REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Coro, 5 de Junio de 2018 208º y 159º ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2018-000422 ASUNTO : IP01-R-2018-000024 JUEZA SUPERIOR PONENTE: MORELA FERRER BARBOZA. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JOSE ALBERTO GARCIA, de nacionalidad venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro 72.629, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano CARLOS EDUARDO VARGAS MARRENO, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-8.817.683, contra la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2018, y publicada in extenso en fecha 05 de marzo de 2018, por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Santa Ana de Coro, mediante la cual, decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al mencionado ciudadano, por la comisión del los delito de ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 464 del Código Penal Venezolano y el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de La Ley Orgánica Contra el Financiamiento y Terrorismo. En fecha 15 de Mayo de 2018, se dio entrada al presente recurso de apelación se dio cuenta en Sala y se designo como ponente a la jueza con quien tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 28 de mayo de 2018, se admitió el presente recurso de apelación después de haber sido sometido a análisis. DE LA DECISION OBJETO DEL RECURSO DE APELACION (…)Por lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, sede Santa Ana de Coro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano CARLOS EDUARDO VARGAS MARRERO, de cedula de identidad N° V- 8.817.683, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 464 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del COPP. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa privada. TERCERO: Se ordena como centro de Reclusión la COMUNIDAD PENITENCIARIA DE CORO. Líbrese oficio al órgano aprehensor a los fines de que trasladen al imputado CARLOS EDUARDO VARGAS MARRERO, venezolano, mayor de edad, de cedula de identidad N° V- 8.817.683, hasta la Comunidad Penitenciaria de Coro y al CICPC. Líbrese oficio al CICPC a los fines de que realicen al imputado de autos R13 y R9, así como medicatura forense. CUARTO: Líbrese la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACION para el ciudadano CARLOS EDUARDO VARGAS, de cedula de identidad N° V-27.384.831 QUINTO: La motivación de la presente Audiencia se publicará por auto separado conforme a los artículos 157 y 161 de la Norma Adjetiva Penal, quedando los presentes notificados de la decisión dictada oralmente en este acto. Quedando a Derecho las partes. Se acuerdan copias a la defensa, por no ser contrarias a derecho. (…) FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION El Abobado JOSE ALBERTO GARCIA, actuando en este acto en su carácter de Defensor del ciudadano CARLOS EDUARDO VARGAS MARRENO, puntualizó lo siguiente en su escrito recursivo: Como se comentó UT SUPRA, la medida de privación preventiva de la libertad, es la medida de coerción personal más grave, pues limita el derecho a ser juzgado en libertad y se comporta como una de las dos únicas excepciones prevista en el artículo 44 constitucional, y procura mantener al reo sujeto al proceso penal a los fines de que se pueda ejecutar la eventual condena, que en definitiva busca resarcir el daño causado a la sociedad, cuyo derecho prevalecen a los individuales del condenado. No obstante, para que proceda la medida comentada, se deben observar una serie de extremos legales que buscan el equilibrio entre los derechos del procesado y el bien público, pues la medida es excepcional al derecho a ser juzgado en libertad (Vid. Art. 229 del COPP); la medida debe ser proporcional en cuanto a su sanción, el daño causado y su permanencia en el tiempo, según lo dispone el artículo 230 ejusdem; es limitada por razones de maternidad, lactancia y de enfermedades terminales, conforme al artículo 231 ibídem; y debe ser además motivada con exclusión a la interpretación analógica, como lo pautan los artículos 232 y 233 del código adjetivo penal. De modo que no es la regla general la aplicación de dicha medida de coerción personal, debiendo responder a la debida hermenéutica jurídica en la constatación del cumplimiento de los extremos fácticos para su procedencia de manera motivada, proporcional, limitada y restrictivamente interpretada; así lo ha mencionado la Sala Constitucional, llamando a la mesura a los jueces en su aplicación, en sentencia fecha 14/08/2.015, expediente N° 15-0774, que se cita: Por último, la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario “que concurran las circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia. Estos requisitos previstos en la norma citada por la anterior jurisprudencia son los siguientes: Fumus Boni Tun: Se requiere la presunción de buen derecho, estos es, que este acreditada la comisión de un injusto penal, debiéndose constatar prima face, sin género de dudas, el Cuerpo del