TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO,
TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 6374

PARTE DEMANDANTE: EMELINA URDANETA SANTOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.682.066.

APODERADO JUDICIAL: EDWIN ESCOBAR, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 172.369.

PARTE DEMANDADA: OTTO JOSE URDANETA SANTOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.140.644.

APODERADO JUDICIAL: ELIAS BARMEKSE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 154.460.

MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud de la apelación ejercida por el abogado Edwin Alberto Escobar, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EMELINA URDANETA SANTOS, contra la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, interpuesto por la apelante contra el ciudadano OTTO JOSÉ URDANETA SANTOS.
Cursa a los folios 174 al 182, escrito de reforma de demanda presentado por la ciudadana EMELINA URDANETA SANTOS, actuando en su carácter de socia de la compañía Distribuidora Gas Manaure, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, el 26 de noviembre de 1996, bajo el Nº 38, Tomo 4-A, asistida por el abogado Edwin Alberto Escobar Toyo, presentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual instaura formal demanda por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA en contra del ciudadano OTTO JOSÉ URDANETA SANTOS.
Expone la accionante que en fecha 26 de noviembre de 1996, los ciudadanos Otto José Urdaneta Santos, Otto José Urdaneta, María Teresa Santos de Urdaneta y Emelina Urdaneta Santos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.140.644, V-119.542, V-261.224 y V-3.682.066, respectivamente, inscriben la compañía denominada DISTRIBUIDORA GAS MANAURE C.A., en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, bajo el Nº 38, Tomo 4-A, con un capital social compuesto por diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), íntegramente suscrito y totalmente pagado, dividido en diez mil (10.000) acciones con un valor nominativo por acción de un bolívar (Bs. 1,00), las cuales fueron suscritas por los socios de la siguiente manera: Otto José Urdaneta Santos, suscribió dos mil quinientas acciones (2.500) y pagó dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500,00); Otto José Urdaneta, suscribió dos mil quinientas acciones (2.500) y pagó dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500,00); María Teresa Santos de Urdaneta, suscribió dos mil quinientas acciones (2.500) y pagó dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500,00); Emelina Urdaneta Santos, suscribió dos mil quinientas acciones (2.500) y pagó dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500,00); alega que en la actualidad el capital social de la compañía esta constituido de manera fraudulenta por trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), según la última reforma de acta de asamblea extraordinaria de socios, que reposa en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 21/05/2015, bajo el Nº 117; Tomo 12-A, Folio 166, en la que el ciudadano Otto José Urdaneta Santos, se abrogó hasta el noventa y cinco por ciento (95%) de las acciones, representando el capital accionario por doscientas ochenta y cinco mil acciones nominativas (285.000) a un costo de un bolívar (Bs. 1,00), lo cual representa un aporte de doscientos ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 285.000,00), dejándole a los demás tres socios, el cinco por ciento (5%) restante del capital social de la compañía, lo que equivale al uno punto seis por ciento (1,6%) aproximadamente a cada uno del capital actual; que es un acta irrita y viciada de toda nulidad, y ficticio el capital social que se refleja en la misma; que el 19 de marzo del año 2007, previa convocatoria por escrito, se realizó tal como estaba pautada una asamblea de accionistas de la compañía, en la que, para aquel entonces, con los socios fundadores, donde fungía como presidente el demandado OTTO JOSÉ URDANETA SANTOS, de manera fraudulenta, se tradujeron diversos acuerdos, entre los cuales estaba la venta de acciones por parte de los accionistas Otto José Urdaneta y María Teresa Santos de Urdaneta, previo ofrecimiento y aceptación de los mismos accionistas, Otto José Urdaneta Santos y Emelina Urdaneta Santos, quienes compraron cada uno por separado dos mil quinientas acciones (2.500) por su valor nominativo de un bolívar (Bs. 1,00), por lo que pasaron a ser los dos únicos accionistas con cinco mil (5.000) acciones cada uno, representando cada uno el cincuenta por ciento (50%) de las acciones del capital social de la empresa; que el acta de asamblea de accionistas, reposa en el libro de actas de la asamblea de accionistas de la compañía, siendo suscrita por los socios salientes, los socios de la compañía y la secretaria de actas, que en aquel entonces, obligaba a las partes a presentar el documento en el respectivo registro mercantil, situación que no ocurrió, y aprovechó a su favor materializando sus intensiones de despojarla y apoderarse de la empresa, haciéndole creer de manera verbal y escrita de manera reiterada y continua en el tiempo a través de simulaciones, la supuesta inscripción de manera fiel y exacta del contenido de la asamblea de socios realizada el 19 de marzo de 2007, tal como se evidencia en la copia del comprobante de egreso de la compañía Nº 22044 de fecha 25/05/2013, donde se simula que ella es propietaria del cincuenta por ciento (50%) de las acciones; que desde el año 2011, hasta la presente fecha los dividendos recibidos producto de las utilidades disminuyeron drásticamente, alegando el demandado que era producto de la regulación del precio de venta del llenado de los cilindros de gas por parte de Pdvsa, y de las crecientes obligaciones laborales, por lo que se vio obligada, a partir del año 2012, a solicitar en reiteradas ocasiones de manera verbal, una asamblea de accionistas para verificar los balances e inventario de bienes de la compañía, sin tener respuesta alguna y que ante la insistencia verbal y escrita es llamada en fecha 29 de julio de 2015, por el demandado, en su carácter de presidente de la compañía, para hacerle entrega de un cheque de su cuenta personal por un monto de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00), correspondiente a los dividendos generados por las utilidades de los años 2013 y 2014, para hacerse efectivo el 15 de agosto de 2015, situación que originó una acalorada discusión, en la que el demandado de autos muy molesto le dijo que el era el dueño de la compañía, situación que la obligó a dirigirse el 31 de julio de 2015, al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción de Coro, para visualizar el expediente de Distribuidora Manaure C.A., y solicitar copia del mismo, y es en ese momento donde por primera vez se entera de las operaciones en el registro de varias actas donde la despojaron prácticamente de todas sus acciones de la compañía al punto de una representación accionaria de apenas el uno coma