REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN EXPEDIENTE Nº: 6453 PARTE AGRAVIADA: JOAO PAULO FREITAS GONCALVEZ, mayor de edad, casado, comerciante, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-7.573.608. APODERADO JUDICIAL: FÉLIX I. SÁNCHEZ PADILLA, abogado en ejercicio, inscrito en el lnpreabogado bajo el N° 12.472. PARTE AGRAVIANTE: SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN. TERCERA INTERESADA: BODEGÓN LAS AMÉRICAS HF, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Falcón, en fecha 27 de agosto de 2003, bajo el N° 13, tomo 16-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-31059812-6. APODERADO JUDICIAL: Abogado AMILCAR JAVIER ANTEQUERA LUGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.204. ASUNTO: AMPARO CONSTITUCIONAL I Del escrito libelar contentivo de acción de AMPARO CONSTITUCIONAL, intentado por el abogado FÉLIX I. SÁNCHEZ PADILLA, inscrito en el lnpreabogado bajo el N° 12.472, apoderado judicial del ciudadano JOAO PAULO DE FREITAS GONCALVEZ contra la decisión dictada por el TRIBUNAL DE SEGUNDO DE INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, con sede en Punto Fijo, relacionada con el expediente N° 10.117, que versa sobre la demanda de DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL, incoada por el ciudadano JOAO FREITAS GONCALVEZ contra la sociedad mercantil BODEGÓN LAS AMERICAS HF C.A., se desprende lo siguiente: Que su mandante JOAO PAULO FREITAS GONCALVEZ interpuso, en su cualidad de arrendador, una demanda de desalojo de local comercial contra la sociedad mercantil denominada BODEGÓN LAS AMÉRICAS HF, C. A, en su cualidad de arrendataria, fundado en el literal a del artículo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, debido por falta de pago de cánones de arrendamiento consecutivos, el cual fue admitido, sustanciado y decidido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de ¡a Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, quien declaró sin lugar la demanda de desalojo incoada, y ejercido como fue el recurso ordinario de apelación, este Juzgado Superior declaró con lugar el recurso de apelación, se revocó la recurrida, declaró con lugar la demanda de desalojo y condenó en costas a la parte demandada; que la dispositiva de la referida sentencia definitivamente firme condenó a la demandada sociedad mercantil BODEGÓN LAS AMÉRICAS HF, C.A. a desocupar y entregar libre de personas y bienes, de manera inmediata al demandante ciudadano JOAO PAULO FREITAS GONCALVEZ, el inmueble arrendado constituido por un local comercial, distinguido con el N° 1, de la planta baja, ubicado en el edificio Las Palmas, con frente hacia la avenida principal del Sector Bella Vista, Urbanización Casacoima II, de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón; que contra dicha decisión fue anunciado, admitido y formalizado recurso de casación, el cual fue declarado sin lugar por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Que luego de dársele entrada al expediente en el Juzgado de la causa, presentó diligencia solicitando la ejecución, siendo decretada la ejecución voluntaria por auto de fecha 5 de diciembre de 2017, y transcurrido el lapso fijado para tal fin, y ante el no cumplimiento voluntario por parte de la demandada condenada en la entrega material, solicitó procederse a la ejecución forzada; y por auto de fecha 15 de enero de 2018, el Juzgado de la causa y de la ejecución decretó la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme, de conformidad con lo previsto en los artículos 526 y 528 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó librar Despacho de Comisión al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de esta Circunscripción Judicial, junto con Oficio N° 883-008, de la misma fecha 15/01 /2018. Que previa solicitud del apoderado de la demandada de notificarse al ciudadano Procurador General de la República fundado en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de a República, el Juzgado de la causa y de la ejecución actuando fuera de su competencia, por auto de fecha 16 de enero de 2018, ordenó la apertura del procedimiento establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el artículo 533 eiusdem. y mediante sentencia interlocutoria de fecha 31 de enero de 2018, declaró procedente la solicitud formulada por la demandada, ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República, y decretó la suspensión de la ejecución forzosa por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la ordenada notificación al Ciudadano Procurador General de la República, y vencido dicho lapso, el apoderado de la demandada consignó diligencia mediante la cual procedió a notificar que conforme inspección extrajudicial que consigna dejó constancia expresa que para el 20 de abril de 2018 el inmueble objeto de la ejecución de sentencia se encuentra