Delito; así como tener el convencimiento por las pesquisas iniciales, que el imputado pueda ser el autor o partícipe; tal como se desprende de los ordinales l y 2° del artículo 236 del COPP que establecen: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. Periculum In Mora: Concurrentemente debe existir la presunción del peligro de fuga u ocultamiento del imputado, también percibido por los elementos de convicción o las presunciones que la ley establece para acreditar tales peligros; el 3er ordinal, precisa lo siguiente: 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Sentado lo anterior, procedo a realizar las debidas delaciones a las infracciones de derecho que adolece el auto apelado, la cuales tienen como finalidad la revisión de fondo de la Corte de Apelaciones, con miras a la desestimación de los requisitos de procedencia sesgadamente acreditados por el tribunal de instancia; lo cual, es competencia de la alzada al tener poder de resolución del mérito de lo debatido por tratarse ‘de un recurso ordinario, según lo dispone el último 442 del COPP, a lo que el tratadista Rodrigo Rivera Morales, en su obra Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Librería J Rincón, 2.012, pág. 995, diserta: “Esto último, en cuanto a los efectos de la decisión, trasluce que la corte de apelaciones debe decidir sobre los aspectos cuestionados sin que medie reenvíos”. Delaciones: Primera Denuncia: Denuncio la infracción por errónea de aplicación de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se determinó la ocurrencia de los hechos punibles imputados a mi defendido, con base a los consideraciones que paso a esbozar. La errónea aplicación de una norma jurídica se produce si el juzgador aplica indebidamente un precepto legal a los hechos, cuando es aplicable otro precepto que se subsume en ellos de forma correcta; así la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 9/04/2.015, expediente No. 2014-000234, ha reseñado: Es pertinente referir que la inobservancia y la errónea aplicación de la misma norma jurídica, son términos excluyentes, por cuanto la inobservancia implica necesariamente la negación o desconocimiento de un precepto expreso, vigente, aplicable y en el que pueden subsumirse los argumentos denunciados. Mientras que el vicio de errónea aplicación concibe ineludiblemente la aplicación indebida de una norma. En este orden es pertinente destacar, que cuando se denuncia la indebida aplicación de una disposición legal, obligatoriamente debe señalarse por qué fue indebidamente aplicada, y cuál norma ha debido aplicarse, ello para poder establecer cuál es la relevancia o influencia que tiene en el dispositivo del fallo recurrido. Elementos estos que no constan en el argumento recursivo. El auto apelado deja por sentado la comisión de los delitos de Estafa calificada y Asociación para Delinquir, previstos en los artículos 464 del Código Penal y37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo únicamente a la Denuncia hecha por el ciudadano Manuel Antonio Rodríguez, la cual la cita íntegra y textualmente, como se puede observar en los folios 47 y 48 del expediente; considerándola sucintamente sustentada por los movimientos bancarios del Banco Banesco en la cuenta de la empresa Consorcio Construtek, C. A., y del Informe de la Inspección Técnica y Análisis de Contenido, signada 9700-060-02 7 del 08 de Febrero de 2.018, en la que se remitió los comprobantes de depósito y transferencias de las sumas reseñadas en los movimientos bancarios, a mi defendido por medio de correos electrónicos; llegando a la conclusión el Tribunal de la causa que “la cual observa este tribunal que queda acredita prima facie la presunta comisión del delito de ESTA FA CALIFICADA, previstos (SIC) y sancionados (SIC) en los artículos (SIC) 464 deI Código Penal, por su parte igual acreditación se establece para el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto estamos ante la organización de dos personas hasta este momento de la investigación que por medio de la fachada jurídica como es la empresa CONSTRUTEK, de manera fraudulenta fue constituida para la ejecución de delitos contemplados dentro de nuestro ordenamiento jurídico Venezolano, en virtud de ello estos delitos merecen penas privativas de la libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas. Y así se decide.” Ahora bien, como se alegó, el ordinal primero del artículo 236 del COPP fue erróneamente aplicado por cuanto de las actas que conformen el expediente, no se encuentran acreditados la comisión de los hechos punibles imputados a mi defendido, debiéndose ordenar e juzgamiento en libertad de mi defendido, conforme al artículo 229 ejusdem que es el dispositivo legal correctamente aplicable. Dicho lo anterior, es preciso que analicemos a la luz de la tipicidad de las normas penales erróneamente aplicadas y los elementos de convicción que constan en actas procesales, la no acreditación de los delitos de estafa y asociación para delinquir, comenzando por este último