seis por ciento del total de las acciones (1,6%), según la última reforma plasmada en el acta de asamblea extraordinaria registrada el 21 de mayo de 2014, bajo el Nº 117, Tomo 12-A de la compañía GASMACA, de la cual también demanda su nulidad, que se sorprendió aun mas del conocimiento del acta de socios, que da origen a la acción de despojo por parte del demandado de autos, de sus acciones sin su consentimiento, un acta de asamblea de socios asentada con la misma fecha 19 de marzo de 2007, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de Coro, en fecha 1° de noviembre de 2007, bajo el Nº 17, Tomo 19-A, la cual demanda su nulidad por acto de disposición, ya que el texto es diferente a lo que respecta a los acuerdos aprobados por unanimidad de los presentes aquel día de la celebración de la asamblea de socios del 19 de marzo de 2007; que por tales motivos solicita la nulidad absoluta del acta inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 1° de noviembre de 2007, bajo el Nº 17, Tomo 19-A, por acto de disposición, en contra de sus acciones; que otro vicio de nulidad absoluta y falsedad de acta que impugna, se evidencia que solo se capitalizó la cantidad de noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00) de los noventa y cinco mil, que le entregó al ciudadano Otto José Urdaneta Sánchez, en efectivo en la referida asamblea, que no se menciona el bien inmueble en el acta que traspasó a nombre de la empresa mediante la protocolización respectiva ante la oficina de Registro Subalterna del Municipio Miranda del estado Falcón; que demanda por nulidad del acto de disposición ejecutado contra el cincuenta por ciento (50%) de sus acciones, la nulidad absoluta de las siguientes actas de asamblea de socios de la compañía Distribuidora de Gas Manaure C.A., asentadas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón: 1. Acta de asamblea de fecha 1° de noviembre de 2007, bajo el Nº 17, Tomo 19-A, 2. Acta de asamblea de fecha 16 de agosto de 2011, bajo el Nº 4, Tomo 22-A, 3. Acta de asamblea de fecha 16 de agosto de 2011, bajo el Nº 5, Tomo 22-A, y 4. Acta de asamblea de fecha 21 de mayo de 2014, bajo el Nº 117, Tomo 12-A, que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.346 del Código Civil y con fundamento en los artículos 217, 263, 277, 283, 296, 317 literal b, 331 y 328 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 6, 8 y 9 del documento constitutivo estatutario de la compañía anónima Distribuidora de Gas Manaure C.A., para que convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal, en el acto de disposición (venta de acciones) efectuado sobre las acciones descritas en su contenido, asentadas en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 1° de noviembre de 2007, bajo el Nº 17, Tomo 19-A, es nula de toda nulidad, además por no haber cumplido con las formalidades y por ocultarle el demandado en el tiempo, de manera continua y reiterada, en su calidad de socia de la compañía anónima Distribuidora de Gas Manaure C.A., conocidas por sus siglas “GASMACA”, mediante acciones dolosas y simuladas hasta el día 29 de julio de 2015; que sea reconocido el cincuenta por ciento (50%) de sus acciones de la compañía y ordenar la inscripción en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial el acta de fecha 19 de marzo de 2007. Estimó la demanda en la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs.1.500.000,00), lo que equivale a diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), y la indemnización respectiva por los daños y perjuicios causados por el lucro cesante producto de la repartición de los dividendos reales correspondientes a las utilidades de los años 2007 hasta el 2014, producto de la partición accionaria de la compañía, equivalente al cincuenta por ciento (50%), monto que estimó en cuatro millones quinientos mil bolívares (Bs. 4.500.000,00), lo equivalente a treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.). Solicitó la prohibición de enajenar y gravar de los bienes pertenecientes al ciudadano OTTO JOSÉ URDANETA SANTOS, de conformidad con el artículo 585 y 588 numeral 3, del Código de Procedimiento Civil, el cual es responsable de manera solidaria, tanto en su carácter de administrador, como de accionista de conformidad con el artículo 266 del Código de Comercio, debido a que en esos bienes es donde opera la compañía, aportado como capital en la asamblea de socios del 19 de marzo de 2007, como lo son los camiones de la compañía, de los cuales también solicita la medida cautelar, y por lo que solicita oficiar al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, en la Oficina de Registro y Control de Vehículo; al Registro Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), o en su defecto al Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, a la Oficina del Registro Público del Municipio Miranda del estado Falcón, y a la Notaría Primera del estado Falcón, para que participe la prohibición de enajenar de los bienes muebles e inmuebles anteriormente mencionados. Anexos consignados del folio 10 al 172.
En fecha 23 de septiembre de 2015, el Tribunal admite la reforma de demanda y ordena la citación del ciudadano OTTO JOSÉ URDANETA SANTOS, para que comparezca ante el Tribunal a dar contestación a la demanda que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, le ha instaurado la ciudadana EMELINA URDANETA SANTOS (f. 189).
Mediante auto de fecha 6 de octubre de 2015, el Tribunal de la causa ordena librar compulsa de citación al ciudadano Otto José Urdaneta Santos (f. 193); y en fecha 13 de octubre de 2015, el Alguacil del Tribunal de la causa consignó recibo de citación no firmada por el ciudadano Otto José Urdaneta Santos (f. 195).
Riela al folio 219, diligencia de fecha 14 de octubre de 2015, suscrita por el abogado Edwin Alberto Escobar, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante mediante la cual solicita se practique la citación del ciudadano Otto José Urdaneta Santos de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado por el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 16 de octubre de 2015 (f. 220).
En fecha 21 de octubre de 2015, el Secretario Accidental del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de al Circunscripción Judicial del estado Falcón, dejó constancia de haberse trasladado a la dirección procesal de la parte demandada y procedió a fijar la boleta de notificación en la puerta de la oficina comercial (f. 223).
Corre inserto a los folios 226 al 228, documento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera de Coro del estado Falcón en fecha 6 de noviembre de 2015, bajo el Nº 40, Tomo 109, folios 163 al 165, presentado a efecto videndi mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2015 (f. 225), mediante el cual el ciudadano Otto José Urdaneta Santos actuando en su propio nombre y en su carácter de representante legal de la compañía DISTRUIBUIDORA GAS MANAURE C.A., confiere poder general amplio y suficiente a los abogados Elías Barmekses y José Colina.
