TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 6 de Septiembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2017-000096
ASUNTO : IP01-R-2017-000096

JUEZA PONENTE: ABG. MORELA FERRER BARBOZA

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones en las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, estado Falcón, extensión Punto Fijo, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados SOBEIDY SANGRONIS Y ELIEZER NAVARRO, venezolanos mayores de edad, titulares de la cedula de identidad N° V-14.824.783 y V-14.226.559, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 103.097 y 98.049, con domicilio procesal en la calle Bolívar, Edificio Araiza, Primer Piso, Oficina 03, Municipio Miranda del Estado Falcón y Escritorio Jurídico Fuerza y República, ubicado en la calle Zamora entre México y Bolívar , casa N° 21-199, Punto Fijo, estado Falcón, en su carácter de Defensores Privados del Ciudadano ACACIO PESTANA NUNEZ, contra el Auto de la Decisión dictada por ut supra Juzgado en fecha 11 de Mayo de 2017 y publicado en fecha 12 de Mayo de 2017, en la cual se decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano imputado ACACIO PESTANA NUNEZ venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad N° V-10.966.020, de Profesión u Oficio T.S.U en Administración y Comerciante, natural de Punto Fijo, domiciliado en la Avenida Alí Primera con Calle José Leonardo Chirinos, Casa s/n, Punto Fijo, estado Falcón, Teléfono: 0414-697.08.61, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 Segundo y Tercer Aparte con el Agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el articulo 77 ordinales 8, 9, 14 y 99 del Código Penal en perjuicio del niño (cuya identidad se omite de conformidad a lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente).

