3C0-053-2016, procederá a resolverlas separadamente en los siguientes términos:
En primer término, Aludieron los recurrentes en un Segundo Capítulo, en el que expresa los términos del fallo recurrido, la primera denuncia con fundamento en el artículo 49(…) numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de elementos de convicción para la imputación y la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con relación al Auto dictado en fecha 13 de Abril de 2016.

Visto que en esta fecha, 13 de Abril de 2016, se llevó a efecto la Audiencia Oral de Presentación por ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito judicial Penal Extensión Punto Fijo, Donde la Fiscalía 23° del Ministerio Público, pone a disposición sus defendidos, LUIS JOSE TORRES, KECL LUGO, JOSE LUGO, Y OSCAR LUGO por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el Artículo 34(…) de la Ley Contra la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo y Asociación Ilícita Para Delinquir, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 34(…) de la ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, donde a solicitud del Ministerio Público, acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236(…), 237(…) y 238(…) del Código Orgánico Procesal Penal y el Ministerio Público pretende vincular a su defendido como responsable en la presunta comisión de hechos punibles, entre ellos Tráfico de Material Estratégico y lo más grave aún, la Asociación para Delinquir; el cual es un delito de cuantía mayor y que se ha establecido a través de la Jurisprudencia y decisiones, que para que se pueda configurar este tipo delictual deben concurrir existencias o hechos previos como lo serian el establecer el lapso o el cierto tiempo de conformación que tendría operando la organización delictiva.

