REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN Años 207° y 158° MOTIVO: Recurso Administrativo de Nulidad con Medida Cautelar de Amparo. PARTE QUERELLANTE: ciudadano WILMER RAFAEL YARI RAMIREZ titular de la cédula de identidad Nº 12.489.274. APODERADO JUDICIAL: Abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.018. PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TOCOPERO DEL ESTADO FALCON. ASUNTO: IP21-N-2017-000003. I ANTECEDENTES En fecha 18 de enero del 2017 siendo las 02:22 PM, se recibe Recurso Administrativo de Nulidad con Medida Cautelar de Amparo constante de tres (03) folios útiles suscrito por el ciudadano WILMER RAFAEL YARI RAMIREZ titular de la cédula de identidad Nº 12.489.274 debidamente asistido Abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.018 contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TOCOPERO DEL ESTADO FALCON. Por auto de fecha veintiséis (26) de enero de 2017, se admitió el recurso y se ordenó citar al ciudadano Sindico Procurador municipal del municipio Tocopero del estado Falcón, y notificar al ciudadano Alcalde del municipio Tocopero del estado Falcón, en esa misma fecha, se declaró PROCEDENTE la medida cautelar de amparo, se ORDENÓ provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano WILMER RAFAEL YARI RAMIREZ al cargo de DIRECTOR DE INFRAESTRUCTURA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICPIO TOCOPERO DEL ESTADO FALCÓN o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. En fecha nueve (09) de enero de 2017, el abogado JUAN CARLOS BOLIVAR ALCALA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 267.387, en su condición de Sindico Procurador Municipal del Municipio Tocopero del estado Falcón, presentó escrito de contestación y expediente administrativo respectivo. Mediante auto de fecha veintiuno (21) de marzo de 2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el veinticuatro (24) de abril de 2017, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes. Esta Instancia Judicial en fecha diez (10) de mayo de 2017, emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas. El quince (15) de junio de 2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, efectuándose la misma el treinta (30) de junio de 2017, dejándose constancia de la comparecencia de las partes. Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en esta misma fecha se dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Nulidad con medida Cautelar de Amparo y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión, pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Adujó el querellante que ingresó a prestar sus servicios como Director de Infraestructura de la Alcaldía del municipio Tocopero, en fecha catorce (14) de agosto de 2014, por medio de una designación que acredita su nombramiento a un cargo de libre nombramiento y remoción, cumpliendo con las funciones siguientes: las obras ejecutadas en el Municipio, dar apoyo a los consejos comunales, entre otros, velar por la ejecución de las obras, realizar la contratación de las obras, inspeccionar cada una de cumpliendo una jornada laboral de lunes a viernes de 8:00am a 12:00m y de 1:00pm a 4:00pm. Alegó que en fecha veintiuno (21) de diciembre de 2016, puso su cargo a disposición del ciudadano Alcalde del municipio Tocopero, por requerimiento de éste, pero que en fecha tres (03) de enero de 2017, se incorporó a laborar nuevamente, cumpliendo con sus obligaciones inherentes al cargo hasta que en fecha trece (13) de enero de 2017, la Jefe de Recursos Humanos, T.S.U LITAY ROSSELL, le indicó de manera verbal que ya no laboraba para esa entidad de trabajo procediendo a cancelar su salario, no obstante de que continuó laborando posterior a la fecha de haber puesto su cargo a disposición. Manifestó que consciente que de ostentar un cargo público de libre nombramiento y remoción, pero a la vez conteste en el fuero paternal que lo ampara y que su empleador tenía conocimiento del mismo y de la continuidad laboral, es por ello que le resulto sorpresivo tal proceder pues esta vía de hecho evidentemente es nula e ilegal a todas luces y viola no solo normas legales sino que además viola de manera flagrante las normas expresas en la Constitución Nacional, al poner fin a la relación funcionarial no obstante del fuero paternal que ostenta, razón por la cual su empleador debió esperar que cesaran las condiciones de inamovilidad que lo protegían conforme a derecho. Fundamentó la presente querella de conformidad con los artículo 335 al 339 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en armonía con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en la violación de sus derechos constitucionales al trabajo la paternidad y protección a la familia, y concretamente lo estipulado en los artículo 75 y 76 de la Carta Fundamental. Solicitó finalmente se declare con lugar la presente solicitud de querella funcionarial, que sea reincorporado al cargo de Director de infraestructura y le restablezcan el pago del sueldo y demás