desocupado, libre de personas y bienes, pero aun permanecerá en posesión de la demandada, y que condiciona su entrega a la extracción de unos materiales eléctricos que según se desprende de su decir se encuentran en el inmueble donde funciona el HOTEL LAS PALMAS INN, C.A., que lo cual resulta inaudito y contrario a lo ordenado en la sentencia definitiva teniendo en su poder aun el local comercial que debe entregarle a su mandante, pretendiendo contra toda sensatez en un estado de derecho que un tercero sea objeto de una medida cautelar innominada para obtener sus propósitos y hacer incurrir al Juez reacio a la ejecución forzosa en error judicial inexcusable pues las medidas cautelares innominadas previstas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil solo proceden inter partes. Que con fundamento a lo consagrado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a lo establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, interpone Acción de Amparo Constitucional contra la sentencia interlocutoria de fecha 26 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de la causa y de la ejecución conforme al artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, y en fase de ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme, debido a que vulneró flagrantemente los principios de la cosa juzgada, de la tutela judicial efectiva, de la imparcialidad y de la seguridad jurídica, además, subvirtió el debido proceso y causó indefensión a su mandante obstaculizándole la ejecución de la sentencia definitivamente firme, al retardo u omisión injustificada del proveimiento sobre la petición de entrega del mandamiento de ejecución o despacho de comisión; acción de amparo incoada para que se restablezca la situación jurídica infringida revocando la inconstitucional decisión judicial y ordenando la continuación de la decretada ejecución forzosa de la sentencia que ordena la entrega del inmueble desocupado, libre de personas y bienes, a su mandante; que de acuerdo a los artículos 49 numerales 1°, 4°, 7° y 8°, 26 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se patentizó en una evidente subversión del procedimiento cuando hizo una abusiva aplicación de norma de procedimiento de eminente orden público como lo es el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con la falsa e indebida fundamentación del artículo 533 eiusdem, la cual solo es aplicable y permite incidencias cuando haya habido oposición a la continuación de la ejecución de sentencia, una vez comenzada por las causales o motivos de excepción no taxativos previstos en el artículo 532 del mismo Texto Adjetivo Civil, por común acuerdo de las partes a tenor del artículo 525 eiusdem, o por causa o motivo contenida en alguna Ley; que por criterio de la Sala Constitucional por la infracción de los principios, garantías y derechos constitucionales de su mandante por parte del auto interlocutorio agraviante de fecha 26 de abril de 2018 y procedente la acción de amparo constitucional para reprimirlo y restablecer la situación jurídica infringida, que no puede ser otra que su anulación o revocatoria y la continuación de la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal Superior actuando como Alzada. Por otra parte, aduce la inexistencia de vías ordinarias y el amparo incoado como medio procesal breve, sumario y eficaz, y que la decisión judicial agraviante de fecha 26 de abril de 2018, es una sentencia interlocutoria dictada en el marco del procedimiento oral establecido en el Código de Procedimiento Oral hasta su definitiva conclusión, siendo y conociendo la representación judicial que el artículo 878 de dicho Texto Adjetivo Civil establece que las mismas son inapelables, es decir, conforme a dicha norma adjetiva su mandante carece del recurso de apelación, legalmente negado, de modo que, no dispone de medio judicial ordinario preexistente para impugnar tal sentencia interlocutoria agraviante; e indica que aun conociendo y haciéndolo saber de la inapelabilidad por mandato legal de la referida sentencia interlocutoria en escrito consignado en fecha 30 de abril de 2018, ejerció apelación contra dicha sentencia invocando el criterio expresado en recientes fallos dictados por este Tribunal Superior. Solicitó que en acatamiento al criterio de la Sala Constitucional, que la presente acción de amparo sea declarada procedente in limine, en el legajo de copias certificadas acompañado cursa la sentencia adversada, y que es un medio de prueba fehaciente constitutivo de presunción grave de la violación constitucional y debe repararse inmediatamente, en forma definitiva y sin dilaciones indebidas la situación jurídica infringida, sin que se haga necesario abrir el contradictorio, el cual, solo en caso de duda o de hechos controvertidos, justificará la realización de una audiencia oral contradictoria, ya que la inmediatez y