dada la trascendencia de la pena. El delito de Asociación para Delinquir está previsto en una ley penal especial que fue promulgada en razón a las obligaciones contraídas por la República por la suscripción del Tratado Internacional denominado la Convención Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional en la ciudad de Palermo, en la Isla de Sicilia de Italia, el 12 y 15 de Diciembre de 2000, suscrito por 124 de los 189 miembros de la Organización de Naciones Unidas; por lo que se promulga la primera Ley Contra la Delincuencia Organizada el 26 de Octubre de 2.005, la cual es derogada por la vigente Ley Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo de fecha 30 de Abril de 2.012, que en su artículo 37 tipifica el delito de Asociación para Delinquir de la siguiente manera: “Artículo 37 Asociación Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”. La misma ley, en su artículo 4.9, define de manera de interpretación auténtica lo que significa el supuesto de hecho de la Delincuencia Organizada, de la siguiente manera: Artículo 4 Definiciones A los efectos de esta Ley, se entiende por: Omisiss.... 9. Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. Según esta interpretación auténtica, los elementos de la Asociación para Delinquir son las siguientes: 1. La acción u omisión de tres o más personas asociadas. 2. Por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley. 3. Obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. 4. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. En decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, de fecha 24/03/2011, expediente N° IP01-R-2011-000013, se sentó criterio sobre las características de los grupos de delincuencia organizada, a saber: En tal sentido, verificó esta Sala que en el presente caso el Ministerio Público imputó a los procesados los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, por la cual fueron privados de sus libertades preventivamente y que debe señalarse que esa calificación jurídica es provisional en esa fase incipiente del proceso, ya que el resultado de las investigaciones puede dar lugar a que la misma se ratifique o varíe, incluso, por la propia actividad del imputado y su Defensor, conforme a lo establecido en el artículo 305 del texto penal adjetivo, con incidencia, valga aclararlo, en fases posteriores del proceso. No obstante, en el caso particular del delito de Asociación para delinquir ya ha establecido esta Corte de Apelaciones en la resolución de otros asuntos, corno en el IP01-R-2010-000090, que este es cometido por grupos de delincuencia organizada, entre cuyas características se encuentran: la transnacionalización de las actividades, la estructura de los grupos, el establecimiento de códigos de honor, variabilidad de las formas delictivas ejecutadas, plataforma económica, tecnológica y operacional, entre otras y que generalmente tienden los operadores de justicia a confundirlo con el delito de agavillamiento, que también presupone la asociación para cometer delitos entre dos o más personas, por lo cual la etapa de investigación es determinante para la comprobación de uno u otro extremo de ambos tipos penales. El cuerpo del delito de este injusto penal no se encuentra constatado por ninguna de las diligencias de investigación que sirvieron de espurio sustento a la medida privativa de la libertad de mi defendido, pues los elementos de convicción no arrojan ninguna certeza sobre tales elementos. Sobre el primer supuesto, cual es la acción u omisión de tres o más personas imputadas, se evidencia que el Ministerio Público solicitó orden de aprehensión de los ciudadanos Carlos Edgardo Vargas Marrero y Carlos Alberto Pulgar Marrero, identificados en autos, como los integrantes de la Asociación para Delinquir, y así fue otorgada por este Tribunal de la recurrida; de modo que es más que incuestionable que no estamos en presencia de tres o más personas asociadas para delinquir, lo que excluye el delito pues las normas penales sustantivas son de interpretación literal prevista en el artículo 4° del Código Civil Venezolano y no se pueden aplicar en su aplicación, la interpretación analógica ni la extensiva puesto el principio de legalidad de los delitos y de las penas previsto en el artículo 1° del Código Penal, que establece solo la ley como fuente de los delitos y de las penas; así la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha señalado en sentencia N° 2338, de fecha 21 de noviembre de 2001, lo siguiente: Visto así las cosas, resulta imperioso afirmar que, el Principio de legalidad en materia penal, consagrado en su doble vertiente de legalidad de los delitos y de las penas, constituye la máxima garantía frente a la aplicación de la ley penal; toda vez que, por una parte, constituye un límite ante cualquier arbitrariedad o imposición caprichosa por parte del Juez contra el presunto autor de unos hechos y, por la otra, las conductas descritas formalmente y recogidas en un texto legal, permiten a la ciudadanía