Ahora bien, a los fines de la resolución del presente recurso, se estima prudente determinar cuáles son los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos, visto que el cuestionamiento que en gran parte del recurso se realiza al auto recurrido se funda en que en su contra no constan suficientes elementos de convicción para dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y así se aprecia del Acta de Investigación Policial:
“… (Omisiss) Con esta misma fecha siendo las 12 horas quienes suscriben PITE, Pérez Dávila José Neptaly C.I.V.- S/1. Timaure Oropeza Jovanny José C.I.V.- 20.502.498, S2 Reyes Anthony José C.I.V.- 20.931465, S/2 Cauro Yagua Henri Isael C.I.V. 17.842.236, efectivos militares de inteligencia adscritos al Comando de Primera Compañía del Destacamento N: 131 del Comando de Zona para el orden interno N: 13 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA conjuntamente en comisión mixta con funcionarios de la Dirección General de Contra Inteligencia Militar DGCIM Agente II. Jorge Coscorrosa C.I.V.-11.772.736, agente III. Félix López C.I.V.-16.693.631, actuando como órganos de policía de investigación penal de conformidad con los artículos 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículos 113, 114, 115, 153, 191 y 193 del Código orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 14 y15 de la ley orgánica del servicio de policía de investigaciones científicas penales y criminalísticas se deja constancia debla (sic) siguiente actuación policial. Siendo aproximadamente las 18.00 horas del día 05 de abril del presente año nos encontrábamos realizando labores de patrullaje de inteligencia por la jurisdicción del municipio Carirubana del Estado Falcón específicamente en el sector Puerta Maraven se recibió llamada telefónica anónima de una persona que por seguridad no se identificó quien manifestó observaron personas de manera sospechosa ingresando un material al interior de un taller clandestino ubicado en la calle Tamare entre Manporal de la Puerta Maraven seguidamente nos acercamos hasta el lugar y nos percatamos de sonidos similares a los de unos esmeriles y golpeteo de martillos, logrando avistar un ciudadano que al observar la comisión emprendió la huida hasta el interior de un taller dándole la voz de alto haciendo caso omiso, posteriormente ingresamos al interior del mismo identificándonos como funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y DGCIM, logrando observar personas cortando unos tubos similar a material estratégico procediendo la detención de cinco 5, ciudadanos quedando identificados como 1. José Gregorio Lugo Talavera C.I.V. 11.770.469, fecha de nacimiento 7/5/1973, de 42 años de edad de profesión u oficio maestro de obra, estado civil soltero, residenciado en calle 08 sector los Rosales PQ Punta Cardón Municipio Carirubana Estado Falcón, quien vestía una braga de color azul oscuro con botas de seguridad color negras 2. Oscar Alirio Lugo Talavera, C.I.V. 10.965.229, fecha de nacimiento 24/04/1969, de 46, anos de edad de profesión u oficio albañil estado civil soltero, residenciado en calle 08, sector los Rosales PQ Punta Cardón municipio Carirubana estado falcón, quien vestía una braga color roja con botas de seguridad color marrón 3. Luis José Torres Arias, C.I.V. 24.225.096, fecha de nacimiento 7/09/1975, de 40, anos de edad de profesión u oficio tornero, estado civil soltero, residenciado en calle 08 sector los Rosales PQ Punta Cardón, municipio Carirubana estado Falcón, quien vestía una braga de color azul claro con zapatos deportivos marca Adidas color azules. 4. Kell Jackson Lugo, C.I.V. 15.981.413, fecha de nacimiento 16/04/1982, de 33 años de edad profesión u oficio herrero estado civil soltero residenciado calle tamare entre Manporar casa 22, sector puerta maraven, municipio Carirubana, estado falcón, quien vestía de chemisse morada maraca la coste con un short verde oscuro y chaquetas color negra marca Kros, 5 Gabriel Jesús bello Garcés C.I.V.-11768.244, fecha de nacimiento 14/08/1975, de 40 años de edad. De profesión u oficio operador, estado civil sortero (sic) residenciado (sic) calle principal el hato municipio, falcon. estado Falcón, quien vestía una braga de color rojo con botas de seguridad color negra, y la retención de dos (02) esmeriles color Negro, un (01) esmeril color amarillo, una (01) porra tipo mandarria, tres (03) disco de corte, una (01) extensión de corriente de aproximadamente ocho (08) metros de color blanco, tres (03) teléfono celular. un (01) teléfono marca BlackBerry (9700) imel, 35193704973422 con un chip serial,08950470 de la empresa telefónica movistar sin batería, un (01) teléfono marca IG.JN240 lmei.80000028E3CE49 color negro, un (01) teléfono marca BlackBerry Pearl lmeil no visible con un chip serial, 08613047, de la empresa telefónica movistar, color vino tinto, se presume que esta banda delictiva se dedique al tráfico y comercio ilícito de recursos materiales y estratégico de la nación por tal motivo procedimos a realizar llamada telefónica al comisario del DGCIM (/FALCON) comandante del destacamento N°. 131, del comando de zona para el orden interno N° 13, de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, quienes se apersonaron en el lugar con los ciudadanos Juan Carlos Lugo superintendente asunto internos de PCP, CRF Gilmer Rodríguez analista de la unidad de información estratégica PCP CRP y Rafael Martínez superintendente de protección industrial, quienes manifestaron que dicho equipo es un (01) has de tubo componente de un intercambiador de calor el cual había sido sustraído del CRP. cardón específicamente de la planta de alquilación. inmediatamente el s/2 Cuauro Yagua Hendry Isael procedió a leerle los derechos del imputado contemplado en el artículo 127, del Código Orgánico Procesal Penal, por último se procedió a notificar sobre el procedimiento efectuado, realizando llamadas vía telefónica al abg. Mathias Pirona, fiscal XV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de Punto Fijo del Estado Falcón, para notificarle sobre el acontecimiento en dicho sector, quien dio instrucciones de hacerle la experticia de reconocimiento legal al material incautado y que el equipo se trasladara hasta las instalaciones del CRP, cardón quedando en calidad de depósito, así como la reseña policial y vaciado de contenido de los teléfonos celulares incautado., posteriormente se procedió a elaborar la presente acta como lo establece el artícelo(sic) 153 del Códice (sic) orgánico procesal penal, en concordancia con el articulo 23, numeral 6,24 numeral 1,25 numeral 13 del decreto con rango, valor fuerza de ley orgánica del servicio de policía de investigación, el cuerpo de investigaciones científica, penales y criminalísticas . Darán fe de lo anteriormente escrito y conforme firman…”