el restablecimiento de la situación jurídica infringida es la que debe prevalecer en la ponderación de otros derechos constitucionales de igual rango como lo sería el derecho a la defensa. Admitida la presente acción de amparo, y llegada la oportunidad para la audiencia constitucional, el apoderado judicial accionante ratificó el contenido del libelo de la demanda, precedentemente narrado, e indicó que el Juez de la ejecución, no obstante que la pretensión de la demandada no está fundada en causal legal para considerársele una oposición a la ejecución como las causales o motivos previstos en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, ni fundada en alguna otra ley que permita la suspensión de la ejecución, socorriéndose del artículo 533 del mismo Código decretó la apertura del procedimiento incidental previsto en el artículo 607 del mismo texto adjetivo civil; alegando que esta decisión incurrió en una flagrante violación del principio de la cosa juzgada, de la tutela judicial efectiva, del derecho al debido proceso y a la defensa, así como a la imparcialidad del juez de la ejecución, considerando que en la etapa de ejecución de sentencia, una vez comenzada, rige el principio de la continuidad de la ejecución, consagrado en el mencionado artículo 532, que establece dos motivos para suspender la ejecución y una vez alegados cualquiera de los dos motivos generan las incidencias allí previstas de manera que esta norma debe interpretarse armonizadamente con el artículo 533 del mismo Código, porque no es procedente la apertura y sustanciación de cualquier incidencia que tuviera bien invocar o alegar la parte ejecutada porque la aplicación del artículo 533 para la apertura de un procedimiento incidental debe basarse en la alegación de una causal legal de suspensión, el principio de la cosa juzgada en la que le da autoridad a una decisión para que sea ejecutada una vez que hayan transcurrido todos los recursos para impugnarla y la tutela judicial efectiva de contenido amplio, entre otros derechos el de hacer ejecutar la sentencia definitivamente firme fundada en derecho; por otra parte aduce que el objeto de la presente acción de amparo como recuso extraordinario, sumario, eficaz y expedito persigue la nulidad de dicha sentencia agraviante de fecha 26 de abril de 2018, que conllevaría al decreto de una cautelar a todas luces improcedente en la fase de ejecución de sentencia, y que el sujeto pasivo sea el ejecutante, además tal decreto genera recurso que no podría tramitarse en la etapa de ejecución como lo serían la oposición, la apelación y aun el recurso de casación, de manera tal, que esta decisión impugnada debe ser anulada y así lo solicita a este Juzgado Constitucional, finalmente, invocó la doctrina constitucional vertida en la sentencia de fecha 26 de febrero de 2013, signada con el N° 120, bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Marchán en el caso Mario Arnoldo Gámez Schirripa. Por su parte, el apoderado judicial del tercero interesado, abogado AMILCAR ANTEQUERA, indicó que tomando en cuenta lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe ser declarada la inadmisilidad de la presente acción en punto previo de la sentencia de mérito; y en segundo lugar alegó la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo, por cuanto el juez al dictar el fallo impugnado no actuó con abuso de poder, ni fuera de su competencia, así como tampoco lesionó derecho constitucional, debido a que existen normas procesales que le obligan a dar respuesta a cualquier incidencia en fase de ejecución de sentencia, tal como lo establecen los articulo 533 y 607 del Código de Procedimiento Civil, y no se observa ni se infiere del acto jurisdiccional impugnado que se haya suspendido la ejecución de la sentencia que se encuentra encargado a ejecutar sino que simplemente se limitó a resolver una contraposición de intereses surgida por las partes para dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia dictada el 15 de enero de 2018, razones por las cuales al no verificarse la violación a los derechos constitucionales presuntamente infringidos e indicados por el actor solicita sea declarada sin lugar la presente acción de amparo constitucional. En la oportunidad de la réplica, el apoderado actor abogado FÉLIX IRENEO SÁNCHEZ PADILLA, señaló que en el auto de admisión se analizó y se pronunció sobre las cuales de admisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y que aparte de ello, cuando ejerció la apelación ante el juzgado de la agraviante invocó el criterio de este Juzgado Superior relativo a la admisión de la apelación en fase de ejecución en el procedimiento oral, negando el juzgado de la ejecución la apelación, contra la agraviante del 26 de abril de 2018; y en cuanto al no ejercicio del recurso de hecho señala que tal recurso es potestativo del afectado con