TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años, 208º y 159º
ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2018-000017
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO.
PARTE QUERELLANTE: ciudadana YUSNELY MARIA CARBAY LUGO, titular de la cédula de identidad Nº 16.709.133.
APODERADA JUDICIAL: abogado GEOFRIN JOSE LOYO HIDALGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 24.879.
PARTE QUERELLADA: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

En fecha veintiséis (26) de junio, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Conjuntamente con Medida de Suspensión de Efectos y Medida Cautelar de Amparo, incoado por la ciudadana YUSNELY MARIA CARBAY LUGO, debidamente asistida por el abogado GEOFRIN JOSE LOYO HIDALGO, ut supra identificados, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

I
DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal pronunciarse ab initio en relación a la competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa, y en tal sentido, resulta menester indicar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII, todo un proceso dirigido a controlar en sede jurisdiccional los actos, actuaciones, hechos u omisiones de la Administración Pública en ejercicio de la función pública, tal como lo establece en sus artículos 1, 93 y 95, que disponen lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.”
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”
“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita…”
Así las cosas, y por cuanto en el presente caso, estamos frente a una reclamación de carácter funcionarial, este Juzgado resulta competente para conocer, sustanciar y decidir la querella interpuesta. Y así se decide.
Establecida como ha sido la competencia, pasa de seguidas quien suscribe a verificar la admisibilidad del presente recurso; en tal sentido se observa, que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 31 de la Ley que rige la jurisdicción, en consecuencia, SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho. Procédase a la citación del ciudadano Procurador General de la República, a fin que de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que se considere consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82, una vez transcurridos cinco (5) días que se le conceden como término de la distancia. Asimismo, en aras a la celeridad procesal se le ordena al ente querellado, remitir a este Tribunal el expediente administrativo del recurrente de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, dentro del lapso para la contestación. Notifíquese al ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura.

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Dilucidada la competencia y admisibilidad del presente recurso, considera oportuno este Juzgador señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República ha sido constante en sostener que, en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia, el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

Así, en una reinterpretación de la aludida institución, la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones de derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al Juez contencioso administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la vulneración de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así, una vez admitida la causa principal al mismo tiempo puede el Juzgador emitir un pronunciamiento sobre la pretensión de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

A tal efecto el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En ese sentido, pasa esta Juzgadora a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo constitucional; en primer término, el fumus boni iuris.

Se observa que en el caso de autos, la parte querellante fundamenta el aludido requisito de conformidad con los artículos 49, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que se violentó su derecho, asimismo lo establecido en los artículos 28 y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo dispuesto 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajado los Trabajadores y las Trabajadoras, principalmente el derecho a la maternidad, así prevé su articulo:
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
Por su parte, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.
Pues, actualmente su hijo posee un (01) año, siete (07) meses y siete días de nacido, toda vez que se encuentra protegida constitucionalmente y legalmente por fuero maternal señalando que la presunción de buen derecho se desprende del nacimiento de su hijo, el cual se puede constatar por con el Registro de Nacimiento, Acta N° 314, inserta en los Libros de Registro de Nacimiento llevados por el Registro Civil del municipio Miranda del estado Falcón, donde puede verificarse que su hijo cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 45 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, nació el ocho (08) de septiembre de 2016, lo que evidencia que para el momento que se dictó el acto administrativo la recurrente se encontraba amparada por fuero maternal.

Al efecto, observa este Juzgado que anexo al libelo, la parte querellante consigno las siguientes documentales:

• Original de Registro de Nacimiento Acta N° 314, de fecha tres (03) de febrero de 2017, suscrito por el ciudadano ABG. JOSE GREGORIO HERNANDEZ DELGADO, en su condición de Registrador Civil del Municipio Miranda del Estado Falcón, el cual hace constar que en fecha ocho (08) de septiembre de 2016, en la Clínica Virgen de Guadalupe de coro, nació niño cuyos padres son la ciudadana YUSNELY MARIA CARBAY LUGO, titular de la cédula de identidad Nº 16.709.133, y el ciudadano GEOFRIN JOSE LOYO HIDALGO, titular de la cédula de identidad N° 14.954.024, folio ocho (08) y su vuelto del presente expediente.
• Constancia de Trabajo, suscrita por la ciudadana ZULY YANETH TORRES MENDEZ, en su condición de DIRECTORA GENERAL (E) RECURSOS HUMANOS de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la cual hace constar que la ciudadana CARBAY LUGO YUSNELY MARIA, titular de la cédula de identidad N° 16.709.133, presta servicios en ese organismo desde el veintiocho (28) de enero de 2008, desempeñando el cargo de Asistente, en la dependencia Coordinación de Asistentes del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente Extensión Coro, folio nueve (09) del presente expediente.
• Estado de cuenta emitido por la entidad Bancaria Banco de Venezuela, el cual corrobora los salarios dejados de percibir correspondiente a los meses de Abril, Mayo y Junio del presente año, folios diez (10) al doce (12) del presente expediente.