conocer tanto la conducta delictual como las sanciones que acarrea, lo cual se traduce en garantía para los mismos ciudadanos. Cabe resaltar que el Principio de Legalidad cobra también importancia desde un punto de vista más amplio, llegando a la propia funcionalidad del Estado en su ejercicio del ius puniendi, pues garantiza la propia división de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. En este sentido, entra en juego el principio de reserva legal, lo cual indica que solo el legislador, no los jueces, pueden asumir la tarea de redactar y recoger en un instrumento legal las normas de carácter penal, la cual es labor consagrada, única y exclusivamente, a la Asamblea Nacional, mientras que el juzgador penal es el que subsume el caso concreto en la descripción del tipo penal, el que determina la pena correspondiente a cada supuesto, el que la individualiza, pero siempre dentro de los márgenes de tipicidad y penalidad. Bajo estos señalamientos queda claro que, en base al Principio de Legalidad, en Derecho Penal no es posible admitir la analogía, vale decir que, si el hecho no está contemplado en la ley, no podrá aplicarse a él, una norma que castigue un hecho similar. En este sentido, el autor Rodrigo Antonio Rivera Morales, en su obra “Aspectos Constitucionales del Proceso”: Tribunal Supremo de Justicia: Libro Homenaje A José Andrés Fuenmayor. Tomos II, señala: ...“Si no hay norma legal aplicable al caso concreto, hay un vacío legal (non liquet), sin que el juez pueda llenarlo analógicamente...la situación fáctica debe estar descrita en ley preexistente. Es contrario a la Constitución y a la normativa internacional sobre derechos humanos los tipos penales inciertos, abiertos y en blanco, éstos deben ser exactos y rígidos...”. Por lo tanto, no existiendo más de tres procesados, es simple y llano concluir que no se da el supuesto pluriofensivo exigido por la norma para que se constituya el Cuerpo del Delito perseguido, por ello, no es acreditable de primera mano la exigencia del ordinal erróneamente aplicado. Pero el vicio delatado no se limita a la transgresión normativa anterior, el supuesto siguiente tampoco encuentra sustento de los elementos de convicción que rielan en autos; así el acuerdo de voluntades de los dos supuestos sujetos activos del delito, no se encuentra acreditado por ningún elemento de convicción de la fase incipiente de la investigación. En la delincuencia organizada solo basta el acuerdo de voluntades de las tres personas para cometer delitos para que se perfecciones su comisión, sin necesidad que se cometan los mismos, pero ese acuerdo debe constatarse a través de actos que exterioricen tal voluntad, acreditado mediante elementos de convicción logrados por diligencias de investigación por parte de los órganos de policía de investigación penal, como por ejemplo la perpetración de delitos previos constatados por la constancia de antecedentes penales, la delación de miembros de la banda, las interceptaciones de mensajes, llamadas o grabaciones ambientales, las cuales están ausentes en el caso que nos ocupa y que el juzgador solo dio por perpetrado con la sola Denuncia de la supuesta víctima como se comenta en la descripción narrativa del auto apelado. Tal apreciación es errada e ilegal, pues la Denuncia de la supuesta víctima no es un medio de convicción, sino un modo de iniciar la investigación penal como lo pauta el artículo 282 del COPP en concordancia con el artículo 267 ejusdem, y una vez iniciada la investigación, se logrará corroborar o desechar los hechos denunciados, de modo que el denunciante puede inclusive mentir en la denuncia con la correspondiente consecuencia prevista en el artículo 273 del COPP. Elemento de convicción, son aquellas evidencias obtenidas mediante la aplicación de la disciplina de la Criminalistica por los órgano de policía de investigación penal, luego de perpetrado el injusto penal, a través de las técnicas científicas previstas en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias; las cuales debidamente procesadas arrojaran convicción sobre los hechos investigados y por consiguiente permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada. Al respecto, la Doctrina del Ministerio Público ha señalado lo siguiente: “..Los elementos de convicción a que se refiere el ordinal 3 del artículo 326 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona.” Más aún, existen directrices del Ministerio Público para evitar que las denuncias de contenido patrimonial como esta, no sean empleadas para el terrorismo judicial también como este, pudiendo ser desestimadas, directriz que cito a continuación: Ministerio Público 11.1 Referencia: Instrucciones contra la pretensión TE usar al Ministerio Público como instrumento de terrorismo judicial Circular N°: DFGR-VF-DGAJ-DCJ-12-2005-011 Fecha: 01/03/2005. Extracto: “Me dirijo a usted, en ejercicio de la atribución que me confiere el artículo 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 21, numeral 19, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la oportunidad de girarle instrucciones en relación con la problemática que se plantea cuando se pretenda utilizar al Ministerio Público como instrumento de lo que se conoce en el medio jurídico como “terrorismo judicial”, convirtiendo el proceso penal en un medio de presión para hacer efectivas obligaciones entre particulares, generalmente de índole civil o mercantil, sin que exista la comisión de hechos punibles, motivo por el cual he considerado prudente girar las presentes instrucciones tendentes a evitar esa irregularidad. Luego entonces, para impedir en lo posible que el Ministerio Público sea utilizado como instrumento de terrorismo judicial, sus representantes deben ser acuciosos en el examen de las denuncias y querellas sometidas a su consideración, debiendo ponderar detenidamente si ordenan o no la apertura de una Investigación penal. Lo expresado tiene especial importancia en materia de delitos con contenido patrimonial - estafas, fraudes en general, apropiación indebida, etc.- pues en muchos casos no se está frente a ilícitos penales sino ante obligaciones civiles o mercantiles, que se pretenden hacer afectivas utilizando el proceso penal como medio de coacción. La apreciación de la denuncia como un elemento de convicción deviene en ilegal y por lo tanto inapreciable en una decisión judicial, como lo prevé el artículo 174 del COPP, pues no está prevista como tal por la ley penal adjetiva. Pero no solo el acuerdo de voluntades para delinquir no se encuentra acreditado en autos, sino que el carácter organizativo de la presunta banda, tampoco se encuentra mencionado ni siquiera en la denuncia que inició este terrorismo judicial, como tampoco el carácter previo y de permanencia en el tiempo, luego entonces, no se determinó desde cuándo opera la supuesta banda organizada, qué roles tienen sus integrantes, qué recursos emplean, ni ningún otro elemento que destaque el carácter organizativo de la misma; en la resolución de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón, ya citada, se exige la comprobación de tales extremos para poder constatar la perpetración de este delito, como lo indica el siguiente extracto: No obstante, en el caso particular del delito de Asociación para delinquir ya ha establecido esta Corte de Apelaciones en la resolución de otros asuntos, como en el IPO1-R-2010-000090, que este es cometido por grupos de delincuencia organizada, entre cuyas características se encuentran: la transnacionalización de las actividades, la estructura de los grupos, el establecimiento de códigos de honor, variabilidad de las formas delictivas ejecutadas, plataforma económica, tecnológica y operacional, entre otras y que generalmente tienden los operadores de justicia a confundirlo con el delito de agavillamiento, que también presupone la asociación para cometer delitos entre dos o más personas, por lo cual la etapa de investigación es determinante para la comprobación de uno u otro extremo de ambos tipos penales. Sobre los beneficios económicos que requiere la ley, existe constancia en autos de una serie de depósitos y transferencias en actas de investigación que no develan la recepción de beneficios económicos permanentes en el tiempo que supuestamente tiene operando la banda o que resulte de su acuerdo de voluntades obtenerlos; pero en todo caso si existe mención tanto en la denuncia como en la acta de la audiencia de presentación, que mi defendido devolvió parte de un dinero recibido de una transacción civil que no prosperó, tal como lo había prometido. Por último y como broche de oro, tampoco está acreditada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley; por cuanto todas las actuaciones realizadas dan como imputado a mi defendido y a su socio en una compañía mercantil de la que no consta en autos la respectiva Acta Constitutiva y Estatutos Sociales, pero que en los hechos narrados por el Ministerio Público, identifican al socio como otro supuesto integrante de la banda sobre quien pesa orden de aprehensión, de manera que no se trata de una persona actuando como órgano de una persona jurídica, sino que hay dos personas que actúan supuestamente como órganos sociales del Consorcio Construtek, C. A., de modo que no se da el supuesto que solo exige a una sola persona, lo cual, como se disertó, no puede ser interpretado de otra manera diferente a la literalidad. Es decisión de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14/08/2.013, expediente N° VPO2-R-2013-000718, añade el elemento tecnológico a esta variante de la asociación para delinquir, que tampoco está acreditada en las actas procesales, así la decisión relata lo siguiente: Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada Así que no se acredita de ningún modo, el cuerpo del delito de la Asociación para Delinquir y por ende, no se da el extremo concurrente para que se pueda privar de libertad a mi defendido, sin que sirva de excusa que se está en una etapa incipiente de la investigación, pues como