En fecha 19 de noviembre de 2015, comparece ante el Tribunal de la causa el abogado Elías Barmekses, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Otto José Urdaneta y consigna escrito de contestación en el cual aduce lo siguiente: niegan, rechazan y contradicen por no ser autentica la copia de la supuesta acta de asamblea realizada el 19 de marzo de 2007, ya que su representado desconoce su firma y el contenido no fiel y exacto que reposa en el acta de asamblea de la empresa, pues nunca la ciudadana Emelina Urdaneta Santos le canceló noventa y cinco mil bolívares (Bs. 95.000,00) a su representado producto de adquisición de noventa y cinco mil acciones de la empresa DISTRIBUIDORA GAS MANAURE, y como muestra de eso es que no presentó un recibo o cualquier otro instrumento que acredite la veracidad de lo alegado, además de que nunca se aumentó el capital a doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) para la época, y esta demostrado en el libro de accionistas de la compañía, no obstante la que si conoce su contenido es el acta protocolizada legalmente ante el Registro Mercantil Primero del estado Falcón, en fecha 1° de noviembre de 2007, bajo el Nº 17, Tomo 19-A; que la defensa de la demandante alega que nunca ofertó las acciones violentando así el artículo 317 numeral b del Código de Comercio en concordancia con el artículo 6 del acta constitutiva de la compañía, lo cual es falso ya que si ofertó y otorgó su consentimiento por escrito para la compra de las acciones de la compañía a los ciudadanos Rosemary Urdaneta Velásquez y Otto Andrés Urdaneta Velásquez; que es falso lo alegado por la parte demandante que la ciudadana Rosemary Urdaneta Velásquez no se encontraba en el país, lo cual es fácil de de comprobar con solo analizar sus movimientos migratorios; que la ciudadana Emelina Urdaneta Santos alega que nunca se convocó para las asambleas de socios de la empresa “DISTRUBUIDORA GAS MANAURE”, lo cual es falso ya que para la convocatoria de dichas asambleas se convocaba de manera verbal o por mensaje de texto, cumpliendo así con el artículo 8 del acta constitutiva en armonía con el artículo 277 del Código de Comercio; que la ciudadana Emelina Urdaneta Santos nunca asistía a las asambleas, siendo validamente constituidas las mismas ya que se cumplía con el quórum necesario, establecido en el artículo 9 del acta constitutiva de la empresa, por las que todas las decisiones fueron ajustadas de conformidad con lo establecido en el artículo in comento, ya que su representado es propietario de ochenta y cinco por ciento (85%) de las acciones de la empresa “DISTRIBUIDORA GAS MANAURE”, para ese momento; que desconoce el contenido del anexo marcado con la letra AA “Recibo” y “Cheque”; que además se evidencia del contenido del anexo marcado como “Recibo”, si se lee bien no hace referencia a que las acciones que se le señalan en el documento es de la empresa “DISTRIBUIDORA GAS MANAURE” y no tiene le sello de la misma, aunado que no es cheque de la empresa sino personal de su representado; que la presente demanda se encuentra viciada de caducidad de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley de Registro y Notaria en concordancia con el artículo 346 numeral 10 del Código de Procedimiento Civil, ya que las actas de la cuales se solicita su nulidad tienen mas de 8 años que se registraron, la cual data del 1° de noviembre de 2007, bajo el Nº 17, Tomo 19-A, por lo tanto se encuentran definitivamente firmes con todos sus efectos legales vigentes; que la defensa de la demandante expone en su libelo de demanda, que las actas objeto de la presente demanda sufren de vicios registrales porque en el Registro Mercantil, al momento de solicitar la protocolización, no se cumplieron con los requisitos exigidos por la resolución 019, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, siendo que la citada resolución entró en vigencia en marzo de 2014, por lo tanto no aplica cuando se protocolizaron las actas si se comparan las fechas de las mismas; por todo lo anteriormente expuesto es por lo que solicita sea declarad Sin Lugar la presente demanda. (f. 229 y 230).
Mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2015, el Tribunal de la causa ordenó agregar a los autos el poder consignado en fecha 11 de noviembre de 2015 por el ciudadano Otto José Urdaneta Santos y el escrito de contestación a la demanda consignados en fecha 19 de noviembre de 2015 (f. 232).
Riela del folio 233 al 235, escrito de fecha 27 de noviembre de 2015, presentado por el abogado Edwin Alberto Escobar Toyo, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante el cual indica que se opone a la cuestión previa opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación.
En fecha 16 de diciembre de 2015, comparece ante el Tribunal de la causa el abogado Edwin Alberto Escobar Toyo, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante y consigna escrito de pruebas con sus respectivos anexos (f. 236-247).
Mediante escrito de fecha 9 de diciembre de 2015, la ciudadana Marilyn Ruth Velásquez de Urdaneta debidamente asistida por el abogado Juan Antonio Páez, confiere poder apud acta al referido abogado y al abogado Omar de Dios García Marín. En esa misma fecha consignó diligencia dándose por notificada del presente juicio (f. 248-249).
En fecha 8 de enero de 2016, el Tribunal de la causa dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, conforme al artículo 55 de la Ley del Registro Público y del Notariado.
Corre inserta al folio 259, diligencia de fecha 20 de enero de 2016, suscrita por el abogado Edwin Escobar en su carácter acreditado en autos, mediante la cual apeló de la decisión dictada en fecha 8 de enero de 2015; y en fecha 16 de enero de 2016, ratifica dicha apelación (f. 265).
Por auto de fecha 24 de febrero de 2016, el Tribunal a quo, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandante contra la decisión de fecha 8 de enero de 2016, ordenado remitir el presente expediente a este Tribunal Superior (f. 267).
Riela en fecha 287-293, decisión dictada por esta Alzada, Mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Edwin Alberto Escobar, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, asimismo, anuló la decisión dictada de fecha 8 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Primero de Instancia de esta Circunscripción Judicial y ordenó reponer la causa al estado de inicio del lapso probatorio.
En fecha 23 de septiembre de 2016, este Tribunal remite el presente al Juzgado de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, mediante oficio Nº 371-16. (f. 294-295).
En fecha 30 de septiembre de 2019, la Juez Suplente Especial, se inhibe del conocimiento de la presente, ordenando remitir el presente expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Circunscripción Judicial del estado Falcón y copias certificadas a esta Alzada (f. 297); siendo declarada con lugar la inhibición propuesta mediante sentencia de fecha 31 de octubre de 2016.
Por auto de fecha 30 de noviembre de 2016, El Tribunal de Tercero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, aperturó lapso probatorio de conformidad en lo establecido 388 del Código de Procedimiento Civil (f. 333).
Riela al folio 334-338, escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado Edwin Alberto Escobar, apoderado judicial de la parte demandante, con anexos (f. 339-340).
Mediante escrito de fecha 12 de enero de 2017, el apoderado judicial de la parte demandante, solicitó al Tribunal de la causa pronunciamiento al respecto en cuanto a la Tercería Adhesiva propuesta por la ciudadana MARILYN RUTH VELASQUEZ DE URDANETA (f. 341-342).
Por auto de fecha 24 de enero de 2017, el Tribunal de la causa admite las pruebas de la parte demandante, salvo su apreciación en la definitiva (f. 344-345).
Por auto de fecha 30 de enero de 2017, el Tribunal a quo, exhorta al profesional del derecho Edwin Alberto Escobar Toyo, apoderado judicial de la parte demandante, a actuar en el proceso conforme a los principios previstos en los artículos 17 y 70 del Código de Procedimiento Civil, e impulse el proceso (f. 346-347); el cual fue apelado por el mencionado apoderado judicial mediante diligencia de fecha 8 de febrero de 2017 (f. 351).
En fecha 13 de febrero de 2017, el Tribunal de la causa, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta, ordenando remitir a esta alzada las copias certificadas que indiquen las partes (f.352).