De lo anterior evidencia esta Instancia Judicial que para el momento en que fue desincorporada de nomina la ciudadana YUSNELY MARIA CARBAY LUGO, habían transcurrido un (01) año, siete (07) meses y siete (07) días desde el nacimiento de su hijo.
Ante tal situación es importante recalcar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza la protección integral de la maternidad, de la paternidad y de la familia, independientemente del estado civil de la madre o del padre, estas garantías se refieren a la protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, asimismo, se tiene que en la legislación venezolana existe una tutela especial a la familia, sus integrantes, y a los hijos menores de edad, pues el fuero maternal y paternal obedece a principios de seguridad social, que transcienden los interese de la madre o el padre y penetran los derechos del niño correspondiéndose con lo establecido en el artículo 02 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso bajo estudio, debe indicarse que la Administración debió atender la protección por fuero maternal de conformidad con lo indicado en el artículo 76 constitucional, ya que el mismo es concedido como una protección integral a la familia, y no una protección para la madre, de tal manera que, la Administración procedió a desincorporar de nomina a la querellante, sin constatar el hecho cierto del nacimiento del niño cuya madre es la ciudadana YUSNELY MARIA CARBAY LUGO, incurriendo en la vulneración del artículo 76 antes mencionado, Así se decide.

Verificada como ha sido la vulneración del derecho constitucional a la maternidad, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadas con los artículo 1, 8 y 18 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en la cual establecen que el Estado garantizará la asistencia y protección integral a la maternidad y a la paternidad, conforme con lo previsto en la Carta Magna, lo que sirve de convicción para esta Juzgadora acerca de la lesión grave o de difícil reparación que se le estaría ocasionando al querellante, sin que ello implique un análisis del asunto principal sometido al conocimiento de este Juzgado, se considera que en el presente caso se encuentran dados los requisitos para la procedencia de la protección cautelar, ello así, se concluye que tanto de los argumentos como de las pruebas traídas por la parte querellante, y visto que de ellos se deriva presunción grave de violación del derecho constitucional a la maternidad, esta Juzgadora declara procedente la medida cautelar de amparo, y en consecuencia, se ordena reincorporar a la ciudadana YUSNELY MARIA CARBAY LUGO al cargo de Asistente, en la dependencia Coordinación de Asistentes del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente Extensión Coro o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Y así se decide.
III
DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto conjuntamente con Medida de Suspensión de Efectos y Medida Cautelar de Amparo, suscrito por el abogado GEOFRIN JOSE LOYO HIDALGO inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 24.879, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana YUSNELY MARIA CARBAY LUGO, titular de la cédula de identidad Nº 16.709.133, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
SEGUNDO: SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho. Procédase a la citación del ciudadano Procurador General de la República, a fin que de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que se considere consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82, una vez transcurridos cinco (5) días que se le conceden como término de la distancia. Asimismo, en aras a la celeridad procesal se le ordena al ente querellado, remitir a este Tribunal el expediente administrativo del recurrente de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, dentro del lapso para la contestación. Notifíquese al ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura.

TERCERO: Se ordena la reincorporación de la ciudadana YUSNELY MARIA CARBAY LUGO al cargo de Asistente, en la dependencia Coordinación de Asistentes del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente Extensión Coro o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República.

CUARTO: Se ordena abrir cuaderno separado de medidas de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro, a los dos (02) días del mes de julio de 2018, Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

LA JUEZA SUPLENTE La Secretaria Temp.

Abg. MIGGLENIS ORTIZ Abg. Maria P. Rodríguez

MO/Mpr/hrpa.