Como se observa, sobre el particular que se analiza en la presente denuncia, se observa del Acta de Investigación Policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, expresa claramente cuales eran los motivos por los cuales fueron aprehendidos los ciudadanos antes mencionados, ya que los elementos encontrados durante el allanamiento realizado dan a presumir que se trata de la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el Artículo 34(…) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Asociación Ilícita Para Delinquir, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 34(…) de la ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, demostrativo que el Ministerio Público sí acreditó ante el Tribunal de Control elementos de convicción que permitía inferir que los procesados de autos presuntamente son los autores de la comisión del delito, sobre lo cual pierde vigencia el alegato de la defensa.

Ahora bien, se pudo observar los motivos jurídicos por lo cual la defensa ejerció el presente escrito recursivo y de los cuales se logro extraer lo siguientes:

“… 1- ) Acta Policial, suscrita por los funcionarios TTEE PEREZ DAVILA JOSE NEPTALI, C.I.V.S/1 TIMAURE OROPEZA YOVANNY JOSE, CI, V-20.52.498. S/2 REYES ANTONY JOSE CI. V 20.931.465, S12 CUAURO YAGUA HENDRY LEAL Cl-V: 17.842.236, Adscritos al Comando de la Primera Compañía del Destacamento 131 del comando de Zona para el Orden interno No: 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, del cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento inicial donde resulto detenido nuestros defendidos, sin la presencia de testigos, bajo la realización de un allanamiento practicado sin La respectiva orden de un Juez y aun existiendo las excepciones de ley la misma no consta en acta suscrita y levantada al efecto de dar cumplimiento, obviamente se vulnera el debido proceso y derechos constitucionales del imputado de autos.

2.) Reconocimiento Legal y Avalúo, Practicada en fecha 06 de Abril de 2016, y suscrito por el Inspector de Equipos Estratégicos MARLEY NAVEDA, Inspector Adscrito a la Gerencia de Ingeniería de instalaciones, Departamento de Inspección de equipos del CRP.

Amparado dicho procedimiento por perito o personas no estando debidamente juramentadas lo que hace irrito y nulo el Reconocimiento Legal y Avaluó.

3:) Registro de cadena de Custodia, suscrita por el funcionario CUAURO YAGUA HENDRY ISAEL, adscrito al Comando de la Primera Compañía del Destacamento 131, del Comando de Zona para el Orden Interno Nro.: 13 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia de la fijación, colección, embalaje y preservación de la siguiente evidencia: Dos (2) Esmeriles color negro, Un (01) Esmeril color Amarillo, Una (1) porra tipo mandarria, Tres (03) discos de corte, una (01) Extensión de corriente de aproximadamente metros de color blanco.

Registro de Cadena de Custodia suscrita por el funcionario CUAURO YAGUA HENDRY ISAEL. adscrito al Comando de la Primera Compañía del Destacamento 131, del Comando de Zona para el Orden Interno Nro: 13 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia de la fijación, colección, embalaje y preservación de la siguiente evidencia: Tres 03) teléfonos celulares, un (01) teléfono marca Black Berry IMEI:35193704973423, con un chip serial :08950470, de la empresa telefónica Movistar sin batería, un (01) teléfono marca LG-JN240 IMEI:80000028E3CE49, color negro, un (01) teléfono celular marca Black Berry Pean IMEI: VISIBLE con un chip serial 08613047, de la empresa telefónica Movistar, color vinotinto…”.