En fecha 26 de abril de 2017, el profesional del derecho Edwin Alberto Escobar Toyo, apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de informes (f. 359-360), siendo agregado a los autos en fecha 27 de abril de 2017 (f. 2, p. II).
Riela a los folios 4 al 25 p. II, decisión dictada por el Tribunal a quo, mediante el cual declaró sin lugar la demanda por Nulidad de Actas de Asambleas ordinarias y extraordinarias celebradas en la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GAS MANAURE C.A, incoada por la ciudadana EMELINA URDANETA SANTOS contra el ciudadano OTTO JOSÉ URDANETA SANTOS.
Mediante diligencia de fecha 21 de septiembre de 2017, el apoderado judicial de la parte actora, apela de la decisión dictada por el Tribunal a quo, de fecha 10 de agosto de 2017 (f. 26, p. II); la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 26 de septiembre de 2017, ordenando la remisión del presente a esta Alzada, mediante oficio Nº 317 (f. 27-28, p .II).
Por auto de fecha 13 de octubre de 2017, esta Alzada dio por recibido el presente expediente y fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para presentar informes (f. 29, p. II).
Según computo de fecha 29 de noviembre de 2017, que riela al folio 34, p. II, venció el lapso para la presentación de informes, se practicó computo para dejar constancia del vencimiento del lapso de informes, asimismo compareciendo el abogado Edwin Escobar, para presentar los mismos, en consecuencia, el presente expediente entro en termino de sentencia fijando el lapso de sesenta (60) días continuos para sentenciar (f. vto. 35 p. II).
Cumplidas como han sido las formalidades de la Alzada y siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:
II
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
En el presente caso, la parte actora alega que los ciudadanos Otto José Urdaneta Santos, Otto José Urdaneta, María Teresa Santos de Urdaneta y Emelina Urdaneta Santos, inscriben ante el Registro Mercantil correspondiente la compañía denominada DISTRIBUIDORA GAS MANAURE C.A., con un capital social compuesto por diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), íntegramente suscrito y totalmente pagado, dividido en diez mil (10.000) acciones con un valor nominativo por acción de un bolívar (Bs. 1,00), las cuales fueron suscritas por los socios en partes iguales, es decir, cada uno suscribió dos mil quinientas acciones (2.500) y pagó dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500,00); alega que en la actualidad el capital social de la compañía esta constituido de manera fraudulenta por trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), según la última reforma de acta de asamblea extraordinaria de socios, que reposa en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 21/05/2015, bajo el Nº 117; Tomo 12-A, Folio 166, en la que el ciudadano Otto José Urdaneta Santos, se abrogó hasta el noventa y cinco por ciento (95%) de las acciones, representando el capital accionario por doscientas ochenta y cinco mil acciones nominativas (285.000), dejándole a los demás tres socios, el cinco por ciento (5%) restante del capital social de la compañía; que es un acta irrita y viciada de toda nulidad, y ficticio el capital social que se refleja en la misma; que el 19 de marzo del año 2007, previa convocatoria por escrito, se realizó una asamblea de accionistas de la compañía, con los socios fundadores, donde fungía como presidente el demandado OTTO JOSÉ URDANETA SANTOS, de manera fraudulenta, se tradujeron diversos acuerdos, entre los cuales estaba la venta de acciones por parte de los accionistas Otto José Urdaneta y María Teresa Santos de Urdaneta, previo ofrecimiento y aceptación de los mismos accionistas, quienes compraron cada uno por separado dos mil quinientas acciones (2.500), por lo que pasaron a ser los dos únicos accionistas con cinco mil (5.000) acciones cada uno, representando cada uno el cincuenta por ciento (50%) de las acciones del capital social de la empresa; que el acta de asamblea de accionistas, reposa en el libro de actas de la asamblea de accionistas de la compañía, siendo suscrita por los socios salientes, los socios de la compañía y la secretaria de actas, que en aquel entonces, obligaba a las partes a presentar el documento en el respectivo registro mercantil, situación que no ocurrió, y aprovechó a su favor materializando sus intensiones de despojarla y apoderarse de la empresa, haciéndole creer de manera verbal y escrita de manera reiterada y continua en el tiempo a través de simulaciones, la supuesta inscripción de manera fiel y exacta del contenido de la asamblea de socios realizada el 19 de marzo de 2007; que desde el año 2011 hasta la presente fecha los dividendos recibidos producto de las utilidades disminuyeron drásticamente, alegando el demandado que era producto de la regulación del precio de venta del llenado de los cilindros de gas por parte de Pdvsa, y de las crecientes obligaciones laborales, por lo que se vio obligada, a partir del año 2012, a solicitar en reiteradas ocasiones de manera verbal, una asamblea de accionistas para verificar los balances e inventario de bienes de la compañía, sin tener respuesta alguna y que ante la insistencia verbal y escrita en fecha 29 de julio de 2015, el demandado, en su carácter de presidente de la compañía, le hace entrega de un cheque de su cuenta personal por un monto de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00), correspondiente a los dividendos generados por las utilidades de los años 2013 y 2014, para hacerse efectivo el 15 de agosto de 2015, situación que originó una acalorada discusión, en la que el demandado de autos muy molesto le dijo que el era el dueño de la compañía, situación que la obligó a dirigirse el 31 de julio de 2015, al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción de Coro, para visualizar el expediente de Distribuidora Manaure C.A., y es en ese momento donde por primera vez se entera de las operaciones en el registro de varias actas donde la despojaron prácticamente de todas sus acciones de la compañía al punto de una representación accionaria de apenas el uno coma seis por ciento del total de las acciones (1,6%), según la última reforma plasmada en el acta de asamblea extraordinaria registrada el 21 de mayo de 2014, bajo el Nº 117, Tomo 12-A de la compañía GASMACA, de la cual también demanda su nulidad, que se sorprendió aun mas del conocimiento del acta de socios, que da origen a la acción de despojo por parte del demandado de autos, de sus acciones sin su consentimiento, un acta de asamblea de socios asentada con la misma fecha 19 de marzo de 2007, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de Coro, en fecha 1° de noviembre de 2007, bajo el Nº 17, Tomo 19-A, la cual demanda su nulidad por acto de disposición, ya que el texto es diferente a lo que respecta a los acuerdos aprobados por unanimidad de los presentes aquel día de la celebración de la asamblea de socios del 19 de marzo