El cuaderno separado contentivo del recurso, se recibió en esta Corte en fecha 09 de Agosto de 2017, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 18 de agosto de 2017, es declarado admisible el recurso de apelación in comento, por lo que procede esta Corte de Apelaciones a decidir en los términos siguientes:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Para consideraciones de esta Alzada, Se extrae del auto recurrido, la parte dispositiva, la cual declaró lo siguiente:
…”En atención a todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal concluye que se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetiva penal, que hacen procedente el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del procesado de autos decretando Por todo lo ante expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Falcón Extensión punto fijo Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve PRIMERO: Se declara con Lugar la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia se Ratifica Orden de Aprehensión contra el ciudadano ACACIO PESTANA NUNEZ, venezolano, de 45 años de edad, soIetero (sic), profesión u oficio TSU administración y comerciante, titular de la Cedula de identidad N° V-.10.966.020 fecha de nacimiento 26-11-1971, Natural de Punto Fijo, residenciado en avenida ali (sic) primera (sic) con calle jose (sic) Leonardo chirino (sic) casa sin edificio acacio (sic) Punto Fijo, Teléfono 0269 246 17 91 0414 697 08 61 y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NINO CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 segundo y tercer aparte con el agravante del artículo 217 de la ley orgánica Para la protección del niño, niña y adolescente concatenado con el articulo 77 ordinales 8, 9, 14 y 99 del código penal venezolano en perjuicio de niño S.P (DEMAS DATOS BAJO RESERVA) en virtud de la protección a la identidad del niño, niña y adolescente LOPNNA por ser víctima especialmente vulnerable) SEGUNDO: En virtud de lo alegado por la defensa en cuanto a que su defendido corre peligro su vida en el comando policial zona 02 de esta ciudad de punto fijo se establece como sitio de reclusión temporal POLICARIRUBANA como quiera que aún falta la realización de prueba anticipada y a fin de reguardar la integridad física del imputado de marras. TERCERO: se declara sin lugar la petición de la defensa privada en cuanto a la imposición de una Medida menos gravosa por los argumentos de hecho y derecho antes esgrimidos. CUARTO se declara sin lugar la solicitud de Nulidad peticionada por la defensa privada de actas procesales por los argumentos de hecho y derecho anteriormente esgrimidos. QUINTO Se declara sin lugar la solicitud de realización de Prueba Anticipada en la toma de declaración de la madre del menor por los argumentos de hecho y derecho antes esgrimido. SEXTO Se decrete que la causa sea tramitada procedimiento ordinario conforme al 262 del Código Orgánico Procesal penal. SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal se fija Prueba anticipada para escuchar a la menor víctima la cual se declara con lugar peticionada por la defensa privada, por no ser contraria a derecho y se procede al fijar para el día VIERNES DE MAYO DE 2017 A LAS 9:00AM. Quedando notificadas las partes, instando al representante de la vindicta pública a fin de que haga comparecer al menor victima y ordenando el respectivo traslado del imputado de marras desde POLCARIRUBANA) OCTAVO: La presente decisión fue publicada Dentro del lapso establecido en el articulo 161 del Código orgánico Procesal Penal razón por la cual las partes quedan notificadas. Cúmplase Y ASI SE DECIDE.
RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Manifestaron los recurrentes que interponen el presente recurso de apelación de autos con fundamento en los artículos en los artículos 439 ordinal 5°, y 440 de la Ley Adjetiva Penal, en franca armonía con lo dispuesto en los artículos 26 y 51 Constitucionales, Contra la Decisión Proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, estado Falcón, Extensión Punto Fijo, de Fecha, 12 de Mayo de Dos Mil Diecisiete (2017), en la cual acordó declarar con Lugar la solicitud del Municipio Público y la Ratificación de la Orden de Aprehensión contra el ciudadano Acacio Pestana Nuñez y el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño Continuado, previsto y sancionado en el artículo 259 Segundo y Tercer Aparte con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente concatenado con el artículo 77 ordinales 8,9,14 y 99 del Código Penal venezolano en perjuicio de niño S.P y la declaración sin lugar de la petición de la defensa privada en cuanto a la imposición de una Medida Menos Gravosa, recurso que ejerció en los siguientes términos:
Como Primera Denuncia establecieron la de conformidad a lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 439 de la Norma Adjetiva Penal sobre las nulidades, donde explanaron que todo proceso lleva consigo una importancia trascendental, que no es más que el cumplimiento de las reglas básicas de los actos y que los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia era el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo era tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deberían estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
Arguyeron que en nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad era considerada como una verdadera sanción procesal, la cual podía ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal penal. Que dicha sanción comportaba la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que había nacido dicho acto.
Indicaron que los artículos 174 y 175 de la Norma Adjetiva Penal consagraban el principio de legalidad de los actos procesales, en el sentido de que no podrían ser tomados en cuenta como requisitos para integrar una decisión judicial, aquellos que vayan en contravención a las exigencias previstas en ese Código, la Constitución de la República, las leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República y a las que igualmente implicaban inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales.
Asimismo expusieron que partiendo del análisis anterior y una vez examinado detalladamente la Decisión emitida con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, estimaba esa defensa que la misma estaba viciada de Nulidad Absoluta, bajo los siguientes supuestos:
1) Vicios al momento de determinar la ocurrencia de los hechos:
Alegaron que presente proceso penal inició, a través de un conjunto de vicios que no podían ser convalidados, toda vez que mantenían enlutado desde esa etapa incipiente todo el proceso seguido a su defendido, si partían de los tres escenarios originados por la ciudadana Yusbely, quien resultaba ser la mamá de la víctima y quien se presentó en Tres (03) oficinas distintas e indicando tres (03) presuntas fechas de materialización del presunto y atroz hecho punible del cual fuera victima su menor hijo.
En ese contexto, Refirieron lo siguiente:
Que riela al folio dos (02) del expediente penal, Denuncia Común levantada en fecha 24 de Abril del año que discurre, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de parte de la ciudadana Yusbely quien refirió entre otras cosas, lo siguiente: Resulta que el día viernes 14-04-2017, me percato que mi hijo de nombre SILVERIO PESTANA, se quejaba de dolor en sus partes intimas (ano), por lo cual lo reviso y constato que tenía sus partes enrojecidas y presentaba sangrado, así mismo sospecho de fue objeto de algún abuso dado que estuvo en días anteriores en casa de su padre de nombre ACACIO PES TANA. Es todo”.
Que riela al folio tres (03) del expediente penal, oficio N° CPNNA: 24042017-11173, de fecha 24 de abril de 2017, mediante el cual el Consejero de Protección Abg. Miguel Colina, remitió denuncia penal, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 285 de la LOPNA en concordancia con el artículo 160 de la misma literal G, el cual manifestó la obligatoriedad de la denuncia penal y denuncia ante el Ministerio Público en Sede Administrativa para que se comprobara que existían indicios de abuso sexual, articulo 259 de la LOPNNA, en perjuicio de un niño, niña o adolescente. si bien era cierto se había recibido denuncia por parte de la ciudadana Hernández Borges Yusbely Andreina , quien es madre del niño pestana Hernández Silverio Andres, quien manifestó que (citamos textual) “para el día 07 de abril del año 2017 el niño supra señalado le decía que le dolía su ano y tenía rastros de sangre en su ropa interior; para la fecha del 20 de abril de este mismo año la madre se acerco por ante este despacho formulando lo antes explanado; inmediatamente se remitió a medicatura forense del C. I. C. P. C, a fines de determinar si existían indicios de abuso sexual, lo cual para la fecha del 24 de abril se busco resultado de medicatura arrojando lo siguiente TRAUMATISMO ANAL RECIENTE EN REPETIDA OPORTUNIDADES”.
Que riela al folio dieciséis (16) del expediente penal, Acta de Entrevista, de fecha 05 de mayo de 2017, levantada en las Instalaciones de la Fiscalía 15 del Ministerio Público a la ciudadana Hernández Borges Yusbely Andreina (…) en la cual refirió, entre otras cosas lo siguiente: “Acudo a este despacho ya que interpuse denuncia porque mi hijo SAPH, fue abusado sexualmente por su padre de nombre ACACIO PESTANA NUÑEZ, supe esto ya que el pasado mes de abril durante el fin de semana del 15-04-2017, como todos los fines de semanas mi hijo se va a la casa de su papá, ya que mantenemos un régimen de convivencia familiar, entonces el lunes 17 de abril él lo dejó en la escuela en la mañana y yo lo busqué al medio día, como a las 6:00 de la tarde el niño se estaba bañando y me llamó y me dijo que le dolía mucho el rabito y hasta se cayó (...) el día siguiente fui al Consejo de Protección para que me asesoraran ya que notaba que a mi hijo le había pasado algo, pero no me atendieron porque el consejero no estaba que debía ir el jueves ya que el miércoles era día de fiesta; el jueves fui y me atendió el Consejero Miguel Colina, me entrevistó y que mijo que pasara en la tarde con el niño para darme la orden forense , esa misma tarde lo llevé al forense y el día lunes 24-04-2017, le entregaron el resultado al consejero(..,) El consejero citó al papa del niño y éste fue con su Abogada de nombre Ross y Reyes, en ese momento me dijo que por la investigación iba a quedar suspendido el régimen de visita y el papá se comprometió en que no lo iba a buscar (...) luego cuando se la llevé me dijo que ya no podía hacer nada porque todos los consejeros se reunieron y decidieron que no podía hacer eso porque estaría violando los derechos del padre”(...) ¿diga usted, cómo supo q (sic) su hijo fue víctima de abuso sexual?:
CONTESTO: “El día 24-04-2017 cuando se bañaba me llamó porque le dolía mucho su rabito y yo lo revisé para ver que tenía y observé que estaban sus partes muy enrojecidas y que no estaba normal y ahí (...).
De acuerdo con lo anterior, afirmaron que se encontraban en una flagrante violación, primeramente al derecho a la defensa que asiste a su defendido en todo estado y grado del proceso por cuanto no estaba determinada con precisión y exactitud hasta la presente fecha, que día fue que presuntamente que habían ocurrido los hechos, que si tomaban en cuenta que la ciudadana mamá de la víctima de autos señaló tres oportunidades diferentes, en cada una de las instancia que visitó, valía decir el Viernes 14 de abril, viernes 07 de abril y lunes 24 de abril.
Asimismo de manera interrogativa, expresaron, ¿No se violentaba la seguridad jurídica del presente proceso, con esa incertidumbre al no saber precisar cuándo era que presuntamente ocurrió el abuso sexual? ¿ No se trasgredía la tutela judicial efectiva al no ser respetado el derecho a la defensa de su defendido al no dejar asentado de manera inequívoca, desde el momento de su privación dé libertad, si en la fecha que se refería la ocurrencia del hecho (presuntamente) se encontraban efectivamente compartiendo con su defendido?. Agregaron que eran Interrogantes que hasta el momento no habían sido dilucidadas con las actuaciones que conformaban la presente investigación criminal.
Dilucidaron que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal había dispuesto al respecto, en fecha 05-04-2011, con Sentencia N° 429, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, sobre el respeto y relevancia del Debido Proceso que acogía el Derecho a la Defensa, entre otras cosas lo siguiente: (…)
Que Aunado a lo anterior, y a los fines de afianzar el criterio esgrimido, de manera vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001, ratificada en decisión N° 1515, de fecha 09 de agosto de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, había determinado claramente el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, dejando asentado que no implicaba únicamente el acceso de todo justiciable a los órganos de justicia si no que además de tener dicho acceso, era imprescindible que el estado garantizara los medios y las vías para conocer claramente los hechos y más aún la claridad de los mismos para lograr así establecer su defensa frente a los mismos.
Concluyeron que era por lo que ineludiblemente al no contar con precisión la ya tan aludida fecha de ocurrencia de los hechos, se acarreaba la Nulidad Absoluta del presente proceso por cuanto se violentaba así la intervención de su defendido en el mismo.
En el segundo punto sobre vicios al momento de acordar y ratificar la orden de aprehensión dispusieron que era importante comenzar analizando los supuestos que había estimado el legislador subjetivo penal al momento de materializarse una orden de aprehensión, siendo principalmente la más importante la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, tal y como había establecido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, al indicar que para decretarla debían existir fundados elementos en su contra, sobre la comisión de un delito, así como el temor fundado del órgano judicial de su voluntad de no someterse a la persecución penal, era por lo que se fundamentaba el derecho que tenía el Estado de imponer medidas cautelares sobre el Imputado. (Luisa Estella MorallesLamuño. Fecha 1003-06. Sentencia N° 452).
De allí partieron que les llamaba poderosamente la atención, el hecho que consta en las actuaciones que conformaban el expediente Penal, la necesidad imperante de su Defendido de prestar todo tipo de colaboración y sobre todo ejercer los medios idóneos para conseguir la verdad de los hechos, tomando en cuenta que la victima de autos era su propio hijo, a quien ama y le ofrece calidad de tiempo en cada una de sus visitas.
Detallaron que se deja constancia en la propia entrevista tomada a la ciudadana Yusbely Hernández, en la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, que una vez que ella decidió (con las incongruencias en las distintas fechas de comisión del Abuso Sexual hacer de conocimiento al CPNNA del supuesto delito, había indicado que su defendido se había presentado de manera inmediata una vez fuera convocado y hasta se comprometió a suspender el régimen de visitas todo a los fines de contribuir a la búsqueda de la verdad, aun y cuando le parecía injusto separarse de su menor hijo; aluden que desde el primer momento que su Defendido tuvo conocimiento de los hechos de los cuales fue presuntamente victima su menor hijo no había mostrado conducta contumaz alguna.
En sintonía con lo anterior apuntaron que de igual manera su defendido ya en conocimiento de los supuestos hechos por parte del Consejero de Protección Abg. Miguel Colina, se había presentado por ante la Fiscalía Sexta, la Décima Quinta y la Vigésima Tercera, el día 25 de Abril del año que discurría, recibiendo como información en cada una de ellas, que no existía hasta ese momento investigación alguna en su contra, ni mucho menos en donde apareciera como víctima su menor hijo. Manifestaron que dicha Situación desencadenó que su Defendido se dirigiera ante las Instalaciones de la Fiscalía Superior del Ministerio Público, la cual tenía su sede en la Ciudad de Coro, en fecha 28 de Abril del año que discurría y presentara formal denuncia, siendo atendido por la propia Fiscal Superior de esa entidad, quien al consultar el Sistema Fiscal, no se evidenciaba haberse recibido el Expediente levantado por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por lo que se llegó a la conclusión que el Ministerio Público no tenía conocimiento de los hechos por lo tanto no se le había asignado Fiscal.
En este punto dedujeron, que la conducta asumida por su Defendido no desencadenó en ningún momento, señal alguna de deslealtad frente al presente proceso, siendo lo más grave aún el hecho que fuera en las propias instalaciones del Ministerio Público que se materializara tal orden judicial, no cumpliendo entonces la Vindicta Pública con su función de parte de buena fe como director de la fase de investigación, por cuanto no tenían elementos suficientes para solicitar la referida orden de aprehensión, pudiendo dar fe a todas luces de la inmensa colaboración presentada por su defendido en la búsqueda de Ia verdad de tan lamentable hecho donde la víctima es su propio hijo, a quien una semana antes a tal aberrante solicitud por parte del Departamento Fiscal le hubiesen informado que nada versaba en su contra.
En otro orden de ideas, en cuanto al punto de la consecuencial nulidad absoluta solicitada, apuntaron los recurrentes que los dos únicos Elementos de Convicción con los cuales se pretendía encausar a su defendido, eran consideradas en la legislación como una prueba obtenida ilícitamente, incorporada a la Investigación a través de la Violación del Debido Proceso, de conformidad con lo Previsto en el Primer Aparte del Artículo 49 Constitucional, en Franca Armonía con los Artículos 174, 175 y 176 de la Ley Formal Adjetiva, que trataban sobre las Nulidades Absolutas, y que era por ello que, de manera descabellada no teniendo otros Elementos de Juicio que comprometieran la Responsabilidad Penal y subsiguiente Culpabilidad de su defendido, se pretendía Incorporar dichas Prueba Ilícitas a los fines de que se convalidara la Medida de Privación Judicial de Libertad que sobre él pesaba actualmente. Asentaron que esas Nulidades previstas en la Carta Fundamental, también se denominaban Doctrinariamente Nulidades Constitucionales o Nulidades Supralegales, porque se ubicaban por sobre las Nulidades Legales o establecidas en la Ley Procesal, sin menospreciar esas últimas porque de igual manera, se evidenciaba que el principio de taxatividad se encontraba en ambos instrumentos normativos, adminiculados al hecho cierto de que, de igual manera el Debido Proceso se encontraba recogido en ambos Textos y que acumulaban las Garantías Procesales del Juzgamiento Penal.
Comentaron que en consecuencia, la Nulidad sobrevenida de los actos derivados del acto impugnado, lo había establecido el Legislador como un efecto directo de la Declaración de Nulidad, por lo que como Corolario de lo anterior, tenían que la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, sobre lo indicado ut supra, había dejado completamente claro lo siguiente: (…)