Asimismo, en cuanto al argumento de que el en el Acta de Investigación Policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana no se dejó constancia de las excepciones legales, ya que el allanamiento fue practicado sin orden judicial, el ciudadano Juez, en el acta de Audiencia de Presentación llevada a cabo en fecha 07 de abril de 2016, expresa:

“… (Omisiss) Sobre los puntos mencionados por los defensores que todos coinciden que existen violaciones constitucionales en el presente asunto por cuanto a su criterio no existe una orden de allanamiento autorizada por un tribunal de control para ingresar al inmueble donde se ubicó el material estratégico de la entidad petrolera efectivamente se establece tanto la constitución como el código esta debe ser autorizada por un tribunal de control pero la misma norma establece sus excepciones cuando establece el código que se esté cometiendo un delito o se persiga al sospechoso para su captura según el acta policial las dos se dieron porque presuntamente en la vivienda estaba procediendo un material ilícito y cuando a la persona se le da la voz de alto se introduce a la vivienda existe si, un error, o una omisión por parte de los funcionarios como fue haber dejado de señalar que habían entrado a ese inmueble los cual pudiéramos considerar una violación a los derechos constitucionales y procesales de los imputados pero según sentencia emitida en sala constitucional en el año 2001, por el Magistrado Iván Urdaneta Rincón, la cual establece entre otras cosas que cuando los funcionarios actuantes incurran a alguna omisión o violación y al ser presentados los imputados al tribunal de control y este al verificar que se trata de delitos graves debe aplicar el artículo 55, de la CRBV, que nos habla de los derechos de la víctima ya que esta obtenga mediante un debido proceso de los daños causados en el presente asunto hablamos de una entidad petrolera y que el delito precalificado así como el daño causado se puede calificar como grave…”

Se evidencia que el Juez dejó expresa constancia de las razones y fundamentos por las cuales valoró el Acta de Investigación Policial como un elemento de convicción para motivar su decisión, razón por la cual se desestima este primer argumento de la primera denuncia del recurso de apelación.

Por otra parte, se aprecia que la defensa denunció que el Inspector de Equipos Estratégicos Marley Naveda, Inspector Adscrito a la Gerencia de Ingeniería de Instalaciones, Departamento de Inspección de Equipos del CRP quien realizó el Reconocimiento Legal y Avalúo no se encontraba debidamente juramentado por lo que dicho Reconocimiento Legal y Avalúo es nulo. Sin embargo, todo experto que no se encuentre adscrito a los órganos de investigación policial debe ser designado y debidamente juramentado por el Juez o Jueza previa autorización del Ministerio Público (Articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal), pudo apreciar esta Sala del auto recurrido, que el Juez de Control no valoro dicho elemento de convicción al momento de dictar la decisión lo que no produjo efecto alguno sobre la misma, razón por la cual se desestima este segundo argumento de la primera denuncia del recurso de apelación.

En cuanto a los otros argumentos presentados por la defensa, referente a la primera denuncia, solo se limitaron a nombrar los dos registros de cadenas de custodias suscrito por el funcionario Hendry Isael Cuauro Yagua, en donde se deja constancia de la fijación, colección, embalaje y preservación de las evidencias encontradas, más no establecieron el agravio alguno que le causaren los mismos a sus defendidos, solo fueron considerados como insuficientes en cuanto a la decisión dictada por el Juez de Control, razón por la cual se desestima dichos argumentos de la primera denuncia del recurso de apelación.

Asimismo se observa del auto recurrido, que una vez indicados y establecidos cada elemento de convicción, procedió el Juez a adminicularlos y construyó lo ocurrido, en atención a lo que cada elemento de convicción arrojaba, y así estableció en el Acta de Audiencia de Presentación, que:

…“(omisiss). Toma la palabra el cuidadano(sic) juez y expone: el siguiente procedimiento se inicia el 5 de abril del año 2016 según actas y funcionarios adscritos a la guardia nacional destacamento 171 primera compañía los cuales dejan constancia de la fecha antes mencionada se encontraban realizando patrullaje específicamente por la Puerta Maraven, recibiendo una llamada telefónica donde le manifestaron personas de manera sospechosa ingresando un material al interior de un taller según acta clandestina ubicada en la calle Tamare Puerta Maraven por lo que acudieron al sitio y al estar en el mismo se percatan de sonidos similares a toqueteo de martillo y el ruido que hacen los llamados esmeriles y logran visualizar a un ciudadano que al observar la comisión huyo al taller por lo cual se le hizo la voz de alto y este haciendo caso omiso y ahí es donde encuentran tubos similares a material estratégico por lo que establecen la detención por los imputados presentes en sala incautan la materia de 3 esmeriles una porra, tipo mandarria tres discos de corte, una extensión de corriente y varios equipos móviles celulares dejando constancia que se presume que es una banda que transitan material estratégico posteriormente se apersona al sitio del suceso funcionarios de EJECIN, Falcón el comandante del destacamento 151 de la Guardia Nacional con los ciudadanos Juan Carlos Lugo superintendente de PCP, Jimer Rodríguez, analista PCP, CRP, y Rafael Martínez, superintendente de relación industrial que manifestaron que dicho equipo es un as de tubos el cual había sido sustraído de CRP Cardón específicamente en la planta de alquilación esos son los hechos por los cuales resultaron detenidos los imputados presentes en sala como elemento de convicción tenemos la cadena de custodia de los objetos que fueron incautados en el procedimiento ya mencionado y de la misma manera se encuentra un informe suscrito por el ciudadano Mariel adscrito a la gerencia de instalaciones del CRP CÁRDON, el cual entre otras cosas señala las características físicas con la, debida fijación fotográfica de los objetos de la unidad intercambiaría de calor dejando constancia que se encuentra en buen estado uso y conservación estimado con un precio de 119mil dólares, sin incluir los costos de movilización y traslado de los EUU. Hasta su nacionalización en puertos que tampoco incluye las pérdidas operacionales de equipo que pudieran requerir el fiscal consigna unas experticias legales practicado a los esmeriles y demás procedimientos incautados en el procedimiento esos son los elementos de convicción presentados en el asunto, con respecto a la precalificación jurídica hecha en el presente asunto de material estratégico y asociación para delinquir tenemos para el primero la norma establecida en el artículo 34 establece que son materiales estratégicos e incluye en dicha norma aquellos de uso exclusivo de empresas estatales y que con el hurto o con la acción de trasladar equipos que sean esenciales para las operaciones de dichas empresas y que con esa acción el sujeto activo pueda ocasionar una paralización de esas empresas y daños patrimoniales a las mismas. El delito de tráfico no es el hecho de trasladar un objeto de un sitio a otro porque así como el delito contemplado en delito de drogar, traficar, ocultar o distribuir cuando la norma el artículo 44 se refiere a ese delito de tráfico de material estratégico es pues encuadrar en el mismo hurto, aprovechamiento, robo porque se presume que el sujeto activo lo hace con el objeto de su comercialización y de ahí deviene lo establecido en dicha norma efectivamente en el presunto asunto se verifica que fue sustraído de la planta de alquilación de pdvsa, cardón un equipo que es esencial en labores de refinación y de la producción de gasolina con respecto al delito para delinquir como lo mencionaron los defensores en sala se la vendió explicando hasta la saciedad cuales son los elementos que conforman el mismo pero que sin embargo el tribunal de control entrando en la presentación de los imputados no puede desestimar al mismo porque le coartaría al ministerio publico el derecho de la investigación como lo estableció, si surgen o no surgen elementos en la investigación se solicita sobreseimiento del mismo. Sobre los puntos mencionados por los defensores que todos coinciden que existen violaciones constitucionales en el presente asunto por cuanto a su criterio no existe una orden de allanamiento autorizada por un tribunal de control para ingresar al inmueble donde se ubicó el material estratégico de la entidad petrolera efectivamente se establece tanto la constitución como el código esta debe ser autorizada por un tribunal de control pero la misma norma establece sus excepciones cuando establece el código que se esté cometiendo un delito o se persiga al sospechoso para su captura según el acta policial las dos se dieron porque presuntamente en la vivienda estaba procediendo un material ilícito y cuando a la persona se le da la voz de alto se introduce a la vivienda existe si, un error, o una omisión por parte de los funcionarios como fue haber dejado de señalar que habían entrado a ese inmueble los cual pudiéramos considerar una violación a los derechos constitucionales y procesales de los imputados pero según sentencia emitida en sala constitucional en el año 2001, por el Magistrado Iván Urdaneta Rincón, la cual establece entre otras cosas que cuando los funcionarios actuantes incurran a alguna omisión o violación y al ser presentados los imputados al tribunal de control y este al verificar que se trata de delitos graves debe aplicar el artículo 55, de la CRBV, que nos habla de los derechos de la víctima ya que esta obtenga mediante un debido proceso de los daños causados en el presente asunto hablamos de una entidad petrolera y que el delito precalificado así como el daño causado se puede calificar como grave. Por todo por lo ante expuesto ESTE TRIBUNAL TERCERO DE COROL (sic) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLI VARIAN (sic) DE VENEZUELA Y POR AUTORIDA (sic) DE LA LEY RESUELVE PRIMERO: se decreta la medida privativa de libertad a los ciudadanos: KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, OSCAR LUGO, GABRIEL BELLO, por la presunta comisión del Delito de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34, de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo SEGUNDO: Se decreta el procedimiento de flagrancia y que el mismo continúe por la vía ordinaria. TERCERO: Se declara sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa. CUARTO: Se acuerda como sitio de reclusión la Comunidad penitenciaria de coro QUINTO: Queda imputado el delito de asociación ilícita para delinquir a los efectos de la investigación fiscal SEXTO: Se acuerdan las copias simples y certificadas solicitadas por la defensa y fiscalía. SÉPTIMO: La publicación se hará de acuerdo al artículo 161, del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerdan las copias solicitadas. Es todo siendo las 830 de la tarde. ..(Omissis)…”