de 2007; que otro vicio de nulidad absoluta y falsedad de acta que impugna, se evidencia que solo se capitalizó la cantidad de noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00) de los noventa y cinco mil, que le entregó al ciudadano Otto José Urdaneta Sánchez, en efectivo en la referida asamblea, que no se menciona el bien inmueble en el acta que traspasó a nombre de la empresa mediante la protocolización respectiva ante la oficina de Registro Subalterna del Municipio Miranda del estado Falcón; que demanda por nulidad del acto de disposición ejecutado contra el cincuenta por ciento (50%) de sus acciones, la nulidad absoluta de las siguientes actas de asamblea de socios de la compañía Distribuidora de Gas Manaure C.A., asentadas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón: 1. Acta de asamblea de fecha 1° de noviembre de 2007, bajo el Nº 17, Tomo 19-A, 2. Acta de asamblea de fecha 16 de agosto de 2011, bajo el Nº 4, Tomo 22-A, 3. Acta de asamblea de fecha 16 de agosto de 2011, bajo el Nº 5, Tomo 22-A, y 4. Acta de asamblea de fecha 21 de mayo de 2014, bajo el Nº 117, Tomo 12-A, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.346 del Código Civil y con fundamento en los artículos 217, 263, 277, 283, 296, 317 literal b, 331 y 328 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 6, 8 y 9 del documento constitutivo estatutario de la compañía anónima Distribuidora de Gas Manaure C.A. Por su parte, los apoderados judiciales del demandado, en la oportunidad de la contestación niegan, rechazan y contradicen por no ser autentica la copia de la supuesta acta de asamblea realizada el 19 de marzo de 2007, ya que su representado desconoce su firma y el contenido no fiel y exacto que reposa en el acta de asamblea de la empresa, pues nunca la ciudadana Emelina Urdaneta Santos le canceló noventa y cinco mil bolívares (Bs. 95.000,00) a su representado producto de adquisición de noventa y cinco mil acciones de la empresa DISTRIBUIDORA GAS MANAURE; la que si conoce su contenido es el acta protocolizada legalmente ante el Registro Mercantil Primero del estado Falcón, en fecha 1° de noviembre de 2007, bajo el Nº 17, Tomo 19-A; que la defensa de la demandante que nunca ofertó las acciones violentando así el artículo 317 numeral b del Código de Comercio en concordancia con el artículo 6 del acta constitutiva de la compañía, es falso ya que si ofertó y otorgó su consentimiento por escrito para la compra de las acciones de la compañía a los ciudadanos Rosemary Urdaneta Velásquez y Otto Andrés Urdaneta Velásquez; que es falso lo alegado por la parte demandante que la ciudadana Rosemary Urdaneta Velásquez no se encontraba en el país; que para las asambleas se convocaba de manera verbal o por mensaje de texto, cumpliendo así con el artículo 8 del acta constitutiva en armonía con el artículo 277 del Código de Comercio; que la ciudadana Emelina Urdaneta Santos nunca asistía a las asambleas, siendo validamente constituidas las mismas ya que se cumplía con el quórum necesario, establecido en el artículo 9 del acta constitutiva de la empresa, por las que todas las decisiones fueron ajustadas de conformidad con lo establecido en el artículo in comento, ya que su representado es propietario de ochenta y cinco por ciento (85%) de las acciones de la empresa “DISTRIBUIDORA GAS MANAURE”, para ese momento; que la presente demanda se encuentra viciada de caducidad de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley de Registro y Notaria en concordancia con el artículo 346 numeral 10 del Código de Procedimiento Civil, ya que las actas de la cuales se solicita su nulidad tienen mas de 8 años que se registraron, la cual data del 1° de noviembre de 2007, bajo el Nº 17, Tomo 19-A, por lo tanto se encuentran definitivamente firmes con todos sus efectos legales vigentes; que la defensa de la demandante relativa a que las actas objeto de la presente demanda sufren de vicios registrales porque al momento de solicitar la protocolización, no se cumplieron con los requisitos exigidos por la resolución 019, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, siendo que la citada resolución entró en vigencia en marzo de 2014, por lo tanto no aplica cuando se protocolizaron las actas si se comparan las fechas de las mismas; que por todo lo anteriormente expuesto es por lo que solicita sea declarad Sin Lugar la presente demanda. Las partes a los fines de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho promovieron las siguientes pruebas:
Pruebas aportadas por la parte demandante:
1.- Copia de Acta de Asamblea Ordinaria de la sociedad Mercantil Distribuidora Gas Manaure C.A., de fecha 19 de marzo de 2007, donde estuvieron presentes los accionistas ciudadanos Otto José Urdaneta Santos, Otto José Urdaneta, María Teresa Santos de Urdaneta y Emelina Urdaneta Santos, quienes tienen suscritas dos mil quinientas (2500) acciones cada uno de las diez mil (10.000) acciones que conforman la totalidad del capital social, es decir, se constituyó con la totalidad del capital social, donde se trató la aprobación de los estados financieros del año 2006, venta de acciones, aumento del capital social, reforma de los artículos 5 y 7 del Acta Constitutiva Estatutos Sociales, designación de nueva Junta Directiva y Administradores, solicitud de autorización para parar la flota de vehículos de carga y cilindros de gas; los cuales fueron aprobados por unanimidad, entre ellos la venta de las acciones de los accionistas María Teresa Santos de Urdaneta y Otto José Urdaneta, quienes las ofrecieron en primera opción a los accionistas Otto José Urdaneta Santos y Emelina Urdaneta Santos, quienes adquirieron cada uno dos mil quinientas (2.500) acciones; igualmente se aprobó el aumento del capital social de la empresa a doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00), con la emisión de ciento noventa mil nuevas acciones, el cual suscriben y pagan de la siguiente manera: Otto José Urdaneta Santos suscribe y paga noventa y cinco mil (95.000) nuevas acciones, por medio del siguiente aporte: cuarenta y cinco millones de bolívares (Bs. 45.000.000,00) producto del valor de un inmueble debidamente registrado por ante el Registro Público del Municipio Miranda del estado Falcón, en fecha 18 de diciembre de 1987, bajo el N° 43, folios 208 al 212 del Protocolo Primero, Tomo 6; y la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) en dinero efectivo; y la socia Emelina Urdaneta Santos suscribe y paga noventa y cinco mil (95.000) nuevas acciones, representados en noventa y cinco millones de bolívares (Bs. 95.000.000,00), los cuales paga en dinero efectivo; quedando el capital accionario de la siguiente manera: Otto José Urdaneta Santos, poseedor del cincuenta por ciento (50%) de las acciones representadas por cien millones de bolívares, y Emelina Urdaneta Santos, poseedora del cincuenta por ciento (50%) de las acciones representadas por cien millones de bolívares; marcada con la letra “A” (f. 10-18).