beneficios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación. Por su parte la representación judicial de la parte querellada al momento de dar contestación a la querella lo hizo de la manera siguiente: Que en fecha veintiuno (21) de diciembre de 2016, el ciudadano WILMER RAFAEL YARI MARTINEZ, de forma escrita colocó a disposición del Ciudadano Alcalde del Municipio Tocopero del estado Falcón el cargo de Director de Director de Ingeniería Municipal que desempeñaba para la Alcaldía, asimismo, el Ciudadano Alcalde mediante Circular de fecha veinte (20)de diciembre de 2016 otorgó un receso laboral y administrativo en las Funciones de la Alcaldía a partir del día veintitrés (23) de diciembre de 2016 con reinicio de actividades en fecha tres (03) de enero de 2017, indicando en la referida Circular que en la prenombrada fecha se realizaría una reunión de Coordinadores y Directores en el Despacho del Alcalde para tratar asunto referente a estos cargos, celebrándose la reunión en la fecha pautada y en esa Oportunidad el Alcalde en presencia de los Coordinadores y Directores aceptó la disposición de los cargos de Director General, Director de Ingeniería Municipal y Operador de Radio, cuya decisión fue notificada en esa oportunidad de forma oral y escrita a los ciudadanos que ocupaban dichos cargos. Que el artículo 78 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que el retiro de la administración pública procede por renuncia escrita del funcionario público debidamente aceptada, tal como ocurrió en el presente caso, toda vez que el querellante colocó a disposición su cargo lo que se traduce como la renuncia de este, la cual fue debidamente aceptada, por lo cual es falso lo manifestado por el querellante que en fecha trece (13) de enero de 2017 la Jefe de Recursos Humanos le notificó de manera verbal que ya no era funcionario de la Alcaldía. Que en fecha doce (12) de enero de 2017 el ciudadano WILMER RAFAEL YARI MARTINEZ, supra identificado suscribió el Acta de Entrega de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía, por lo cual es falso que manifieste otra situación, toda vez que luego de que el Alcalde le notificó la aceptación de su disposición del cargo, este permaneció en la Alcaldía no como Titular del cargo entregado sino para realizar la entrega material y formal de la misma, dando cumplimiento a las Normas para regular la entrega de los Órganos y Entidades de la Administración Pública y de sus respectivas Oficinas o Dependencias dictadas por la Contraloría General de la República tal como se evidencia del Acta de entrega suscrita por el funcionario entrante, por lo que mal puede alegar una vía de hecho violatoria de derechos. Refirió que la Alcaldía del Municipio Tocopero en su estructura organizativa y funcional, como Instrumento de Control Interno debidamente aprobado por la máxima autoridad, no cuenta ni ha contado con el cargo de Director de Infraestructura, asimismo, la Ordenanza de Presupuesto Anual de Ingresos y Gastos del Ejercicio Económico y Financiero 2017, de la Alcaldía del municipio Tocopero del estado Falcón en su distribución presupuestaria y financiera no cuenta con la asignación de recursos para sostener los gastos que por beneficios laborales corresponden o pueden corresponder al referido cargo, situación por la cual les es imposible incorporar al querellante en un cargo que es inexistente. Por último solicitó, la nulidad del recurso y que se restablezca la conciencia y ética profesional que debe tener cada una de las personas que ocupa un cargo de tanta responsabilidad y jerarquía. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, contra la Alcaldía del municipio Tocopero del Estado Falcón. Inicialmente debe este Tribunal determinar los limites de la controversia entablada por las partes, haciendo puntual énfasis en los planteamientos que no encausan el contradictorio, entre ellos, se tiene la certeza de la relación funcionarial existente entre el Ciudadano WILMER RAFAEL YARI MARTINEZ y la ALCALDIA DEL MUNICIPIO TOCÓPERO DEL ESTADO FALCÓN, quien ocupaba al momento de su remoción en enero de 2017, el cargo de Director de Infraestructura, reconocido por ambas partes como un cargo de libre nombramiento y remoción. De igual manera, el fuero paternal del cual era acreedor el actor de autos, así como el hecho de haber colocado el cargo a disposición del Ciudadano Alcalde, en fecha veintiuno (21) de diciembre de 2016. Ahora bien, debe este Tribunal a los fines de analizar las presuntas violaciones de rango constitucional denunciadas en el presente caso, debe indicarse que el querellante manifestó estar amparado por la inamovilidad que le consagra el fuero paternal previsto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajador, de los Trabajadores y Trabajadoras, al efecto, considera oportuno quien Juzga, traer a las actas el contenido de la norma citada que prevé: Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes. Adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años. Así, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen: Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional. Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. Así pues, debe indicarse que el Estado venezolano se ha instituido como garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad y la paternidad en un lugar preponderante, y su defensa es parte de la norma constitucional, convirtiéndose su dignificación en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna la República Bolivariana de Venezuela. Lo anterior permite inferir, que en los casos de trabajadores o empleados que se encuentren en fuero paternal, independientemente del cargo que desempeñen, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso del embarazo que pudiere faltar y una vez ocurrido el parto, por el lapso que agote todos los permisos que la legislación prevé, incluso, en el caso que incurriese en una causal de despido, éste no podrá verificarse sin que medie un procedimiento administrativo que permita su defensa y determine su responsabilidad. En este orden de ideas, resulta necesario advertir que todo lo concerniente al trabajador que se encuentre en fuero paternal es de interés público, siendo necesario ofrecer a quienes se encuentren en dicha situación una amplia protección antes y después del parto, a lo cual ha acudido de manera contundente y precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, que consagra una protección integral a la maternidad y la paternidad. Dentro de ese objetivo, el espíritu igualitario que reina en dicho Texto Fundamental, coloca al trabajador en función pública en el mismo ámbito de protección para la mujer embarazada según la legislación del trabajo, de modo que, la inamovilidad establecida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es aplicable hoy día a todo padre venezolano o extranjero sometido al imperio de nuestra Carta Magna. Es así, como la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, amplía el período de protección al trabajador con fuero paternal a dos (02) años contado desde el nacimiento, que anteriormente sólo abarcaba un (01) año más la terminación de los permisos pre y post natal para que pudiera producirse la terminación de la relación laboral, ello con el objetivo principal de favorecer al trabajador en esa condición, puesto que es injusto que por el hecho de prestar sus servicios en la Administración Pública cuente con un lapso de protección inferior en comparación con el período con el que cuenta el trabajador del sector privado, para gozar de dicha protección, por ello debe concluirse que la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, refuerza el principio de la no discriminación consagrado en la Carta Fundamental, en virtud que ofrece un trato equitativo a cualquier trabajador que se encuentre en fuero paternal, o que habiendo tenido lugar el parto no haya culminado ese período de dos (02) años de protección, independientemente que se trate de un empleo público, igualmente está sometido a un régimen de subordinación al cual está sujeto todo trabajador en una relación de trabajo de carácter privado. Sin embargo, tal y como se desprende tanto del escrito libelar como del escrito de contestación, la actuación administrativa desplegada por el Alcalde del referido Municipio, no se ejecutó en razón a la potestad que lo faculta a disponer del personal de libre nombramiento y remoción, sin mayores formalismos que los que así establece la Ley, sino que ocurrió en razón de que el ciudadano WILMER RAFAEL YARI, colocó el cargo a su disposición, según se evidencia del folio 47, que a tenor reza: (…) la presente es para hacer de su conocimiento de poner el cargo de Director de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Tocópero a su disposición como lo establece la Ley, y agradeciendo de antemano la oportunidad de haber trabajado con usted en su gestión de gobierno (…) Ante tal situación, corresponde a este Despacho realizar las siguientes consideraciones, en primer termino se debe destacar que la renuncia constituye uno de los supuestos de retiro de los funcionarios de la Administración Pública, en tanto que en el ordenamiento venezolano la regla es que la renuncia, sólo produce efectos una vez que ha sido aceptada. En el caso sub examine, se observa con meridiana claridad que el ciudadano WILMER RAFAEL YARI, pretendió dar por finiquitada la relación funcionarial existente con la Alcaldía del Municipio Tocopero, toda vez que además de colocar su cargo a disposición previa solicitud del jefe de Recursos Humanos en fecha veintiuno (21) de diciembre de 2016, en fecha doce (12) de enero de 2017 realizó formal entrega material del departamento que presidía, sin verificarse por medio probatorio alguno, que su decisión haya sido consecuencia de coacción. En ese orden de ideas, considera pertinente quien decide, hacer referencia a la validez y a la eficacia de un acto administrativo. Así pues, tenemos, que la validez del acto administrativo deviene del cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso), y no fuera