Reiteraron que dicho criterio fue ratificado por la misma Sala, establecido de manera Vinculante, ordenando su publicación en Gaceta Oficial y a hacer mención del mismo en el portal de la Página Web del Supremo Tribunal; Ponencia: Juan José Mendoza Jover, de fecha: 04-03-2011; Sentencia N° 221; Expediente N° 11-0098, hasta la presente fecha se mantenía Incólume.
De este aspecto determinaron que una vez claros los criterios y consideraciones, con relación a la Falta de Fundamentación Jurídica del Auto impugnado y la consecuencia de ello era su Nulidad Absoluta.
En cuanto a la falta de fundamento jurídico de la decisión impugnada expresaron que la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de Justicia, había establecido de manera Añeja, Reiterada y Pacífica, lo que a continuación habían explanado:
“Debe precisarse que el principio de legalidad es un principio que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución.
En cuanto a ello, señalaron que en tal orientación la Sala de Casación Penal, en decisión N° 20, de fecha: 27-01-2011, ratificando criterio expuesto en decisión N° 422, de fecha: 10-08-2009.
En ese sentido expusieron que la motivación comprendía la obligación, por parte de los jueces, de ¡justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que imponía el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese orden de ideas, resaltaron que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no podían ser el producto de una labor mecánica del momento. Que Toda decisión, necesariamente debía estar revestida de una debida motivación que se soportara en una serie de razones y elementos diversos que se enlazaran entre sí y que convergieran a un punto o conclusión que ofreciera una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansara la decisión, pues solamente así se podría determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad”. (vid. Extracto N° 065; Sala de Casación Penal. Ponencia: Ninoska Queipo Briceño, de fecha: 03-03-2011; Sentencia N° 77; Expediente N° A11-088 Maximario Penal-ler Semestre de 2011; Rionero&Bustillos, XIII; VadelI Hermanos-Editores)
En ese contexto relataron que la Sala Constitucional, había dejado sentado lo siguiente:
“La exigencia constitucional de que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, garantiza tanto a la colectividad como a los sujetos procesales que conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y permite que se controlen los fundamentos que motivaron el acto ¡jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.
Plantearon que de acuerdo con ello, debe tenerse presente que por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Venezuela se constituía es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debía ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo penal, en el que los bienes jurídicos afectados por su elevado contenido ético y humanístico no eran objetos de medición material; lo cual obligaba a que la motivación como regla procesal, fuese suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondieran al capricho o la arbitrariedad; ya que lo contrario vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 (…) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’ (vid. Extracto N° 20; Sala Constitucional; Ponencia: Carmen Zuleta de Merchán, Sentencia N° 1047 de fecha: 23-07-2009; Expediente N° 09-0437. Maximario Penal-2do Semestre de 2009; Rionero&Bustillos, X; Vadeli Hermanos-Editores.
De lo anterior derivaron que en el presente caso se le Violentaron a su defendido, no solamente Derechos Fundamentales, sino también, los Procesales y Sustantivos y que en el caso in commento, en su debida oportunidad legal, se Fundadamente y de manera categórica a que fuera tomado en cuenta como elemento de convicción el Examen Médico Forense y la Entrevista tomada por parte de la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto al tomarse en cuenta, se le Lesionaban considerablemente a su Patrocinado el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, y por tanto, el único Elemento de Convicción que poseía la Fiscalía para poder eventualmente hacer uso del Acto Conclusivo de Acusar a su Defendido, era la obtención e incorporación de Pruebas Ilícitas, con la pretensión de incorporarlas a la investigación y posterior Juicio donde se Violentaría el Debido Proceso, causándole un Gravamen Irreparable al encartado de autos. En atención a ello citaron del Constituyente en la Carta Magna donde se preceptúa en el Artículo 49, Primer Aparte, “serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”. Para el análisis de lo anterior establecieron que primeramente dejaban constancia en las actas procesales que el Examen Médico Forense primeramente fue ordenado por una Instancia Administrativa que no poseía las facultades fácticas para ordenar ni mucho menos dirigir una investigación, es decir se había atribuido el CPNNA atribuciones propias del Ministerio Público, convirtiéndose en lo más grave aún que era precisamente la propia ciudadana Yusbely Hernández, quien recabó e incorporó dicho resultado al proceso al consignarlo ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas tal y como lo dejaba constancia en la denuncia que riela al folio dos (02) el funcionario receptor.
Aclararon que se estaba en presencia entonces, de lo que la doctrina patria había denominado como la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado, dicha teoría se relacionaba con la prueba ilícita derivada, es decir, la prueba obtenida proveniente de una prueba en la cual no se cumplía con los postulados exigidos por el legislador, encontrándose por sí contaminada, por lo tanto no tenía ningún valor probatorio y debía ser excluida del proceso.
Explicaron que igual suerte corría la Entrevista tomada por la Fiscal del Ministerio Público al menor víctima, en virtud que no se hizo acompañar en todo caso de un Experto Psicólogo o bien por un equipo Multidisciplinario que dirigiera tal entrevista, no debiendo entonces el Ministerio Público, presumirse un conocimiento científico suficiente para la supervisión de las actividades periciales atribuidas sobre los órganos policiales, así lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en Sentencia N° 831 de fecha 18-06-09, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz.
Asintieron que e cuanto a lo anterior, en el caso sub examine, la Violación de manera Flagrante por parte del Ministerio Público, y lamentablemente convalidado por el Tribunal A quo, a la Normativa indicada con antelación, da pie a Recurrir a esa Defensa en Nombre, por cuanto la misma causó un gravamen irreparable al Imputado de Autos, ya que ésta atañía a la Violación de Derechos Fundamentales y los establecidos en las Leyes que regulaban la materia, tanto Sustantivas como Adjetivas, siendo que por mandato Constitucional, era el Ministerio Público quien debía dirigir y determinar una vez aperturada una investigación ordenar en el caso in comento la valoración Médico Legal mediante Oficio y mediante Oficio debió ser remitido y recibido para que formara parte de los elementos de convicción que posteriormente desencadenaría la necesidad de solicitar una orden de aprehensión o citación de la persona investigada al Despacho Fiscal e imponerlo de los hechos.
En relación a lo planteado y con la finalidad de aplicar una Recta y Sana Administración de Justicia, expresaron que el Artículo 197 del Texto Adjetivo Penal, regulaba lo relacionado con la Licitud de la Prueba.
Asimismo que se destacaba Del Artículo 181,182 que trataba sobre la Libertad de Prueba
En esta línea de criterio, el Artículo 199 Eiusdem,
En síntesis, concluyeron de manera indefectible e inexorable, que la Prueba Ilícita se encuentra íntimamente vinculada al Debido Proceso, pues éste comprende las Garantías Constitucionales y Procesales que en materia Penal Amparan al Imputado.
Al respecto, mencionaron que la Moderna y Calificada Doctrina Especializada en la Materia, sentada por el Catedrático y Brillante Penalista Patrio, Hildemaro González Manzur, en su Obra “La Prueba Ilícita en el Proceso Penal”, (…) con irrecusable rigor técnico, definía la Prueba Ilícita como “aquella que siendo permitida ha sido recopilada con violación al Debido Proceso, cuya consecuencia procesal es su inutilización, y esto quiere decir, que no es base legal para fundar una Acusación o una Sentencia Condenatoria”.
Demostraron que de ello tenían que toda Prueba Ilícita, era una prueba prohibida, por cuanto al Juzgador no le estaba permitido por disposiciones expresas de la Ley, admitirla, ni mucho menos valorarla como probanza en el Proceso Penal.
En este sentido, afirmaron con certeza que, la búsqueda de la verdad en el Proceso Penal no podía ser a cualquier precio, por ello la Prueba debía ser adquirida de modo Legal, plasmada por demás en el Artículo 49 Constitucional, en su Primer Aparte, cuando indicaba que “serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, que en caso contrario, estarían en presencia de la ya mencionada Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado.
Evidenciaron que siendo nulo los elementos tenidos como de convicción por la vindicta pública, igual suerte subrogaba los señalamientos de imputación por no realizarse efectivamente y eficazmente el Acto Formal de Imputación que si bien era cierto, que se equiparía a la Audiencia de Presentación, no era menos cierto que el mismo debía cumplir con un conjunto de requisitos esenciales que le permitía al imputado y su defensor conocer los hechos y los elementos tenidos como de convicción, verificándose que hayan sido obtenidos de forma licita y que sean fundados y plurales, siendo que en el presente caso, la fiscal del Ministerio Público, se había limitado a narrar unos hechos descritos en el acta policial, sin expresar la relación concausal y la subsunción de los hechos con el derecho y los sujetos considerados activos, haciendo caso omiso la autoridad judicial al planteamiento defensivo realmente explanado que iba más allá de considerar o no la nulidad del acta policial y los actos subsiguiente, pues se trataba de un vicio procesal de nulidad absoluta que se cometía en el desarrollo de la Audiencia Primaria. Resaltaron que el acto formal de imputación lo debía realizar la Representación Fiscal por corresponderle jurídicamente y además debía hacerlo con serios elementos de convicción, porque de lo contrario atentaba contra el derecho a la defensa, tal como sucedía en el presente caso donde debía la autoridad del Juez instar a la Representación Fiscal a que informara claramente sobre los hechos sin que ello equivaliese a una información exhaustiva y plenamente detallada e individualizada. En este sentido expusieron que la Audiencia de Presentación, efectuada, la cual se equiparía al Acto Formal de Imputación, se había desarrollado no solo faltando u omitiéndose el señalamiento de la acción u omisión que como antijurídica suponía la representación de la vindicta pública habían desplegado el sujeto considerado activo, en ese caso su defendido para que tuviera la oportunidad de saber de qué se le imputaba y como se suponía involucrada la intención o no para poderse defender. En tal sentido, trajeron a colación la Sentencia N° 1381 de la Sala Constitucional por el Magistrado Francisco Carrasquero de fecha 30 de Octubre del 2009.
(…)
De allí, alegaron que de allí se evidenciaba que el fiscal del Ministerio Público en audiencia de presentación realizada el 11 de Mayo del año que discurría no había cumplido con su deber de informar las circunstancias fácticas de modo, tiempo y lugar y la participación que supone él tuvo su representado, apartándose del criterio jurisprudencial ut supra señalado que era de efecto vinculante, afectando con ello el derecho a la defensa además de la real búsqueda de la verdad, al punto que ni siquiera indicó una narración de los hechos, lo que impedía conocer tanto al justiciable como a su defensa en qué fecha ocurrieron los hechos, donde ocurrieron los hechos y de qué manera el sujeto considerado activo desplegó la conducta, haciéndose en consecuencia nulo de nulidad absoluta el acto de imputación realizado en audiencia de presentación y además de ello, los escasos elementos obtenidos como de convicción fueron incorporados al proceso de forma indebida como lo fue el examen forense y el acta de entrevista del niño, para así terminar de violentar los derechos de ese ciudadano que no ha sido sometido a un debido proceso, tal como lo exige el ordinal primero del artículo 49 de la carta magna, y era por ello solicitaron la nulidad absoluta de elementos tenidos como de convicción, incorporadas ilegalmente y por consecuencia su juzgamiento en libertad.
En cuanto a la segunda denuncia basada en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, infería las que causaban un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.
Explanaron que el Auto que por el presente Escrito Impugnaban se hacía Recurrible por haber Causado el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión Punto fijo un gravamen irreparable al Acordar la Medida de Privación de Libertad solicitada por el Ministerio Público, tomando en cuenta el Examen Médico Forense y la Entrevista ilegal tomada por la Vindicta Pública, contrariando con su Írrito Proceder, todas las disposiciones Normativas Constitucionales, Procesales y Sustantivas citadas a lo largo del contenido del escrito. Ampliaron que en el caso sub examine, no tenía cabida Interpretación Jurídica alguna distinta a la anteriormente expuesta, y al verdadero Espíritu, Propósito, y Razón del Legislador en materia procesal, y mucho menos aún, en Perjuicio de su Patrocinado, por lo que había errado el Sentenciador A Quo al Ordenar la Orden de Aprehensión y ratificar la Medida de Privación de Libertad en las condiciones como lo había hecho, máxime cuando privaba en él, la Salvaguarda de los Sagrados Derechos Fundamentales de todo Imputado, todo ello en virtud del Principio del Control Jurisdiccional que Inviste a todo Juez, quien en su momento era el Rector del Proceso Penal, y por ende Actúa como Regulador del ejercicio de la acción penal.
Adicionaron que el Juzgador A Quo, en su errada decisión la que aparte de carecer de Motivación, conculcaba y cercenaba los Derechos Fundamentales de su Patrocinado al Violentarle el Debido Proceso articulo 49.1 Constitucional y el articulo 1 Código Orgánico Procesal Penal la Presunción de Inocencia artículo 49.2 Constitucional y 8 Código Orgánico Procesal Penal y la Tutela Judicial Efectiva artículo 26 Constitucional lo que motivaba a esa Defensa técnica a Ejercer el Recurso Legal correspondiente. En ese mismo orden de ideas, exteriorizaron que Pasaba por inadvertido dicho vicio procesal, como la Imputación de una persona, con Pruebas obtenidas Ilícitamente, cuya consecuencia sería la Nulidad Absoluta, lo que conllevaba a que los Defensores Convalidaran dicha Ilicitud, situación que como estudiosos abogados en ejercicio no podían Permitir, bajo ninguna circunstancia.
Consideraron que la capital importancia era señalar que lo transcrito ut supra, tenia su fundamento en el siguiente criterio Jurisprudencial, Sentado de manera Reiterada, Pacífica y por demás Añeja, por la Sala de Casación Penal del Máximo Órgano Jurisdiccional: Sentencia N° 472 de fecha: 06-08-07; Sala de Casación Penal.
Añadieron que en mérito de los razonamientos precedentemente expuestos, había de comprenderse que uno de los fines del Derecho era la Justicia, cuyo Principio se encontraba expresamente establecido en el Artículo 257 Constitucional, y de allí no podía un Criterio Inobservante y Violatorio del Jurisdiscente de Control, Contrariar los Derechos y Garantías Constitucionales que habían de ser el Norte que Guíe la Interpretación.
De allí pues, puntualizaron que debían entender de una vez por todas, que en la Disciplina de la Administración de Justicia debía tenerse la Ley como Norma, el Derecho como Escudo y La Jurisprudencia como Guía de las Decisiones para que ésas resultasen ajustadas a Derecho, y en este sentido cabría destacar que, la Jurisprudencia enseñaba a discernir lo Justo de lo Injusto, Ordenando lo primero y Prohibiendo lo segundo, por ello reiteraban, que ésa ha de servirnos de brújula como fórmula de Aplicación Correcta, Adecuada y Progresiva del Ordenamiento Jurídico.
Especificaron que de acuerdo a ello, el Intérprete debe Hurgar en lo más profundo del Alma del Legislador para saber qué fue lo que quiso decir en el contenido de la Norma, por lo que no podía un Órgano Jurisdiccional apartarse de las Normas del Derecho y de los Criterios Jurisprudenciales Sentados por el Tribunal Supremo de Justicia, porque Incurriría en Pecado de Lesa Justicia, ya que donde no distinguía el Legislador, mal podría hacerlo el Intérprete, como había sucedido en el caso in commento, y que en consecuencia, la Justicia a la que estuvo Obligada a Impartir el Sentenciador A Quo, era la Justicia que derivaba del Derecho, de la Voluntad de la Ley y de la Jurisprudencia Actual, por lo que aplicar Leyes Justas para generar con su Inobservancia, Indiscutibles Injusticias, resultaba Lesivo al ordenamiento jurídico vigente.
De esta manera expresaron que toda autoridad, que conculcara o vulnerara con su inobservancia o errónea aplicación el ordenamiento jurídico vigente, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, terminaba siendo condenada por la historia en nombre del derecho y por autoridad de la justicia. Que por ello era que, fácilmente llegaban a la indefectible conclusión de que, las anteriores consideraciones jurídicas, puestas de relieve, revestían un particular interés; así como su insistencia en la especial vocación o llamado de quienes tenían a su cargo la difícil, pero noble tarea de administrar justicia, y que no sólo debían tener de su parte como soporte la voluntad y sabiduría; sino también la insoslayable obligación de aplicarla rectamente por imperio y mandato del legislador sustantivo y adjetivo penal y el constituyente.
Insistieron que el Juez Natural debe ser imparcial en el ejercicio de sus funciones y cumplir con su deber de realizar una operación intelectual en los casos que se colocan a su función jurisdiccional adminuculando los elementos tenidos como de convicción por la Vindicta Pública y no ser un brazo operador de ella, dándole respuesta a la defensa a si sea desechándolo que se alegara. Que decían eso porque si leían detenidamente la decisión que pública como auto, la misma resulta una transcripción plena de la propia acta de la audiencia de presentación para luego entrar a lo que titula como dispositiva donde acuerda sin más ni menos la Privativa de Libertad, agrediendo la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, Consagrados en los artículos 26 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Disertaron que esto más que alarmante, resultaba realmente atentatorio no solo contra los derechos Constitucionales y Procesales de las personas que tienen el derecho de tener un Juez Natural Imparcial, sino también contra la Administración de la Justicia que no podían estar vedados por aspectos subjetivos. Que por ello el legislador establecía una serie de garantías, derechos y principios que debían ser respetados porque así como el Fiscal del Ministerio Público tenía el derecho de recibir respuesta del juez, también lo tenía el justiciable e incluso la defensa que era quien ejerce el derecho técnico.