De los anteriormente establecido, evidenció esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza, sí aparecen detallados por el Tribunal cuáles fueron los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público y adminiculándolos entre sí para establecer por qué concluyó el Juez que los imputados de autos son presuntos autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles imputados en su contra.

En otro orden de ideas, como segundo punto, denuncian un gravamen irreparable con fundamento en el Artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al Auto dictado en fecha 13 de Abril del 2016, respecto a la imputación del delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo 37(…) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que debió destacar que la citada ley está dirigida perseguir y castigar delitos de Delincuencia Organizada y el cual determina la siguiente conducta.

- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años...

- Que el artículo 4 define Delincuencia Organizada como: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero...

1 Que se le hizo necesario hacer referencia al artículo 2(…) de la CONVENCIÓN DE PALERMO, en el cual se define como Grupo Delictivo Organizado a....“Un grupo estructurado de tres o más personas que existen durante cierto tiempo y que actúen concertadamente con el propósito de comer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material...

Alude los defensores que en el Auto de la Decisión dictada en fecha 13 de abril de 2016, se observó la falta de motivación por parte del Juez Tercero de Control extensión Punto Fijo, con relación a la configuración del Delito de Asociación para Delinquir, debido a que no se deja establecida la conducta que pudiere haber desplegado sus defendidos, con los elementos aportados por la Vindicta Pública, elementos que en nada reflejan participación alguna o que forme parte de una Organización delictiva para presumir la participación de sus defendidos en el delito en cuestión, pues no solo como se explanó en lo párrafos anteriores, no existe la comprobación de la realización de la actividad primaria como lo serían el no establecer lapsos o el cierto tiempo de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

De esta misma manera destacó, que la inmotivación es tal, que sus defendidos LUIS JOSE TORRES, KELL LUGO, JOSE LUGO, y OSCAR LUGO todo de conformidad a lo previsto en la dispositiva del fallo apelado la medida privativa de libertad abarca únicamente por el Delito de Tráfico de material estratégico previsto y sancionado en el artículo 34(…) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, más no el delito de Asociación para Delinquir, toda vez que el Fiscal no aportó los elementos necesarios para la configuración de tal tipo penal y la conducta desarrollada por su defendido que se subsuma al tipo delictual indicado, aunado ello a la falta de motivación del fallo recurrido.