2.- Comprobante de egreso N° 22044 de fecha 25/05/2013, por la cantidad de Bs. 114.902,00, por concepto de cancelación de los dividendos productos de las utilidades de los años 2011 y 2012, por la participación accionaria (50%) que posee la ciudadana Emelina C. Urdaneta C.I. 3682066, según acta de socios del día 19/03/07, asentada en el Registro Mercantil Primero del estado Falcón de fecha 01/11/2007, Nº 17, tomo 19-A, mediante cheque N° 276050206 del Banco BOD, con sello de la Distribuidora Gas Manaure, C.A., y firma del ciudadano Otto José Urdaneta – Gerente; firmado como recibido por la beneficiaria (f.77); y Comprobante de egreso de fecha 15/08/2015, por la cantidad de Bs. 400.000,00, por concepto de cancelación de los dividendos, producto de las utilidades de los años 2013 y 2014, por la participación accionaria (50%), que posee la ciudadana Emelina Urdaneta C.I. 3682066, mediante cheque N° 32540011 del Banco Bicentenario, con sello de la Distribuidora Gas Manaure, C.A., y firma del ciudadano Otto José Urdaneta – Gerente, firmado como recibido por la beneficiaria (f. 76).
3.- Copias de comunicaciones dirigidas al ciudadano OTTO JOSE URDANETA SANTOS, como Presidente de la empresa DISTRIBUIDORA GAS MANAURE, C.A., de fechas 21 de enero de 2015 y 28 de mayo de 2015, suscritas por la ciudadana Emelina Urdaneta Santos, mediante las cuales solicita una Asamblea Ordinaria o Extraordinaria para tratar lo relativo a los dividendos por derecho a sus acciones en la compañía, producto de las utilidades correspondientes a los años 2013 y 2014, y para que el Comisario y el Presidente presenten los estados financieros a partir del año 2017 al 2014, por encontrarse inconforme con las utilidades obtenidas por la compañía, y para conocer el estado actual de los bienes de la compañía; marcadas con la letra “B” (f. 21-22).
4.- Copia de cheque N° 32540011 girado contra la cuenta corriente Nº 0175 0512 29 0073395224 del Banco Bicentenario, por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000), de fecha 15 de agosto de 2015, a favor de la ciudadana Emelina Urdaneta (f.23); el cual indica la promovente que es correspondiente a los dividendos generados por la utilidades de los años 2013, 2014.
5.- Copia del Libro de Accionistas de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GAS MANAURE, C.A., registrado en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón de fecha 27/01/1997, marcada con la letra “AC” (f. 24-27); en el cual se lee: Accionista Emelina Coromoto Urdaneta Santos, 26/11/96, Acta Constitutiva, 2.500 acciones, valor por acción 1.000, capital suscrito 2.500.000,00, capital pagado 2.500.000; 19/03/07, compra de acciones 2.500, valor por acción 1.000, capital suscrito 2.500.000,00, capital pagado 2.500.000; 19/03/07, compra de acciones por aumento de capital 95.000, valor por acción 1.000, capital suscrito 95.000.000,00, capital pagado 95.000.000; traspasos, 19/03/07 traspaso a Emelina C. Urdaneta Santos 2.500 acciones, valor por acción 1.000, valor total 2.500.000,00, María T. Urdaneta; Accionista Otto José Urdaneta, 26/11/96, Acta Constitutiva, 2.500 acciones, valor por acción 1.000, capital suscrito 2.500.000,00, capital pagado 2.500.000; 19/03/07, asamblea ordinaria de accionistas, acciones 2.500, valor por acción 1.000, capital suscrito 80.000.000,00, capital pagado 80.000.000; 19/03/07, compra de acciones, 2.500 acciones, valor por acción 1.000, capital suscrito 2.500.000,00, capital pagado 2.500.000, con una nota que dice: sin efecto, se anula este folio línea 1 y 2.
6.- Copia certificada del expediente N° 5568 correspondiente a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GAS MANAURE C.A., registrada por ante el Registro Mercantil Primero del estado Falcón, en fecha 26 de noviembre de 1996, bajo el N° 38, Tomo 4-A, marcada con la letra “CPC”; el cual contiene:
6.1.- Acta Constitutiva Estatutos de la empresa con su respectivo inventario de aporte para la constitución de la sociedad mercantil.
6.2.- Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 26 de noviembre de 1997, donde se trató la designación del Comisario y la reforma del artículo 11 del Acta Constitutiva Estatutos; inscrita en fecha 19 de diciembre de 2001, bajo el N° 21, Tomo 16-A.
6.3.- Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 26 de noviembre de 2001, donde se trató sobre los estados financieros de los ejercicios 1996 al 2000, designación de administradores y reforma de los Estatutos, con sus respectivos informes contables, balances generales, estado de ganancias y pérdidas, estado de flujo del efectivo y estado de cambio en el movimiento del patrimonio, los cuales fueron aprobados; inscrita en fecha 19 de diciembre de 2001, bajo el N° 22, Tomo 16-A.
6.4.- Acta de Asamblea Ordinaria de fecha 26 de marzo de 2005, donde se trató sobre los estados financieros de los ejercicios 2001, 2002 y 2003, con sus respectivos informes contables, balances generales, estado de ganancias y pérdidas, los cuales fueron aprobados; inscrita en fecha 20 de diciembre de 2006, bajo el N° 57, Tomo 23-A.
6.5.- Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 19 de diciembre de 2006, donde se trató sobre los estados financieros de los ejercicios 2004 y 2005, con sus respectivos informes contables, balances generales, estado de ganancias y pérdidas, los cuales fueron aprobados, así como designación de administradores y Comisario; inscrita en fecha 28 de diciembre de 2006, bajo el N° 58, Tomo 23-A.
6.6.- Acta de Asamblea Ordinaria de fecha 19 de marzo de 2007, donde se trató sobre los estados financieros del ejercicio 2006, con sus respectivos informes contables, balances generales, estado de ganancias y pérdidas, venta de acciones, aumento de capital social, reforma de los artículos 5 y 7 del Acta Constitutiva-Estatutos, Designación de nuevos administradores, los cuales fueron aprobados; inscrita en fecha 1 de noviembre de 2007, bajo el Nº 17, tomo 19-A; donde estuvieron presentes los accionistas ciudadanos Otto José Urdaneta Santos, Otto José Urdaneta, María Teresa Santos de Urdaneta y Emelina Urdaneta Santos, quienes tienen suscritas dos mil quinientas (2500) acciones cada uno de las diez mil (10.000) acciones que conforman la totalidad del capital social, es decir, se constituyó con la totalidad del capital social, donde se trató la aprobación de los estados financieros del año 2006, venta de acciones, aumento del capital social, reforma de los artículos 5 y 7 del Acta Constitutiva Estatutos Sociales, designación de nueva Junta Directiva y Administradores; los cuales fueron aprobados por unanimidad, entre ellos la venta de las acciones de los accionistas María Teresa Santos de Urdaneta y Otto José Urdaneta, quienes las ofrecieron en primera opción a los accionistas Otto José Urdaneta Santos y Emelina Urdaneta Santos, quienes adquirieron cada uno dos mil quinientas (2.500) acciones; igualmente se aprobó el aumento del capital social de la empresa a cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), con la emisión de noventa mil nuevas acciones, el cual suscriben y pagan de la siguiente manera: Otto José Urdaneta Santos suscribe y paga ochenta mil (80.000) nuevas acciones, por medio de aporte de bienes según inventario anexo; Rosemary Ana Urdaneta Velásquez, suscribe y paga cinco mil (5.000) nuevas acciones, por medio de aporte de bienes según inventario anexo; y Otto Andrés Urdaneta Velásquez, suscribe y paga cinco mil (5.000) nuevas acciones, por medio de aporte de bienes según inventario anexo; se deja constancia que la socia Emelina Urdaneta Santos se abstiene de adquirir nuevas acciones y permanece con cinco mil (5.000) acciones suscritas y pagadas; quedando el capital accionario de la siguiente manera: Otto José Urdaneta Santos, poseedor de ochenta y cinco mil acciones equivalentes al ochenta y cinco por ciento (85%) del capital accionario, Emelina Urdaneta Santos, cinco mil (5.000) acciones equivalentes al cinco por ciento (5%) del capital accionario; Rosemary Ana Urdaneta Velásquez, cinco mil (5.000) acciones equivalentes al cinco por ciento (5%) del capital accionario; y Otto Andrés Urdaneta Velásquez, cinco mil (5.000) acciones equivalentes al cinco por ciento (5%) del capital accionario.