de ésta, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a manera de evitar incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem. De lo anterior se infiere, que el cumplimiento de las fases procesales previas a la emisión del acto, blinda a éste, para que en caso que se ejerza control sobre él, bien sea en sede administrativa o judicial mantenga su validez. Sin embargo, es pertinente destacar, que aún cuando los actos administrativos no cumplan los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez de la que gozan los actos, y tal afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, no obstante, sus efectos por más válido que sea el acto no podrán desplegarse hasta tanto no haya sido notificado; entonces, se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se supedita a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. Ahora bien, en el caso de autos el hoy querellante fue separado del cargo que ostentaba en virtud de su naturaleza por ser el mismo considerado de confianza en consecuencia de libre nombramiento y remoción de acuerdo con el ordenamiento jurídico previsto para ello, No obstante, se ha verificado que la vía de hecho alegada por el querellante como desplegada por la administración, obvió por completo que para el momento en que fue separado el hoy recurrente, del cargo de Director de Infraestructura de la Alcaldía del municipio Tocopero del estado Falcón, adscrito al Despacho del Alcalde, habían transcurrido un (01) año, tres (03) meses y doce (12) días desde el nacimiento de su hijo (01 de octubre de 2015), lo cual se evidencia del Original de Registro de Nacimiento Acta Nº 136, de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2015, marcado con la letra “A, Al ser ello así, se considera que a partir de la mencionada fecha, correspondía computar los dos (02) años de protección a la paternidad a la que se ha hecho referencia, tal como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, esto implicaba que se encontraba dentro del período de inamovilidad producto del referido nacimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Texto Fundamental, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras cesando la misma en fecha primero (1ero) de octubre de 2017. Así se decide. Por todo lo anteriormente expuesto, en relación, a la solicitud de reincorporación al cargo que el querellante ostentaba, esta Instancia Judicial niega tal pedimento en virtud de haber fenecido la protección por fuero paternal que lo amparaba. Así se decide. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la oportunidad que fue separado del cargo de Director de Infraestructura de la Alcaldía del municipio Tocopero del estado Falcón, adscrito al Despacho del Alcalde hasta el primero (1ero) de octubre de 2017, fecha en la cual venció el fuero paternal. De igual forma se ordena el pago del beneficio de alimenticion de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores. Así se decide. A fines de la determinación de los conceptos adeudos a favor de la parte recurrente se ordena experticia complementaria del fallo. Así se decide. Finalmente, se ordena el levantamiento de la medida cautelar acordada en fecha veintiséis (26) de enero de 2017. Por todo lo antes expuesto, debe este Juzgado declarar Parcialmente Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. IV DISPOSITIVO Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara; Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, presentado por el ciudadano WILMER RAFAEL YARI RAMIREZ, debidamente asistido por el abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, supra identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TOCOPERO DEL ESTADO FALCÓN. SEGUNDO: se NIEGA la reincorporación al cargo que ostentaba el querellante en virtud de haber fenecido la protección por fuero paternal que lo amparaba, ello con fundamento en lo explanado en la motiva del presente fallo. Así se decide. TERCERO: Se ORDENA a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TOCOPERO DEL ESTADO FALCÓN el pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano WILMER RAFAEL YARI RAMIREZ, desde la oportunidad que fue separado del cargo de Director de Infraestructura de la Alcaldía del referido municipio, adscrito al Despacho del Alcalde esto es en fecha trece (13) de enero de 2017, hasta el primero (1ero) de octubre de 2017, fecha en la cual venció la protección por fuero paternal que lo amparaba. CUARTO: Se ORDENA el pago del beneficio de alimentación de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores. Así se decide. QUINTO: Se ordena practicar experticia complementaria del fallo. SEXTO: Se ORDENA el levantamiento de la medida cautelar acordada en fecha veintiséis (26) de enero de 2017. Así se decide. Publíquese, diarícese, regístrese y notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los doce (12) días del mes de enero de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación. LA JUEZA SUPLENTE ABG. MIGGLENIS ORTIZ. LA SECRETARIA TEMP; ABG. MARIFE PEREZ. MO/mp.