la denegatoria de apelación como lo establece el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que establece que la parte podrá recurrir, aunado a ello el artículo 878 del mismo Código dispone imperativamente que las sentencias interlocutorias en el procedimiento oral serán inapelables, abundamiento para la pertinencia de la acción de amparo alegando que esta acción extraordinaria la considera la vía más expedita sumaria y eficaz para impugnar la agraviante y el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por lo que la misma es admisible; y en cuanto a la alegación de improcedencia de la acción, alega que en fase de ejecución de sentencia por el principio de la cosa juzgada las facultades del juez de la ejecución están limitadas o restringidas, no pudiendo crear nuevas situaciones jurídicas producto de la errada interpretación y aplicación de normas adjetivas siendo, de modo fehaciente la actuación del juez de la agraviante cuando aperturó un procedimiento incidental, por lo que el colega de la tercera interesada llama contraposición de intereses, lo cual no es dable aperturarse no sustanciarse en la etapa de ejecución, y sí actuó el referido juez con abuso de poder y extralimitación de atribuciones, cuando aplicó el artículo 533 como fundamento para aperturar el procedimiento incidental del artículo 607, ambas normas del Código de Procedimiento, sin que la pretensión es dirigida constituyere una casual de suspensión de la ejecución de las estatuidos en el artículo 532 del mismo Código, en alguna otra ley especial u orgánica o si fuere producto de una medida cautelar decretada en un proceso de amparo, es decir, se aplicó arbitrariamente dicho artículo 533 sin la debida concomitancia con el artículo 532 con el deliberado propósito repudiable, por demás, de satisfacer la pretensión condicional de la ejecutada. Establecido lo anterior, juzgadora procede a pronunciase con base a las siguientes consideraciones: II DE LA COMPETENCIA Tal como quedó establecido supra, la presente acción fue intentada contra una decisión dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, con sede en Punto Fijo, relacionada con el expediente N° 3087 que versa sobre la demanda de DESALOJO, incoada por el ciudadano JOAO PAULO FREITAS GONCALVEZ, contra la sociedad mercantil BODEGÓN LAS AMÉRICAS HF, C.A., mediante la cual ordenó la apertura de una incidencia en fase ejecutiva, de conformidad con los artículos 607 y 533 del Código de Procedimiento Civil. En este orden, tenemos que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales lo siguiente: Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en reiterada y pacífica jurisprudencia, dentro de la cual puede citarse la contenida en la sentencia N° 2347/2001, que al respecto señaló lo siguiente: “De la norma contenida en el artículo 4 se desprende, que cuando se trate de resoluciones, sentencias, actos u omisiones que lesionen derechos constitucionales imputables a tribunales que tengan en la escala organizativa del Poder Judicial un superior específico o natural, debe ser éste el competente para conocer de las acciones de amparo interpuestas contra aquél y ello sólo a condición de que los mismos hayan actuado fuera de su competencia”. (Resaltado del Tribunal). De acuerdo a la anterior norma y al criterio jurisprudencial transcrito, el Tribunal competente para conocer de la acción de amparo contra decisiones judiciales, será el Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, es decir, el superior jerárquico al que dictó la decisión que lesione o amenace con lesionar derechos o garantías constitucionales; y siendo que la decisión contra la cual se ampara el accionante en este caso, es emanada de un Juzgado de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, es por lo que se concluye que este Tribunal Superior resulta competente para conocer de la presente acción, y así se declara. III DE LA ADMISIBILIDAD Ahora bien, para vislumbrar el alcance de los derechos alegados como vulnerados, considera quien aquí suscribe precisar que, el amparo constitucional es un medio procesal que tiene por objeto asegurar el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales; así, la acción de amparo está reservada en principio, para restablecer las situaciones que provengan de violaciones directas de los derechos y garantías fundamentales. Así pues, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el amparo constitucional es una acción tendente a la protección del goce y ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no se trata de una nueva instancia judicial, ni de la sustitución de medios ordinarios para la tutela de derechos o intereses; se trata simplemente de la reafirmación de los valores constitucionales, en el cual el Juez debe pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas que desarrollan tales derechos, revisar