6.7.- Copia del Libro de Accionistas, en el cual se lee: Accionista María Teresa Santos de Urdaneta, 26/11/96, Acta Constitutiva, 2.500 acciones, valor por acción 1.000, capital suscrito 2.500.000,00, capital pagado 2.500.000; traspasos, 19/03/07 traspaso a Emelina C. Urdaneta Santos 2.500 acciones, valor por acción 1.000, valor total 2.500.000,00, María T. Urdaneta; Accionista Otto José Urdaneta, 26/11/96, Acta Constitutiva, 2.500 acciones, valor por acción 1.000, capital suscrito 2.500.000,00, capital pagado 2.500.000; 19/03/07, asamblea ordinaria de accionistas, acciones 80.000, valor por acción 1.000, capital suscrito 80.000.000,00, capital pagado 80.000.000; 19/03/07, compra de acciones, 2.500 acciones, valor por acción 1.000, capital suscrito 2.500.000,00, capital pagado 2.500.000.
6.8.- Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 30 de noviembre de 2007, donde se trató la designación del Comisario; inscrita en fecha 16 de agosto 2011, bajo el N° 4, Tomo 22-A.
6.9.- Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 13 de diciembre de 2010, donde se trató sobre los estados financieros de los ejercicios 2007, 2008 y 2009, con sus respectivos informes contables, balances generales, estado de ganancias y pérdidas, los cuales fueron aprobados, reforma del artículo 7 de los Estatutos y remoción y designación del Vicepresidente; inscrita en fecha 16 de agosto de 2011, bajo el N° 5, Tomo 22-A.
6.10.- Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 21 de mayo de 2014, donde se trató sobre la ratificación de la Junta Directiva, aumento del capital y modificación del artículo 5; inscrita en fecha 21 de mayo de 2014, bajo el N° 117, Tomo 12-A.
7.- Exhibición de documentos: del Libro de Acta de Accionistas de la empresa DISTRIBUIDORA GAS MANAURE C.A., donde esta manuscrita el acta de asamblea de socios realizada en fecha 19 de marzo de 2017, marcada con la letra “A”. (f. 10-18); del Libro de Accionistas de la empresa DISTRIBUIDORA GAS MANAURE C.A., para constatar que en fecha 19 de marzo de 2017, se aumentó el capital en doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00), y no en cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00). Prueba evacuada en fecha 7 de marzo de 2017, en la que no se exhibieron los libros solicitados.

Vistas las pruebas aportadas por la parte demandante, se observa que el Tribunal a quo, mediante sentencia de fecha 10 de agosto de 2017, se pronunció de la siguiente manera:
(…)
Sin embargo como ha quedado precedentemente establecido en el punto anterior del fallo de que suscribe, la evacuación del medio en cuestión resultó ineficaz ello en virtud de los términos en los que fue ofrecida la promoción por parte del demandante, es decir, acompaña copia del acta de asamblea de accionista manuscrita de fecha 19/11/2007, para solicitar la exhibición del libro de accionista de la sociedad y no del acta de asamblea de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete instrumento este libro de accionistas que conforme a su utilidad y naturaleza no contiene la explanación de las actas de asambleas celebradas durante la vida social de las empresas mercantiles, de tal manera que la demanda de nulidad de actas de asambleas de accionistas no logra cristalizar su objetivo, al no constar en autos los suficientes elementos indiciarios que traigan a la convicción de este sentenciador el carácter de plena prueba capaz de desvirtuar el contenido de cúmulo de actas impugnadas, por otra parte, es importante destacar que el impugnante no fundamenta su escrito de pretensión en motivos taxativos como podría llegar hacer la no convocatoria, o falta de quórum para la realización de la asamblea, sino mas bien, en supuestos actos imputables al demandado ciudadano OTTO JOSÉ URDANETA SANTOS, tendientes al ocultamiento, engaño, manipulación de la verdadera intención de los accionistas plasmadas en la alegada y no demostrada acta asamblea celebrada en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007) téngase como improcedente la demanda incoada. Y Así se Decide.
De lo anterior, se colige que el Tribunal a quo declaró la improcedencia de la demanda de nulidad de actas de asamblea por cuanto la demandante utilizó un medio probatorio que resultó ineficaz, y por cuanto no logró desvirtuar el contenido de las actas impugnadas. Por lo que apelada como fue esta decisión, esta Alzada antes de pronunciarse al fondo de la controversia planteada, procede a hacer las siguientes consideraciones:
En el presente caso, la parte actora, quien es accionista de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GAS MANAURE, C.A., pretende la nulidad de las siguientes Actas de Asamblea correspondientes a dicha empresa: 1) Acta de asamblea de fecha 1° de noviembre de 2007, bajo el Nº 17, Tomo 19-A; 2) Acta de asamblea de fecha 16 de agosto de 2011, bajo el Nº 4, Tomo 22-A; 3) Acta de asamblea de fecha 16 de agosto de 2011, bajo el Nº 5, Tomo 22-A; y 4) Acta de asamblea de fecha 21 de mayo de 2014, bajo el Nº 117, Tomo 12-A; por lo que demanda al ciudadano OTTO JOSÉ URDANETA SANTOS, quien también es accionista de la referida sociedad mercantil.
De acuerdo a lo anterior, este Tribunal considera pertinente hacer algunas consideraciones sobre la cualidad pasiva en el caso de autos; así, desde un punto de vista procesal, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, como titular de la acción, tanto en su aspecto activo como pasivo, (Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, sentencia N° 1919 de fecha 14 de julio de 2003, expediente 03-0019); la cualidad debe entenderse como una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado o demandados, y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva); la cualidad activa la tiene quien es verdaderamente titular de la acción, por lo tanto la cualidad se origina de la norma legal que la establece o de la cláusula contractual reguladora de la relación jurídica que se pretende sostener.