Subrayaron que en lo atinente a la presunción del peligro de fuga, obstaculización y el daño causado, el juzgador solo se limitaba a señalar que en el presente caso deviene de la pena a imponer, se encontramos en presencia de un hecho en el cual el hoy injustamente imputado se había presentado por ante las instituciones del Estado buscando justicia para su hijo, (CPNNA, CICPC, Fiscalía Superior del Ministerio Público, Fiscalía 15 del Ministerio Público) lo que demostraba inexorablemente que su representado no solo estaba dispuesto a someterse a la justicia, sino que además estaba dispuesto a colaborar a que se profundizara la investigación y se llegara a la verdad verdadera, errando la juzgadora al querer utilizar un criterio de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia con ponencia del Magistrado Antonio García García, pues si bien era cierto, que el juez de control tenía la potestad exclusiva de determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, no era menos cierto que la misma sentencia le señalaba que debe ponderar las circunstancias del caso de autos, por lo que mal podía, omitir sin fundamento la conducta leal y persistente tomada por su defendido para que el Estado hiciera justicia a favor de su hijo hoy víctima del presente asunto.
En ese sentido declararon que ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en afirmar que no bastaba la entidad de la pena para estimarse procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto el mismo artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establecía un conjunto de circunstancias la cual debía apreciar el juzgador al momento de imponer la medida cautelar por cuanto pudiera ser desproporcional como sucedía en el presente caso en donde la defensa había peticionado la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las consagradas en el artículo 242 ejusdem, tomándose en cuenta que el justiciable no poseía conducta predelictual, era una persona de reconocida solvencia en la sociedad, fue el quien por ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Falcón, había impulsado la apertura de la investigación, haciendo acto de presencia en compañía de profesionales del derecho e interponiendo escrito fundado y detallo sobre las circunstancias que conocía del caso para proteger la integridad de su hijo, además de que poseía domicilio en esa jurisdicción, constituyendo esto circunstancias determinantes exigidas también por el legislador patrio que debían apreciarse para ponderar las medidas cautelares entre ellas el arraigo en el país, su residencia, su familia, su trabajo y de tenerse como una persona de solvencia o capacidad económica para abandonar su país o permanecer oculto, que era evidente que ese ciudadano estaba en la búsqueda de la justicia para con su hijo al punto que cuando fue aprehendido el mismo se encontraba en las instalaciones de la Fiscalía del Ministerio Público con sede en Punto Fijo por haberse dirigido voluntariamente a ese lugar para continuar impulsando la investigación. Explicaron que sin embargo la juzgadora había considerado infundadamente que se acreditaba el peligro de fuga situación que comportaba una inseguridad jurídica y que atentaba contra el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva que se le imponga una privativa de libertad a una persona quien le estaba exigiendo al Estado que se investigue unos hechos. En esa línea de criterios enunciaron que centrándose en el supuesto daño causado, como podía atribuírsele al padre del niño, si de la propia denuncia interpuesta por la madre de el, la misma de forma confusa, extraña y hasta capciosa establecía circunstancias de modo, tiempo, y lugar como forma de cuartada para encubrir a alguna otra persona como resultaba el hecho que iba cambiando la fecha de forma acomodaticia y por otra parte indicaba que los días anteriores el niño se encontraba con el padre, cuando la verdad verdadera es que existe un régimen de convivencia familiar emanada por los Tribunales Competente que fue consignada por la Defensa en la Audiencia de Presentación, lo que si la juez hubiese analizado las actas procesales pudo haberse arribado inequívocamente a la conclusión que el contenido del acta de denuncia era falso o por lo menos carente de sentido lógico y cronológico por maniobras malintencionada de un hecho escabroso al inferirse con sana lógica que el niño hoy víctima convivía con diversos ambientes familiares, constituido por diferentes miembros de la familia materna quien había dicho vivir en la casa de su actual pareja de nombre José Duran, los padres de este, Ángel Duran y Lourdes de Duran, los cuñados de la madre Luis Ángel Duran y Rafael Duran, pero además agregaba que su hijo Silverio vivía en el Ezequiel Zamora, lugar ese donde además vivía su hermano de nombre Jhonixon Amado Hernández Borges quien se sabía tiene varios antecedentes penales, datos estos que se podían apreciar en la declaración que rindiese en sala de audiencia cuando se llevó a efecto el acto de presentación. Lo que hacía alarmante que la denunciante precisara que el niño se encontraba los días antes con su papá, omitiendo peligrosamente que los días anteriores estuvo con ella al punto que compartió antes de semana santa en un campamento con personas que hasta ahora desconocían.
Fijaron que si se centraban en analizar con sanidad y partiendo de los diferentes supuestos de hechos provocados por la denunciante al indicar diferentes días en que se suponía ocurrió el hecho, en tal sentido, si tomaban en cuenta el viernes 07 de abril o el viernes 14 de abril, en ambas fechas, por ser viernes, y porque así lo disponía su régimen de convivencia familiar, el niño amanecía con su madre, es decir, el niño estaba en el ambiente familiar materno, porque de ser cierto que ella se había percatado de tal situación en fecha 07 de abril o 14 de abril, no le hubiese entregado el hijo a su padre para que compartiera con él el fin de semana, si no que hubiese acudido inmediatamente para que le dieran atención médica, por lo menos así pensaban que actuaría cualquier madre verdaderamente preocupada y afectada por lo que le estaba ocurriendo a su hijo y no haber esperado tanto para darle socorro.
Adicionó que por otra parte si la juzgadora se hubiese detenido a analizar la supuesta declaración rendida por el niño en la sede de Fiscalía del Ministerio Público donde extrañamente lo habían puesto a firmar, partiendo del supuesto que la misma era lícita y legal contrario al planteamiento defensivo, independientemente que la Representación Fiscal no tenía ni conocimientos científicos, ni preparación como especialista para interrogar al niño en protección de su interés superior, y dejando a un lado los lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección, establecidos por la Sala Plena del Máximo Tribunal de Justicia en fecha 03 de Abril de 2013, lineamientos ratificados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo el carácter vinculante mediante sentencia 1049 de fecha 30 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán que había establecido los lineamientos a seguir para la incorporación de la declaración de un niño dentro de un proceso penal. Argumentaron que igualmente hubiese podido arribar que la misma resultaba viciada de nulidad absoluta al haberse sometido al niño hoy víctima a un interrogatorio con preguntas capciosas y subjetivas con respuesta inducidas, lo cual estaba prohibido en el ordenamiento jurídico venezolano por razones obvias que constituirían un obstáculo para la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso, según lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando alarmante que todas las preguntas habían sido afirmativas estableciéndose en su contexto la inducción de que era el papá del niño que le había ocasionado el daño, no siendo ninguna pregunta orientadora a la búsqueda de la verdad o incluso determinante para indagar si el niño había sido manipulado o amenazado para rendir esa declaración que hacía contraria y dudosa la circunstancias de modo, tiempo y lugar explanadas por la madre del niño en las diferentes actas de entrevista, ya que el niño había referido que los hechos ocurrieron en el mes de marzo y no es el mes de Mayo como lo indica la mamá del mismo, no se observaba que el niño haya dicho que los hechos sucedieron en la casa de su papá, sino que era una circunstancia señalada por la mamá en una de las denuncias, como tampoco se había buscado a determinar que el niño le diga papá a otra persona como por ejemplo al padrastro o al tío hermano de la madre. y en otros orden de ideas resultaba más que alarmante violatorio al debido proceso que las resultas del examen forense haya sido incorporado al proceso por la madre del niño, lo que hacía dudoso su contenido, su autenticidad licitud y legalidad por cuanto pudo haber habido un cambio, sustitución, alteración o modificación al no poderse corroborar que la misma haya sido nombrada correo especial por alguna autoridad competente que de ser ese supuesto debió haber existido mecanismo de seguridad que no socavara la integridad de la garantía procesal como pudo haber sido mediante la entrega de sobre cerrado y la existencia de una cadena de custodia que garantizara el traslado inquebrantable de informe forense como evidencia.
Sentenciaron que esa decisión de la jueza fulmina el derecho que tiene las partes hasta de recurrir porque se desconoce cuál fue el fundamento o motivo de su decisión para poder impugnarla, al no existir en la misma un razonamiento jurídico que conlleve a saber qué fue lo que pensó el juez, del porque acordaba la petición fiscal y desechaba los planteamientos de la defensa, impidiendo de sobre manera que la Alzada conozca el análisis intelectual que hizo porque sencillamente no existía, como tampoco se apreciaba que haya adminiculado los elementos traídos como de convicción, violentándose el derecho a la defensa, cuya norma de Rango Constitucional establecía, artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Ilustraron los criterios jurisprudenciales sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, la Sentencia 550 de fecha 12-12-2006, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores y la Sentencia 1041 del 23-07-2009 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán:…..
Por ultimo solicitaron la admisión del Recurso de Apelación de Autos en cuanto ha lugar en derecho, declarándolo con lugar, anulando la decisión impugnada de fecha 12 de Mayo de 2017, en la causa o asunto identificado bajo el N° 2CO-107- 2017, proferida por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, con fundamento en la causal invocada, la cual quedaba debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los Principios Generales del Derecho, así como basad en los criterios jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacían procedente el escrito recursivo, por estar ajustado a derecho, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado.
II
DE LA CONTESTACIÓN
El representante de la Vindicta Publica Abogado Matías Pirona procede a presentar Formal Contestación, en su condición de Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en los siguientes términos:
En cuantos a los hechos expuso el Representante Fiscal que el Ministerio Público tiene la convicción de que en fechas imprecisas, durante del año 2017, en repetidas oportunidades, el ciudadano Acacio Pestana Núñez, padre del niño de siete años Silverio Pestana Fernández, en momentos en los que le correspondía el ejercicio de la guarda de este niño, con ocasión del régimen de convivencia familiar que comparte con la madre del mismo; procedió reiteradamente, en los momentos en que quedaba a solas con el niño bajo su cuido, a introducir por el ano de esta criatura, sus dedos, y otros objetos, con la intención de procurarse un placer malsano, lo que le había causado al niño sensibles lesiones en su zona rectal, con la consecuente afectación emocional, producto de su abominable acción.
Adjuntó que siendo este el hecho en conocimiento del Ministerio Público, en fecha 06/05/2017, esa Representación Fiscal había solicitado al Tribunal de Guardia, librase Orden de Aprehensión contra este ciudadano, quien fue capturado por funcionarios del la Policía del Estado Falcón y puesto a la orden del Tribunal Segundo de Control del Estado Falcón en fecha 11 de mayo de 2017, momento en el cual una vez expuestos los hechos y los elementos de convicción que para entonces rielan en actas, el aludido Juzgado había acogido la Solicitud Fiscal, y acogido la precalificación de los hechos como el delito de Abuso Sexual a Niño en grado de Continuidad, e impuso la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En cuanto al recurso interpuesto dispuso que pudiera el Ministerio Público apreciar del escrito presentado por los Abogados Sobeidy Sangronis y Eliezer Navarro, defensores del ciudadano Acacio Pestana Nunez, que la misma refiriera las siguientes denuncias:
Que la Defensa había señalado presuntos Vicios al Momento de Determinar la Ocurrencia de los hechos lo que según lo señalados por éstos, era causal de nulidad de las actuaciones; esto era, por cuanto según se mostraba en las actuaciones, la denunciante del hecho ciudadana Yusbely Hernández, en repetidas entrevistas rendidas, la primera en fecha 24 de abril de 2017, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que había señalado, que se percató que su hijo Silverio de quejaba de dolores el día 14/04/2017; luego, en entrevista rendida en fecha 24 de abril de 2017, esta vez rendida ante el Consejo de Protección de Niñas Niños y Adolescentes, señaló que el día 17/04/2017, su niño había señalado que le dolía su ano y tenía rastros de sangre; luego, en entrevista de fecha 05 de mayo de 2017, ante el Despacho Fiscal, la misma ciudadana expuso que el 17 de abril él lo dejó en la escuela en la mañana y ella lo buscó a mediodía, como a las 6 de la tarde, el niño se estaba bañando y la llamó y le dijo que le dolía mucho el rabito y hasta se cayó.
En cuanto a eso, expresó que los hechos señalados por la denunciante, en cada uno de los casos, aparentaban referir a episodios distintos de las múltiples oportunidades que según las actas procesales el niño en cuestión, fue sometido a abuso por parte del imputado, lo que de ninguna manera permitía concluir que se encontraban ante alguna falsedad, ya que, además de ello se contaba con el resultado de la medicatura forense, que concluyó que la víctima padecía de “Traumatismo Anal Reciente y Traumatismo Anal en reiteradas oportunidades”; condición esa de mucha importancia, y que, apuntaba con bastante certeza, que la víctima había padecido de una ataque sexual que comprometía su integridad física y mental; de tal maneta, que hasta en el peor de los casos, en que esas afirmaciones de la denunciante se encontraran afectadas por imprecisiones producto del error humano; tal situación de ninguna manera podría afectar el curso de la justicia, lo que era el fin del proceso, como quedaba señalado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Manifestó que en vista de que tal denuncia no refería violación alguna de los derechos y garantías del debido proceso, era que esa representación fiscal consideraba totalmente infundada la pretensión de nulidad que solicitaba la defensa.
Respecto a la otra denuncia de los recurrentes sobre presuntos vicios al momento acordar la Orden de Aprehensión, y Falta de Fundamento de la Decisión Impugnada, alegó que ambas circunstancias planteadas por la defensa, carecían de fundamento, puesto que fueron ampliamente atendidas por el aludido Juzgado, en el auto que al efecto fue publicado y que ríela al folio 84 del expediente, en el que se señaló que tal decisión llena los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido desarrollaba el Tribual cada punto como de seguida se recogía:
En primer punto, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encontrara evidentemente prescrita, como se evidenciaba de: 1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 24 de abril de 2017 suscrita por la ciudadana YUSBELY HERNÁNDEZ rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Punto Fijo, en la que manifestó: Resulta que el día jueves 14/04/2017. (…) 2.- RECONOCIMIENTO MÉDICO ANO RECTAL, de fecha 20 de abril de 2017 suscrita por el funcionario Carlos Aponte, Médico Forense (…)
En un segundo punto, Fundados Elementos de Convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, y entre ellos se citaba 1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 24 de abril de 2017 suscrita por la ciudadana YUSBELY HERNANDEZ (…), 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24 de abril de 2017 suscrita por el detective FREDDY AZUAJE, 3.- INSPECCION TÉCNICA N° 654 de fecha 24 de abril de 2017, 4.- RECONOCIMIENTO MÉDICO ANO RECTAL, de fecha 20 de abril de 2017 suscrita por el funcionario Carlos Aponte, Médico Forense, quien concluye que la víctima padece de “Traumatismo Anal Reciente y Traumatismo Anal en reiteradas oportunidades,” 5.- ACTA DE DENUNCIA ante el Despacho Fiscal, 6.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 05 de mayo de 2017 rendida ante el Despacho Fiscal por el niño SAPH quien expuso: “Mi papá me tocó mi rabito, no se con que, lo hizo cuando me quedé en su casa el fin de semana en marzo, y me dolió cuatro días seguidos. Fue la precalificación fiscal entonces la de que esta conducta encuadra bajo los supuestos de ABUSO SEXUAL ANIÑO CONTINUADO, previsto en el artículo 259 segundo y tercer aparte con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescentes.
Y por ultimo en un tercer punto, una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y señalaba el juzgador que el Peligro de fuga devenía en ese caso de la pena que pudiera llegar a imponerse conforme al parágrafo primero de la norma bajo análisis tomando en cuenta a su vez que el delito que se le atribuía contemplaba una pena de prisión que supera el límite señalado en el precitado artículo
En la base a las razones de hecho y de derecho señaladas, solicitó que se declare improcedente la pretensión contenida en el recurso de apelación de autos, interpuesto por los Ahogados Sobeidy Sangronis y Eliezer Navarro; contra la decisión emanada del Tribunal Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en Audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 11 de mayo de 2017, en la cual se había acordó la imposición a su patrocinado Acacio Pestana Núñez, de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niño en grado de Continuidad; por lo infundado de los argumentos señalados por los accionantes, ya que estaban satisfechos los extremos legales del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo había la Fiscalía en el escrito.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