su interpretación o establecer si los hechos de los que deducen las violaciones invocadas constituyen o no, una violación directa de la Constitución. En atención a lo expresado, tenemos que establece el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales lo siguiente: No se admitirá la acción de amparo: … 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales o hecho uso de los medios judiciales preexistentes… Esta norma contempla el carácter extraordinario y no residual de la acción de amparo, dado que ésta no es supletoria de las vías ordinarias ni depende de ellas, y solo cuando no existan vías ordinarias o cuando éstas no sean idóneas para restablecer en forma rápida, breve, expedita, eficaz, oral y sin formalismo alguno la situación jurídica infringida, es que procede la acción de amparo constitucional, pero en el caso de existir otra vía con estas características, se cierra la vía de acceso a la acción de amparo constitucional; por lo que no será admisible este tipo de acción cuando el actor haya recurrido a las vías judiciales ordinarias, aplicándose igualmente esta norma en el caso que el presunto agraviado disponga de algún recurso ordinario y no lo haya ejercido previamente. En tal sentido la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia Nº 2369 del 23/11/2001 estableció lo siguiente: “…la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria constitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino también inadmisible si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete…” Adicionalmente a lo anterior, ha sido criterio reiterado de la misma Sala, que ante la interposición de una acción de amparo constitucional, el juez deberá revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos correspondientes, y que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar el medio procedente, dado que el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que basta con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal para la admisibilidad de la acción de amparo. En este sentido, se ha establecido que los recursos ordinarios en referencia, deben ser aquellos que permitan reparar adecuadamente lesiones de los derechos fundamentales que se denuncian, por lo que no se obliga a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación previstos en el ordenamiento procesal, sino sólo aquellos que de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En el presente caso, aduce el accionante que no inexisten vías ordinarias para impugnar el auto agraviante de fecha 26 de abril de 2018, por cuanto fue dictado en el marco del procedimiento oral establecido en el Código de Procedimiento Civil hasta su definitiva conclusión, siendo que el artículo 878 de dicho Texto Adjetivo Civil establece que las mismas son inapelables, es decir, conforme a dicha norma adjetiva su mandante carece del recurso de apelación, legalmente negado por el Tribunal de la causa; e indica que aun conociendo y haciéndole saber de la inapelabilidad por mandato legal de la referida sentencia interlocutoria en escrito consignado en fecha 30 de abril de 2018, ejerció apelación contra dicha sentencia interlocutoria invocando el criterio expresado en recientes fallos dictados por este Tribunal Superior. De lo anterior, se colige que el accionante en amparo aduce que la decisión interlocutoria de fecha 26 de abril de 2018 que a través de la presente acción de amparo constitucional se impugna, que ordenó la apertura de una incidencia en ejecución conforme a los artículos 607 y 533 del Código de Procedimiento Civil, es inapelable de acuerdo al artículo 878 ejusdem; pero que sin embargo, y tal como se evidencia a los folios 206 al 211, mediante escrito de fecha 30 de abril de 2018, y con fundamento en criterio reiterado de este Tribunal Superior, -donde se ha establecido que contra las decisiones dictadas en fase ejecutiva de procesos sustanciados por el procedimiento oral, es admisible el recurso ordinario de apelación, en virtud que la causa se encuentra en estado de ejecución de sentencia, por lo que las partes no tendrán oportunidad de hacer valer sus derechos en la apelación de la definitiva-, procedió a apelar contra la decisión hoy impugnada, la cual fue negada por el Tribunal de la causa que dio origen a ésta, mediante auto de esa misma fecha (f. 212); y en base a la negativa del Tribunal de la causa de oír el recurso de apelación interpuesto, indica que no existe otra vía ordinaria para impugnar el auto señalado como agraviante, se observa que tal argumento es contradictorio con lo expresado por el mismo accionante, pues contra la negativa a la apelación tiene el recurso de hecho, consagrado en el artículo 305 del Código Civil Adjetivo, el cual no fue ejercido a sabiendas del criterio de este Tribunal Superior anteriormente señalado, no siendo justificación lo alegado en la audiencia