Al respecto, de la falta de cualidad, conocida también en la doctrina como legitimatio ad causam, es una excepción procesal perentoria; de acuerdo a la doctrina de Casación, es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender siguiendo las enseñanzas del Dr. Luís Loreto, como “…aquella relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la Ley le concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita...”; así la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal ha sostenido que “…la legitimación ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar.” Es necesario entonces una identidad entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, que pueda ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa. Por ello, es que el proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimatio ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad, uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar, y así lo señalo Devis Echandía:
Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.” (Ver Hernando Devis Echandía. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogota. 1.961. Pág. 539)

Podemos concluir asentando, que la falta de cualidad y la falta de interés, son consideradas como defensas de mérito, ya que por su índole misma, siempre que se discute sobre la titularidad de algún derecho o de alguna obligación, allí está planteado realmente un problema de cualidad, por otro lado el actor debe tener interés actual, pues la falta de interés conlleva a la negación de la pretensión jurídica interpuesta.
Definido lo anterior, tenemos que es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la falta de cualidad debe ser declarada aún de oficio por el juez, por tener carácter de orden público; debiendo dilucidarse antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, y de verificarse la falta de cualidad debe declararse la inadmisibilidad de la acción, y de no hacerlo se estaría incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva, que conlleva a la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y al desconocimiento de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Civil (Ver sentencias N° 1930 del 14 de julio de 2003, caso: Plinio Musso Jiménez; sentencia N° 3592 del 6 de diciembre de 2005, caso: Carlos Eduardo Troconis Angulo y otros, ratificada en sentencias números 1193 del 22 de julio de 2008, caso: Rubén Carrillo Romero y otros y 440 del 28 de abril de 2009, caso: Alfredo Antonio Jaimes y otros, todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). En este sentido, nuestra Máxima Jurisdicción ha señalado que el concepto de cualidad o legitimación a la causa atañe al orden público, por lo que tanto los jueces de instancia como el Tribunal Supremo de Justicia deben, sin que medie solicitud de parte verificar el cumplimiento de este presupuesto procesal, necesario para la válida instauración del proceso.
Ahora bien, en los casos de nulidad de actas de asamblea de accionistas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas; así en sentencia vinculante N° 493 de fecha 24 de mayo de 2010, Exp. N° 2010-221, caso Promociones Olimpo, C.A. contra sentencia N° 240 que dictó la Sala de Casación Civil, en fecha 6 de mayo de 2009, estableció lo siguiente:
En tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, porque no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de Promociones Olimpo C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A).
En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios.
En ese sentido el autor Alfredo, De Gregorio señala que: “…en la organización jurídica de las sociedades por acciones y especialmente en la concepción de éstas como personas jurídicas, su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente…” (De Gregorio, Alfredo, De las sociedades y de las asociaciones comerciales, Tomo 6 del Derecho Comercial de Bolaffio, Rocco y Vivante, Ediar, Buenos Aires 1950, pág 567).
Apunta el autor Brunetti que: “…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…”. (Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, traducido del italiana por Felipe de Solá Cañizares, Tomo III; Uteha Argentina, Buenos Aires 1960, pág. 407).
De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.
En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos.
En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio).
Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva.
La doctrina anterior por ser de carácter vinculante, ha sido acogida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, así en sentencia de fecha 8 de diciembre de 2011, en el Exp. N° 2011-1359, caso Ada Marina Vásquez Méndez contra Nancy Jiménez de Silva y Yelitza María Paruta de Silva, estableció:
De la anterior transcripción, se evidencia que la Sala Constitucional de este máximo tribunal, estima que no existe litis consorcio pasivo necesario en los juicios de nulidad de acta de asamblea y que no es necesario que se demanden a todos los accionistas así como a la empresa en la cual estos tienen tal condición, pues, estableció que cuando se demande la nulidad de una asamblea, “…el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas…”.
Por lo tanto, consideró que al estar la asamblea conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, “…es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva…”.
…omissis…
En el presente caso por tratarse de un juicio de nulidad de asamblea no existe litis consorcio pasivo necesario, por ende, tal como lo señala la doctrina de la Sala Constitucional aplicable al presente caso, no era necesario que se demandaran a todos los accionistas así como a la empresa, tal como lo estableció el juez de alzada, pues, sólo bastaba con que se demandara a la sociedad mercantil Inversiones Cerodoce C. A., ya que en los juicio de nulidad de asamblea, el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.

De acuerdo a lo anterior, en el presente caso, se observa que habiendo sido demandada la nulidad de cuatro Asambleas de Accionistas de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GAS MANAURE, C.A., es ésta quien tiene la cualidad pasiva para ser demandada, y no el accionista ciudadano OTTO JOSÉ URDANETA SANTOS, como erradamente lo hizo la parte actora, al demandar al mencionado ciudadano como persona natural, quien no tiene legitimación para ello, sino la empresa mercantil cuyas Asambleas se pretenden anular; y así se establece.
Así las cosas, tenemos que la falta de cualidad o legitimación a la causa, trae como consecuencia un vicio en el derecho de acción que imposibilita al juez conocer el mérito del asunto sometido a su consideración, por lo que aún cuando no ha sido alegada, deberá declararse de oficio, y como consecuencia, la inadmisibilidad de la demanda; y así se decide.
III
DISPOSITIVA
En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Edwin Alberto Escobar, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante diligencia de fecha 21 de septiembre de 2017.
SEGUNDO: Se REVOCA la sentencia definitiva de fecha 10 agosto de 2017, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial del estado Falcón, en el presente juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, intentó la ciudadana EMELINA URDANETA SANTOS contra el ciudadano OTTO JOSÉ URDANETA SANTOS.
TERCERO: INADMISIBLE la demanda por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, intentada por la ciudadana EMELINA URDANETA SANTOS contra el ciudadano OTTO JOSÉ URDANETA SANTOS.
CUARTO: Se condena en costas conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y no hay condenatoria en costas recursivas de conformidad con el artículo 281 ejusdem.
Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Coro, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA TEMPORAL
(FDO)
Abg. ANAID HERNÁNDEZ ZAVALA.

LA SECRETARIA TEMPORAL
(FDO)
Abg. ANA VERÓNICA SANZ.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 27/2/18, a la hora de las dos de la tarde (2:00 p.m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL
(FDO)
Abg. Abg. ANA VERÓNICA SANZ.

Sentencia Nº 030-F-27-02-18
AHZ/AVS/Gustavo.
Exp. Nº 6374.
ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.