Respecto de este alegato cabe advertir que, la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada define el concepto de Delincuencia Organizada el cual es el siguiente:

artículo 4.define Delincuencia Organizada como: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero...

Desde esta perspectiva, debe señalar esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal le impone también a los jueces el deber de motivar sus decisiones, tanto los autos o sentencias interlocutorias como las definitivas, exceptuando de dicha motivación a los autos de mero trámite, sancionando dicha inmotivación con la declaratoria de nulidad absoluta, tal como se desprende del contenido de su artículo 157, que dispone:
ART. 157. —Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

En sentencia Nº 455 de fecha 11/12/2013, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció el deber intrínseco de la motivación de la tutela judicial efectiva. Cuando la motivación constituye un deber intrínseco de la tutela judicial efectiva, que además de implicar el acceso a los órganos jurisdiccionales, supone la resolución oportuna y razonada de las pretensiones, surgiendo como obligación fundamental del juzgador, preservar los principios y garantías consagradas en las leyes y en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y en efecto, cuando el sentenciador superior motiva la decisión, esta obligado a ejecutar tal acción a través de un razonamiento jurídico (explicito y preciso), de modo que toda persona que verifique la lectura del fallo, y en especial las partes encuentren respuestas coherente y exhaustiva de las denuncias planteadas.

En el presente caso, se comprueba que la Defensa cuestiona Auto de fecha 13 de abril de 2016, por la falta de motivación de parte del Juez Tercero de Control extensión Punto Fijo, con relación a la configuración del Delito de Asociación para Delinquir, debido a que no se deja establecida la conducta que pudiere haber desplegado sus defendidos, con los elementos aportados por la Vindicta Pública, elementos que en nada reflejan participación alguna o que forme parte de una Organización delictiva para presumir la participación de sus defendidos en el delito en cuestión, tal como lo ha dispuesto la jurisprudencia patria, cuando expresa que decidir motivadamente, significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hechos y de derecho, conforme al articulo 364 del Código Orgánico Procesal Pena, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado. (N° 215 del 15/04/2008)

En el caso que nos ocupa, se verifica del auto recurrido que el juez en cuanto a la configuración del delito de asociación para delinquir solo se limito a decir:

“… (omissis) con respecto al delito para delinquir como lo mencionaron los defensores en sala se la vendió (sic) explicando hasta la saciedad cuales son los elementos que conforman el mismo pero que sin embargo el tribunal de control entrando en la presentación de los imputados no puede desestimar al mismo porque le coartaría al ministerio publico el derecho de la investigación como lo estableció, si surgen o no surgen elementos en la investigación se solicita sobreseimiento del mismo…” es decir no hizo un pronunciamiento que amerite que esta Corte de Apelaciones desestime la decisión dictada por el Juez de control, motivo por el cual no le asiste la razón a la defensa.
En cuanto a lo argumentado por la defensa en cuanto a que el Juez de la recurrida tomó en cuenta un reconocimiento legal y avalúo practicado en fecha 06 de 2016 suscrito por el inspector de equipos estratégicos Marley Naveda quien no esta juramentada ni adscrita al CICPC, ciertamente conforme al articulo 238 del COPP , se establece que los peritos deben estar juramentados salvo que se trate de funcionarios adscritos al CICPC, observa esta Alzada que aunque el Juez indica cuales son los elementos traídos al proceso por el Fiscal del Ministerio Público, en su auto motivado no toma en cuenta tal inspección cuando indica:
“…) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE LOS IMPUTADOS HAN SIDO AUTORES O PARTICIPES EN LA COMISION DE UN HECHO PUNIBLE: igualmente se acredita de los elementos de convicción que acompañan el presente asunto, que los ciudadanos KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, OSCAR LUGO, GABRIEL BELLO, sean los presuntos autores de la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATETICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio Estado Venezolano, por cuanto según acta policial suscritos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento 131 Primera Compañía, en fecha 5 de abril del presente año 2016, según, los cuales dejan constancia que en la fecha antes mencionada se encontraban realizando patrullaje de prevención específicamente por la Puerta Maraven, recibiendo una llamada telefónica donde le manifestaron que personas de manera sospechosa se encontraba ingresando un material al interior de un taller clandestino según el acta policial, ubicada en la calle Tamare de la Puerta Maraven, por lo que acudieron al sitio y al estar en el mismo se percatan de sonidos similares a golpeteo de martillos y el ruido que hacen los llamados esmeriles y logran visualizar a un ciudadano que al observar la comisión huyo y se introdujo al taller por lo cual se le dio la voz de alto y este hizo caso omiso, y allí es donde proceden los funcionarios a entrar y se percatan de la presencia de 5 ciudadanos identificados como KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES, OSCAR LUGO, GABRIEL BELLO, quienes se encontraban cortando tubos similares a material estratégico por lo que proceden a la detención de los imputados presentes en sala e incautan el intercambiador de calor, 3 esmeriles, una porra tipo mandarria, tres discos de corte, una extensión de corriente y varios equipos móviles celulares, dejando constancia que se presume que es una banda que trafican material estratégico posteriormente se apersonan al sitio del suceso funcionarios de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), Falcón el comandante del destacamento 131 de la Guardia Nacional con los ciudadanos Juan Carlos Lugo, superintendente del PC, Jimer Rodríguez, analista PCP, CRP Y Rafael Martínez superintendente de relación industrial, quienes manifestaron que dicho equipo es un haz de tubos el cual había sido sustraído del CRP Cardon, específicamente en la planta de alquilación…”, por lo que no le asiste la razón a la defensa en torno a es punto controvertido.

No obstante, como antes se analizó, de la lectura del auto recurrido se observó que dejó expresa constancia el Juez sobre el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el Artículo 34(…) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y la imputación del delito de ASOCIACIÓN ÍLICITA PARA DELINQUIR, queda sujeta bajo efectos de la investigación fiscal. Quedando claro estos puntos, no le asiste la razón a la parte defensora cuando denuncia que el auto es inmotivado, por cuanto del mismo se desprenden razones suficientemente argumentadas del por qué se hacía procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados, motivos por los cuales lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación y confirmar el auto objeto del recurso. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Alfredo Zea en su condición de Defensor Privado del ciudadanos KELL LUGO, JOSE LUGO, LUIS TORRES y OSCAR LUGO, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión de Punto Fijo, que dicto la medida de privativa de libertad, en la causa penal signada bajo el N° 3CO-053-2016, seguida contra los ciudadanos KELL LUGO, JOSÉ LUGO, LUÍS TORRES y OSCAR LUGO, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico y Asociación para Delinquir. SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Romer Leal y Eliomar Hernández, Defensores Privados del ciudadano KEEL YACKSON LUGO, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión de Punto Fijo, que decretó la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico y Asociación para Delinquir. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado MOISES SALERO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano GABRIEL BELLO, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión de Punto Fijo, que decretó la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito Tráfico Ilícito de Material Estratégico y Asociación para Delinquir. CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados LUIS FELIPE RUBIO THOMPSON y ALFREDO RAMON ZEA MENDEZ, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos LUIS JOSE TORRES, KELL LUGO, JOSE LUGO, y OSCAR LUGO, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión de Punto Fijo, que decretó la privación judicial preventiva de libertad de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Material Estratégico y Asociación para Delinquir. QUINTO: SE CONFIRMA EL AUTO OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 06 días del mes de Septiembre del año 2017.

ABG. IRIS CHIRINOS LOPEZ
JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

ABG. RHONALD JAIME RAMIREZ

JUEZ PROVISORIO

ABG. MORELA FERRER

JUEZ PROVISORIO

ABG. ANDRINEY ZAVALA

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Acc…

Resolución Nº IG012017000363