que tal recurso es potestativo, en virtud que todos los recursos previstos en la ley son potestativos para la parte que considere a bien ejercerlos. En este mismo orden, la Sala Constitucional del Alto Tribunal en sentencia n° 1825 de fecha 19 de julio de 2005 dictada en el exp. n° 04-0022, estableció lo siguiente: Asimismo observa que contra la decisión que declaró sin lugar la oposición, esto es, la que dictó el 19 de mayo de 2003, el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la referida Circunscripción Judicial, la accionante ejerció en primer lugar, recurso de apelación, el cual estaba pendiente de decidirse por la alzada para el momento en que el a quo dictó decisión sobre el presente amparo, y en segundo lugar, acción de amparo constitucional (objeto de esta consulta). Al respecto, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales señala en el numeral 5 del artículo 6 lo siguiente: (...) Así las cosas, esta Sala considera que al ejercerse las acciones referidas supra, la accionante utilizó medios judiciales preexistente, estimando así que era la vía idónea para la tutela de su pretensión, por lo cual no podía ahora acudir al procedimiento de amparo para que se le restableciera la situación jurídica que consideró infringida; dado que, tal situación comporta la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aunado al hecho que, aceptar lo contrario, sería convertir el amparo constitucional en un simple medio ordinario de impugnación contra aquellos fallos que el accionante considere contrarios a su pretensión, motivo por el cual esta Sala Constitucional estima que la presente acción de amparo resulta a todas luces inadmisible, tal como lo señaló el a quo, y así expresamente se declara. Del anterior criterio, aplicable al presente caso, se colige que al haber el accionante ejercido el recurso ordinario de apelación contra la impugnada decisión de fecha 26 de abril de 2018, éste utilizó los medios judiciales preexistentes, considerando que esa era la vía idónea para la tutela de su pretensión, razón por la cual no puede ahora acudir al presente procedimiento de amparo. De igual manera la Sala Constitucional en sentencia n° 1483 de fecha 28 de julio de 2006 dictada en el exp. n° 06-0467, expresó: Ahora bien, de la lectura del artículo 312, cardinal 3, del Código de Procedimiento Civil se comprueba que existen autos dictados en fase de ejecución de sentencia que sí son susceptibles de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación y eventualmente por intermedio del recurso extraordinario de casación, ello es así, porque en esos casos se produce un agravio consistente en: i) la resolución de puntos esenciales no controvertidos en el juicio ni decididos en él y ii) el proveimiento en contra de lo ejecutoriado o su modificación de manera sustancial. Afirman los autores de la última de las obras citadas que conforme a la Doctrina de la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal, la cual acoge esta Sala Constitucional en el presente fallo, “(…) tratándose del primer caso, ha de entenderse que los supuestos esenciales a que ella alude, deben estar íntimamente relacionados con los que se decidieron en el litigio en ejecución, no simples incidencias que pueden surgir en todos los pleitos; de lo contrario, sería fácil detener la ejecución suscitando ante el juez respectivo problemas no sólo sin vinculación con lo que fue controvertido en el proceso, sino absolutamente extraños a él. Proveer contra lo ejecutoriado significa dictar una resolución judicial en contra de lo decidido, en tanto que modificar lo ejecutoriado de manera sustancial, significa su alteración o cambio”. En el caso que se examina, los apoderados judiciales del demandante de amparo denunciaron la violación de los derechos a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva de su representado por cuanto el juez se extralimitó en los términos del decreto de ejecución en tanto que ordenó algo distinto a lo dispuesto por las partes en el convenio (calificado erróneamente como “convenimiento” de partición amigable) y que fuere homologado por el Tribunal de la causa en el referido juicio de partición, lo cual se subsume en la norma adjetiva antes mencionada por tratarse de un proveimiento en contra de lo ejecutoriado, en consecuencia, coincide esta Sala –aunque en otros términos- con el Juzgado a quo en que el amparo es inadmisible con fundamento en el artículo 6, cardinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales por la falta de ejercicio del recurso ordinario de apelación y eventualmente el extraordinario de casación –de conformidad con el artículo 312 cardinal 3 del Código de Procedimiento Civil- contra el auto de ejecución forzosa que el accionante denunció como lesivo de sus derechos constitucionales, además de que era factible que se resistiese a la