El recurso interpuesto por la defensa de autos, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Aquo mediante la cual se impuso la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, centrándose en denunciar que la Juzgadora baso su decisión en pruebas obtenidas de manera ilícita violentado con ello el debido proceso, agregando que existe el vicio de inmotivación, toda vez, que la Aquo no analizo todas las circunstancias del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal causándole con ello un gravamen irreparable, por lo que, solicita se anule la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia.

En cuanto a que la Juzgadora baso su decisión en pruebas ilícitas, a tales efectos se desprende que la Aquo en la audiencia de presentación dio respuesta a los alegatos de la defensa de la siguiente manera:
“…Por otra parte alega la defensa y solicita la nulidad del Acta de entrevista que riela al folio quince (15) del presente asunto penal, conforme a lo pautado en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en consideración de que la Fiscal del Ministerio Publico entrevisto al menor sin estar en presencia de una especialista Psicologo forense, alegando que la representante de la vindicta Publica no es experto profesional.
Al respecto verifica esta jueza que riele al folio 15 ciertamente acata de entrevista tomada en fecha 05 de mayo de 2017 por la representante Fiscal ABG. WENDY DIAZ, al menor victima S.P (DEMAS DATOS BAJO RESERVA) en virtud de la protección a la identidad del niño, niña y adolescente LOPNNA por ser víctima especialmente vulnerable) entrevista esta que se denota una vez analizada por esta juzgadora como elemento serio de convicción, verificando que dicha entrevista no fue ejecutado en contravención e inobservancia de las condiciones previstas en la norma adjetiva penal, o violación de principios Constitucionales, leyes, tratados o convenios internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, o violación del interés superior del niño y que fue practicada dicha entrevista en presencia de su representante legal quien autorizo la misma siendo su madre de nombre YUSBELY ANDREINA HERNANDEZ BORGES CIV- 20.486.297, quién suscribe perfectamente el acta conjuntamente con el menor, por lo cual en base a que no evidencie fundamentalmente violación de derechos y garantías constitucionales.
Con respecto a que dicha entrevista se debió o no realizar con un experto Psicólogo Forense apenas recién nace la etapa de investigación y el ministerio público actuando de buena fe y como dueño de la acción penal podrá solicitar la ejecución de dicha entrevista en dicha etapa procesal. .