providencia de ejecución mediante el planteamiento de una incidencia de acuerdo con lo que establecen los artículos 607 y 533 del Código de Procedimiento Civil, en la que hiciera valer los mismos argumentos que explanó por vía de amparo y así provocar una decisión al respecto eventualmente apelable y recurrible en casación. Igualmente en decisión n° 761 de fecha 8 de mayo de 2008, exp. n° 07-1506, señaló: Esta Sala, en innumerables fallos, ha interpretado la causal de inadmisibilidad que recoge el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, todos tendientes al establecimiento de los límites necesarios para que se estime procedente la sustitución de la vía ordinaria de impugnación por la del amparo constitucional, con gran celo en cuanto a la idoneidad de esta última para el restablecimiento de la situación jurídica que fue infringida, cuando ésta podría ser reparada por los medios judiciales preexistentes. En tal sentido, resulta adecuado traer a colación la sentencia n.° 939 del 9 de agosto de 2000, caso Stefan Mar C.A., donde se precisó que “...la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador”. Así las cosas, estima la Sala que la justificación que fue dada por la parte actora, por sí sola no basta para la desestimación del ejercicio de la oposición y la utilización de la vía del amparo para la impugnación de las decisiones, toda vez que dicho medio es una incidencia en el proceso principal que en nada retrasa el curso de éste; por tanto, es la vía idónea y expedita para la satisfacción de la pretensión en el caso concreto. En consecuencia, estima esta Sala que no puede pretender la quejosa la sustitución, con el amparo, de los medios o recursos que dispuso el ordenamiento procesal especial para el restablecimiento de la supuesta situación jurídica infringida, pues ellos constituyen la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz y sólo cuando no obtenga una respuesta o haya una dilación procesal indebida, el interesado podrá intentar el amparo. La admisión de lo contrario llevaría a la desaparición de las vías judiciales que estableció el legislador para el aseguramiento de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso. Así se decide. En atención a los criterios jurisprudenciales antes transcritos, los alegatos de la parte actora, y los elementos probatorios acompañados a su escrito libelar como es la copia certificada de las actuaciones contenidas en el juicio principal de Desalojo que dio origen a esta acción, se concluye que el accionante en primer lugar hizo uso del recurso ordinario de apelación, con lo cual se determina que éste consideró que aquel era el medio idóneo para enervar los efectos de la decisión judicial impugnada, y no la presente acción; y por otra parte, se observa que al habérsele negado dicha apelación, tenía el recurso de hecho contra tal negativa, el cual es expedito; en tal virtud, por no haber hecho uso del medios ordinarios establecidos en la ley para hacer valer sus derechos, se configura en consecuencia, una de las causales taxativas de inadmisibilidad de la acción de amparo prevista en el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo así debe necesariamente declararse la inadmisibilidad de la presente acción, relacionada a los denunciados como lesionados derechos constitucionales; y así se decide. IV DISPOSITIVA En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, actuando en sede Constitucional, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: INADMISIBLE la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL intentada por el ciudadano JOAO PAULO FREITAS GONCALVEZ, venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° 7.573.608, a través de su apoderado judicial abogado FELIX I. SANCHEZ PADILLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.472, contra la decisión interlocutoria de fecha 26 de abril de 2018, dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, con sede en Punto Fijo, en el juicio de DESALOJO, intentado por el ciudadano JOAO PAULO FREITAS GONCALVEZ, contra la sociedad mercantil BODEGÓN LAS AMÉRICAS HF, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Falcón, en fecha 27 de agosto de 2003, bajo el N° 13, tomo 16-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-31059812-6. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Santa Ana de Coro, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación. LA JUEZ TEMPORAL (FDO) Abg. ANAID HERNÁNDEZ ZAVALA LA SECRETARIA TEMPORAL (FDO) Abg. ANA VERÓNICA SANZ Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 20/6/18, a la hora de las tres de la tarde (3:00 p.m.), conforme a lo ordenado en el fallo anterior. Conste. Santa Ana de Coro. Fecha Ut-Supra. LA SECRETARIA TEMPORAL (FDO) Abg. ANA VERÓNICA SANZ Sentencia N° 082-J-20-06-18.- AHZ/AVS/Gustavo.- Exp. Nº 6453 ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.