Por todo lo antes esgrimido SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA EN CUANTO A QUE SE DECRETE LA NULIDAD DEL ACTA DE ENTREVISTA QUE RIELA AL FOLIO 15 DEL PRESENTE ASUNTO PENAL. Y ASI SE DECIDE.
Con respecto a que se este Tribunal proceda este Tribunal a declarar se tome como prueba anticipada una entrevista y una evaluación psicológica con carácter de urgencia bajo a la madre del menor víctima considera quien aquí decide que el Ministerio Público como dueño de la acción penal y de la investigación podrá ordenar la práctica de dicha prueba si así lo considera y evidentemente si la defensa lo solicita bajo las reglas y normas establecidas en el Código Orgánico Procesal penal. Razón por la cual la declara sin lugar…”

Como se observa, la Aquo declaro sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa manifestando que no se evidencia violación de derechos ni garantías constitucionales, encuadrando los hechos en el derecho, dando respuesta razonada, lógica del porque de su decisión por lo que esta Alzada declara sin lugar la solicitud de nulidad.

Ahora bien, en cuanto a la motivación de la decisión esta Alzada, estima necesario a los fines de abordar dicha denuncia de infracción que se explique previamente el concepto y la importancia de la motivación de la sentencia, la cual consiste prácticamente en la exteriorización por parte del juzgador o juzgadora y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico y explicito del sentenciador. En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado sobre el requisito de la motivación en la sentencia, en decisión N° 241, del 25 de abril de 2000 (caso Gladys Rodríguez de Bello), señalando: “El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer -y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones”.

Esta Sala de Corte de Apelaciones, proceden a hacer una revisión del fallo impugnado, y en relación a la medida dictada y sobre la cual muestra inconformidad los recurrentes, se hace necesario señalar que la imposición de medidas de coerción personal, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del texto adjetivo penal, para el caso de imponer medida privativa judicial de libertad y 242 ejusdem para imponer medida cautelares sustitutiva de libertad. Para la procedencia e imposición de las mismas se debe corroborar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión de un hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, tal y como lo disponen los artículos 236, 237 y 238 todos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado.

Al examinar al fallo impugnado se evidencia que en la audiencia de presentación de imputados la Jueza Aquo acogió la solicitud del Ministerio Público de imponer Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad al imputado de autos, cuya defensa recurre, por la presunta comisión de delito de Abuso Sexual a Niño Continuado; al encontrar demostrado este delito imputado en los hechos narrados por el representante de la Vindicta Publica, aunado a ello, la existencia de elementos de convicción sobre la presunta participación o autoría del imputado de marras, e igualmente la existencia del peligro de fuga por la posible pena que pudiera llegar a imponerse y el daño causado, realizando una enunciación sucinta y apreciando los elementos de convicción que se desprenden del acta de denuncia de fecha 24/04/2017 suscrita por la ciudadana Yusbelys Hernández, acta de investigación penal de fecha 24/04/2014 suscrita por lo funcionarios detective Aguaje Freddy, acta de inspección técnica N° 654, reconocimiento medico ano-rectal de fecha 20/04/2017, acta de denuncia de fecha 05/05/2017 suscrita por la ciudadana Yusbelys Hernández, acta de entrevista de fecha 05/05/2017 rendida por el niño (cuya identidad se omite de conformidad a lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente); lo que le llevó a la convicción respecto a la comisión de este hecho y a la presunta participación del procesado de autos, al establecer expresamente lo siguiente:

“...En atención a todas las razones de hecho y de derecho Tribunal concluye que se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetiva penal, que hacen procedente el Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del procesado de autos decretando Por todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve PRIMERO Se declara con Lugar la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia Ratifica Orden de Aprehensión contra el ciudadano ACACIO PESTANA NUNEZ, Venezolano, de 45 años de edad, soletero , profesión u oficio TSU administración y comerciante, titular de la cedula de identidad N°V.10.966.020 fecha de nacimiento 26-11-1971, Natural de Punto Fijo, residenciado en avenida alí primera con calle josé Leonardo chirino casa s/n edificio acacio Punto Fijo, Teléfono 0269 246 17 91 0414 697 08 61 y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NINO CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 segundo y tercer aparte con el agravante del artículo 217 de la ley orgánica Para la protecçión del niño, niña y adolescente concatenado con el articulo 77 ordinales 8, 9. 14 y 99 del código penal venezolano en perjuicio de niño S.P (DEMAS DATOS BAJO RESERVA) en virtud de la protección a la identidad del niño, niña y adolescente LOPNNA por ser víctima especialmente vulnerable) SEGUNDO: En virtud de lo alegado por la defensa en cuanto a que su defendido corre peligro su vida en el comando policial zona 02 de esta ciudad de punto fijo se establece como sitio de reclusión temporal POLICARIRUBANA como quiera que aún falta la realización de prueba anticipida y a fin de reguardar la integridad física del imputado de marras. TERCERO: Se declara sin lugar la petición de la defensa privada en cuanto a la imposición de una Medida Menos gravosa por los argumentos de hecho y derecho antes esgrimidos. CUART0 Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad peticionada por la defensa privada de actas procesales argumentos de hecho y derecho anteriormente esgrimidos. QUINTO Se declara sin lugar de realización de Prueba Anticipada en la toma dedeclaración de la madre del menor por los argumentos de hecho y derecho antes esgrimido. SEXTO Se decrete que la causa sea tramitada procedimiento ordinario conforme al 262 del Código Orgánico Procesal Penal SEPTIMO De conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija prueba anticipada para escuchar a la menor víctima la cual se declara con lugar peticionada por la defensa privada, por no ser contraria a derecho y se procede a fijar para el día VIERNES 26 DE MAYO DE 2017 A LAS 9:00am. Quedando notificadas la partes instando al representante de la vindicta pública a fin de que haga comparecer al menor victima y ordenando el respectivo trasladó del imputado de marras desde POLICARIRUBANA. OCTAVO La presente decisión fue publicada Dentro del lapso establecido en el articulo 161 Código orgánico Procesal Penal razón por la cual las partes quedan n Y ASI SE DECIDE…”

En razón de los argumentos ut supra indicados, y como consecuencia de los hechos fijados por el Tribunal, la presunta la comisión de los hechos se hizo bajo las circunstancias de tiempo, lugar y modo antes señalados, referidos por la Jueza Aquo en su decisión, por lo que se justifica la medida privativa judicial dictada; siendo que la Jueza dio razones de hecho y de derecho para arribar a la conclusión que lo procedente es el decreto de medida judicial privativa preventiva de libertad, al imputado ACACIO PESTANA NUÑEZ; acotando al respecto quienes deciden, que en lo relativo al deber de motivación, lo cual se evidencia en el presente caso, realizado de una manera suficiente y correcta; y aun cuando la motivación fuese escasa o exigua, a los Jurisdicentes, en esta fase del proceso, no le es exigible una motivación exhaustiva en la decisión emanada por el Juzgado en funciones de Control, tal afirmación ha sido sustentada por la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo 499 de fecha 14-04-2005, en el cual se expresa:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.”

Precisado lo anterior, respecto al alegato señalado es necesario indicar que el Tribunal Aquo, con base en lo plasmado en la denuncia interpuesta por la ciudadana Yusbely Hernández, que parcialmente se transcriben a continuación:

“Resulta ser que el día viernes 14/04/2017 me percato que mi hijo de nombre S.A.P.H. se quejaba de dolor en sus partes intimas (ano) por lo cual lo reviso y constato que tenia sus partes enrojecidas y que presentaba sangrado así mismo sospecho que fue objeto de algún abuso dado que el estuvo en días anteriores en casa de su padre Acacio Pertana Nunez…”

Así las cosas, debe indicarse que esta Alzada ha establecido en anteriores oportunidades que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, y en este sentido se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana.

De esta forma, constituye un deber del Juez o la Jueza competente verificar la existencia de tales riesgos en el proceso, por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta la realización de la Justicia como neutralizante de la impunidad, el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado.

Para determinar lo anterior, el Tribunal estableció que en el presente caso, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, pre-calificado jurídicamente como ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 Segundo y Tercer aparte con el Agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el articulo 77 ordinales 8, 9, 14 y 99 del Código Penal en perjuicio del niño (cuya identidad se omite de conformidad a lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente), al dejar constancia de lo siguiente:

“…1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no encuentre evidentemente prescrita.

En el presente caso se establece la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita de acuerdo a la data de su comisión, tal y como se evidencia de:
1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 24 de abril de 2017, suscrita por la ciudadana YUSBELY HERNÁNDEZ, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Punto Fijo, quien manifiesta: “Resulta ser que el día viernes 14-04-2017, me percato que mi hijo de nombre S.A.P.H., se quejaba de dolor en sus partes íntimas (ano) por lo cual lo reviso y constato que tenía sus partas enrojecidas y presentaba sangrado, así mismo sospecho de que fue objeto de algún abuso dado que él estuvo en días anteriores en casa de su padre de nombre ACACIO PERTANA NUNEZ”
2- RECONOCIMIENTO MÉDICO ANO-RECTAL, de fecha 20 de abril de 2017, suscrita por el funcionario DR. CARLOS APONTE, MEDICO FORENSE, adscrito AL Servicio Nacional de Medicina y ciencias Forenses, Punto Fijo Estado Falcón; en la que deja constancia de la evaluación Médico Legal Ano-Rectal practicada al niño: S.A.P.N. (07 ANOS DE EDAD), y en la que aprecia: al examen practicado a este servicio se aprecia: Menor escolar de sexo masculino de 7 años. Genitales externos de aspecto y configuración acorde a su edad. Ano-rectal; se evidencia laceración reciente a las 11 según distribución de las agujas del reloj, borramiento de pliegues anales en su totalidad esfínter anal hipotónico. Resto del examen dentro de límites normales. Conclusión: TRAUMATISMO ANAL RECIENTE. TRAUMATISMO ANAL EN REITERADAS OPORTUNIDADES.
2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible
1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 24 de abril de 2017, suscrita por la ciudadana YUSBELY HERNANDEZ, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Subdelegación Punto Fijo, quien manifiesta Resulta ser que el día viernes 14-04-2017, me percato que mi hijo de nombre S.A.P.H. se quejaba de dolor en sus partes ínfimas (ano), por lo cual lo reviso y constato que tenía sus partes enrojecidas y presentaba sangrado, así mismo sospecho de que fue objeto de algún abuso dado que el estuvo en días anteriores en casa de su padre de nombre ACACIO PERTANA NUNEZ..”
2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 24 de abril de 2017, suscrita por los funcionarios DETECTIVE AZUAJE FREDDY adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Punto Fijo, quienes dejan constancia del traslado de la comisión del Cuerpo de Investigación a la dirección de domicilio de la víctima, a los fines de identificar plenamente al sujeto denunciado y realizar las primeras diligencias tendientes al esclarecimiento de los hecho objeto de a presente investigación penal identificada con el número K-17-0175-00736, por uno de los delitos previstos y sancionados en la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES.
3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA N° 654, practicada en el lugar de los hechos de fecha 24 de abril de 2017. Suscrita por los funcionarios DETECTIVES PAUL MARTINEZ Y FREDDY AZUAJE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Punto Fijo, en la cual se dejan constancia de las características y estado del sitio del suceso tratándose de: UNA MORADA UBICADA EN EL SECTOR CREOLANDIA, CALLE BOLÍVAR, SUPERMERCADO DE NOMBRE PUERTO AZUL, MUNICIPIO LOS . TAQUES ESTADO FALCÓN. A los fines de obtener algún elemento de interés criminalístico y realizar la respectiva fijación fotográfica.-
4. RECONOCIMIENTO MÉDICO, ANO-RECTAL, de fecha 20 de abril de 2017, suscrita por el funcionario DR. CARLOS APONTE, -, MEDICO FORENSE, adscrito AL Servicio Nacional de Medicina y ciencias Forenses, Punto Fijo Estado Falcón: en la que deja constancia de la evaluación Médico Legal Ano-Rectal practicada al niño S.A.P.N. (07 ANOS DE EDAD), y en la que aprecia: al examen practicado a este servicio se aprecia: Menor escolar de sexo masculino de 7 años. Genitales externos de aspecto y configuración acorde a su edad. Ano-rectal: se evidencia laceración reciente a las 11 según distribución de las agujas del reloj, borramiento de pliegues anales en su totalidad, esfínter anal hipotónico. Resto del examen dentro de límites normales. Conclusión: TRAUMATISMO ANAL RECIENTE. TRAUMATISMO ANAL EN REITERADAS OPORTUNIDADES.
5. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 05 de mayo de 2017, suscrita por la ciudadana YUSBELY HERNÁNDEZ, rendida por ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, quien manifiesta: Acudo a este despacho ya que interpuse una denuncia porque mi hijo SAPH. Fue ahusado sexualmente por su padre de nombre ACACIO PESTANA NUNE, supe esto ya que el pasado mes de abril durante el fin de semana del 15-04-2017, como todos los fines de semana mi hijo se va a la Casa de su papá, ya que mantenemos un régimen de convivencia familiar entonces el lunes 17 de abril el lo dejó en la escuela en la mañana y yo lo búsquela mediodía como a las 6:00 de la tarde el niño se estaba bañando y me llamó y me dijo que le dolía mucho el rabito y hasta se cayó. yo lo revisé y noté que tenía todo su ano enrojecido y vi que no estaba normal, me preocupe y le pregunté si al niño si le había pasado algo y solo me decía que le dolía mucho, al día siguiente fui al Consejo de Protección para que me asesoraran ya que notaba que a mi hijo le había pasado algo, pero no me atendieron porque el consejero no estaba que debía ir el día jueves ya que el miércoles era día de fiesta: el día jueves fui y me atendió el Consejero Miguel Colina, me entrevistó y me dijo que pasara en la tarde con el niño para darme la orden del forense, esa misma tarde lo llevé al forense y el día lunes 24- 04 2017 le entregaron el resultado al consejero quien luego de verlo me dijo que fuera al CICPC a poner la denuncie, luego fui el día martes fui a llevarle la copia de la denuncia ya que me la pidió,, y ese mismo día le manifesté que no quería que el papá del niño se lo llevara por lo que había pasado, ya que para el momento no sabía quien le había hecho eso a mi hijo. El consejero citó al papá del niño y éste fue con una ahogada de nombre Rossy Reyes, en ese momento me dijo que por la investigación iba a quedar suspendido el régimen de visita y el papá se comprometió en que no lo iba a buscar, el muy cínico delante del consejero se burlaba de mi y me decía que yo estaba loca que lo que mi hijo tenía era estreñimiento, yo me fui y ellos se quedaron. El consejero me pidió una constancia de residencia para poder tramitar la suspensión ya que en la denuncia por error a ambos padres nos colocaron la misma dirección. luego cuando se la llevé me dijo que ya no podía hacer nada porque todos los consejeros se reunieron y decidieron que no podía hacer eso porque estaría violando los derechos del, padre. Al día siguiente, yo estaba con mi hijo SAPH en el sambil y estuve hablando con el y le dije que ya yo sabía que le había pasado algo, que me contare quien le había hecho para protegerlo y para que no le volviera a pasar y ahí fue cuando me dijo que el no quería que le hiciera, más eso, entonces le empecé a preguntar si era alguien de mi familia y le fui nombrando a todos y espantado me decía que no, le dije que si era alguien de la familia de, su papá y también se los nombré a lodos e igual espantado me decía que no, entonces le pregunté si era su papá y ahí me dijo, “si sabes para que me preguntas”, entonces le pregunté que qué le había hecho su papá, me respondió que era que le tocaba el rabito, y le pregunté en que sentido, y me respondió con señas metiendo su dedo en el rebito, yo le pregunté que sí era con su pene y me dijo que no le pregunté que si le había dolido mucho, y me dijo que sí, y que había sido mucho porque fueron muchos días, llamé á mi abogado pera contarle lo que me estaba pasando y para que me asesorara pero estaba de vacaciones y en lo que llegó empezamos a buscar la causa a ver a que fiscalía le había tocado, hasta el día hoy que me dieron el número de caso y me dijeron que tocó en esta fiscalía..”
6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 05 de mayo de 2017, rendida por el niño S.A.P.H. (07 AÑOS DE EDAD), en presencia de su representante la ciudadana YUSBELY HERNANDEZ, rendida por ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, quien
manifiesta: “,. “Mi papá me tocó el rabito, no sé con qué, lo hizo cuando me quedé en su casa el fin de semana en marzo, y me dolió cuatro días seguidos, fue en marzo, yo me quedo con el los fines de semanas, a mi no me gusta recordar cosas malas y yo siempre pienso en mis juguetes” es
todo”. SEGUIDAMENTE LA FUNCIONARIA ENTREVISTA AL NINO DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: SAPH, A QUIEN LE CONTASTES LO QUE TE HACÍA TU PAPÁ? CONTESTO yo le conté todo a mi mama a los días de que pasó eso, cuando mi mamá preguntó. SEGUNDA PREGUNTA: SAPH, desde cuándo tu papá te toca el rabito? CONTESTO: eso fue tres días seguidos en marzo. TERCERA PREGUNTA: SAPH, que te decía tu papá cuando te tocaba el rabito? CONTESTO: Nada. CUARTA PREGUNTA: SAPH, alguna otra persona te ha hecho daño o algo que no te guste? CONTESTO: NO. QUINTA PREGUNTA: SAPH, me quieres decir alguna otra cosa? CONTESTO: NO”.
Tal conducta asumida por el imputado, encuadra en esta etapa incipiente del proceso a consideración de esta juzgadora tal como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 segundo y tercer aparte con el agravante del articulo 217 de la ley orgánica Para la protección del niño, niña y adolescente concatenado con el articulo 77 ordinales 8, 9, 14 y 99 del código Penal Venezolano en perjuicio de niño S.P (DEMAS DATOS BAJO RESERVA) en virtud de la protección a la identidad del niño, niña y adolescente LOPNNA por ser víctima especialmente vulnerable). -

En el presente caso, con el análisis efectuado por este Tribunal a las actas que componen la presente causa, le permiten concluir a esta juzgadora, que existe una pluralidad de elementos de convicción de los cuales emerge una fundada presunción en relación a la participación del procesado de autos en la comisión del hecho que se les atribuye, no quedando ninguna duda de ello en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo el hecho señalado por la menor víctima al acreditar en actas que fue su papa que toco el rabito y le dolía tres días seguidos y que no quería hablar del tema solo de sus juguetes.

Art. 36 Numeral 3’ COPP Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (237 y 238 del COPP)
En el presente caso, el peligro de fuga deviene de la pena que pudiera llegar a imponerse conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero de la norma bajo análisis tomando en cuenta a su vez que el delito que se te atribuye al imputador prevé una pena de presión que supera el límite señalado por el precitado artículo; debiéndose señalar adicionalmente la magnitud del daño causado, siendo la víctima un niño especialmente vulnerable, lo cual representa un daño moral irreversible.
En relación a ello, ha señalado .la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: ‘. Es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga... se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de autos...” (Sala Constitucional, Ponencia del Dr. Antonio Gracia García Exp. 01-0380).
En el presente caso, el peligro de fuga y de obstaculizar el proceso, deviene de la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que sobre la base de la calificación jurídica que observa esta juzgadora en cuanto a los hechos objeto de la presente controversia, y el delito, como lo es el delito de: ABUSO SEXUAL A NINO CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 segundo y tercer aparte con el agravante del artículo 217 de la ley orgánica Para la protección del niño, niña y adolescente concatenado con el articulo 77 ordinales 8, 9, 14 y 99 del código penal venezolano en perjuicio del niño SP (DEMAS DATOS BAJO RESERVA) en virtud de la protección a la identidad del niño, niña y adolescente LOPNNA por ser víctima especialmente vulnerable), supera los diez años en su limite superior y peligro de obstaculizar el proceso ya que el imputado de marrases el padre del menor víctima…”

Cabe resaltar que los elementos de convicción anteriormente descritos, hicieron presumir al Aquo y así lo deja plasmado al desarrollar el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el ciudadano antes mencionado es el presunto responsable de los hechos imputados, siendo estas razones suficientes para que se haya pre calificado la comisión de los delitos supra en el presente caso, encontrándose las condiciones de modo, tiempo y lugar, debidamente configuradas conforme a las exigencias y al deber de motivación del Juez, en esta etapa primigenia en que se encuentra el proceso, toda vez, que del fallo recurrido se extraen las circunstancias de tiempo, lugar y modo de aprehensión del imputado, los elementos de convicción, adicional al peligro de fuga, eventos éstos que justifican que en ésta etapa del proceso, iniciándose la investigación, la Juzgadora haya decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado Acacio Pestana Nunez, sin que esto quebrante el principio de inocencia del cual gozan todos los procesados.

Igualmente del contenido de la argumentación citada en los párrafos anteriores, se desprende que la decisión dictada por la Jueza de la recurrida, en relación al Peligro de Fuga se encuentra debidamente motivada, toda vez, hay una presunción legal de peligro de fuga cuando se trate de delito con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, siendo que el delito imputado, prevé una pena superior a los diez años y el daño causado, por lo que se constata la existencia de la previsión legal de la Presunción del Peligro de Fuga. Así se declara.

De lo anterior constata esta Alzada, en contraposición a lo aducido por los recurrentes, que el auto dictado en fecha 11 de mayo de 2017 y publicado en fecha 12/05/2017, cumple con los requisitos establecidos en la ley adjetiva penal, tal como se reseño ut supra, por lo que no encuentra éste Tribunal Colegiado violación alguna que permita aplicar el contenido de las disposiciones legales relativas a la nulidad.

Igualmente cabe destacar que el hecho de haberse decretado una medida privativa de libertad al imputado de autos, no desvirtúa los principios rectores establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes procesales, puesto que tal decreto se encuentra contemplado como mecanismo a utilizar por los Jueces de la República, sin que ello implique vulneración del principio de inocencia, razón por la cual no le asiste la razón a los recurrentes en la causa, siendo necesario declarar Sin Lugar el recurso planteado. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, visto los argumentos de la decisión examinada, la Sala observa que la misma se encuentra ajustada a derecho con las explicaciones dadas sobre la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues la Jueza Aquo, cumplió con las exigencias de los artículos 236, 237 ambos, del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados SOBEIDY SANGRONIS y ELIEZER NAVARRO, en su carácter de Defensores Privados del Ciudadano ACACIO PESTANA NUNEZ, contra el Auto de la Decisión dictada por ut supra Juzgado en fecha 11 de Mayo de 2017 y publicado en fecha 12 de Mayo de 2017, en la cual se decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano imputado ACACIO PESTANA NUNEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 Segundo y Tercer Aparte con el Agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, concatenado con el articulo 77 ordinales 8, 9, 14 y 99 del Código Penal en perjuicio del niño (cuya identidad se omite de conformidad a lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11/05/2017 y publicada en fecha 12/05/2017, por el Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia, bájense las actuaciones en su oportunidad legal, y remítase asunto a su Tribunal de origen.

JUECES DE SALA
ABG. IRIS CHIRINOS LOPEZ
JUEZA PROVISORIA SUPLENTE
PRESIDENTA

ABG. MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PROVISORIA
Ponente
ABG. RHONALD JAIME RAMIREZ
JUEZ PROVISORIO

ABG. ANDRINEY ZAVALA GOMEZ
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
Secretaria

RESOLUCION; IG012017000370