establece la norma, debe estar acreditada la existencia del hecho punible. Ya existen pronunciamientos previos de la Corte de Apelaciones sobre los desafueros cometidos con el abuso de esta figura delictual, siendo corregidos aleccionadoramente, dentro de los cuales podemos citar la decisión de fecha 2 1/01/2.014, expediente IP01-R-2013-000278, que se extracta: Por último, en cuanto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, el cual fue objeto también de cuestionamiento por parte de la defensa en su escrito de apelación, al señalar que deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos y que en la legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad de acción humana individual y actuar como una organización criminal con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra La Delincuencia Organizada y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son dos personas imputadas, además de ello también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal. Argumentaron también que una vez observada la motivación del auto publicado en fecha 28 de Noviembre del 2013, observaron la falta de motivación con relación a la configuración del Delito de Asociación para Delinquir, pues el A quo no deja establecida la conducta que pudieran haber desplegado sus defendidos con los elementos aportados por la Vindicta Pública, verificándose sin lugar a dudas la imposibilidad legal de tan solo presumir la participación de su defendido en el delito en cuestión, pues no solo existe la comprobación de la realización de la actividad primaria como lo serian el no establecer el lapso o el cierto tiempo de conformación, o que tiene operando la organización delictiva, ni siguiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal, el Ministerio Publico ni siquiera aporta datos tan elementales como la denominación de algún grupo u organización de como se hace llamar o que fueran conocida por un apelativo, tampoco deja plasmado como se encuentra estructurada la organización criminal, es decir en aras que se configure ese delito debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no sólo me1iante acuerdo o pacto de tres o más personas. Desde esta perspectiva, verificó esta Sala que en el auto recurrido no se fundamentó por parte del tribunal Tercero de Control por qué encontró acreditado el delito de Asociación Ilícita para Delinquir con los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, pues en todo caso lo que se evidencia del acta constitutiva de la empresa COSEIMPA C. A., que corre agregada a los autos, es que varias personas se asociaron de manera lícita para explotar la actividad mercantil, incurriendo en presuntas irregularidades e ilícitos penales detectados por la comisión de funcionarios actuantes, conforme se estableció en párrafos precedentes, por lo cual se requerirá de la investigación para la recabación de los fundados elementos de convicción que hagan estimar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del mencionado hecho punible. Ello es así, pues el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo consagra que son delitos de delincuencia organizada todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos por grupos delictivos - organizados o delincuencia organizada, esto es, aquellos que con base a o dispuesto por el artículo 4.8 de la mencionada ley, se encuentran conformados por tres o más personas, asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en dicha ley y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, así como también la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esa ley. Así, resulta pertinente traer al presente fallo la opinión doctrinaria de Pionero (2013), en su Obra: “El Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación interpuesto contra el auto que acuerda la Libertad del Imputado”, donde analiza los delitos de delincuencia organizada y manifiesta: los grupos de delincuencia organizada dependen de cuatro elementos: (i) deben traducirse en la asociación de tres o más personas. Si se trata de dos personas, podría configurase un agavillamiento, pero nunca de un grupo de delincuencia organizada; (ji) dicho grupo deberá existir con anterioridad a la comisión del delito; (iii) el ánimo de asociación deberá girar en torno a la intención de cometer delitos de delincuencia organizada; y (iv) esa asociación delictiva deberá hacer un beneficio económico o de cualquier otra índole para sí o para terceros. Si esos grupos cometen hechos punibles tipificados en el Código penal u otras leyes especiales, la simple vicisitud fáctica de la asociación — a la luz de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo_ transforma el delito investigado en un delito de delincuencia organizada. No obstante, reiteramos que lo importante es que el Ministerio Público acredite en la investigación los cuatro elementos — vistos supra_ que caracterizan a estas asociaciones. Aquí el acento no se pone en la ley que tipifica al hecho punible, sino en el carácter colectivo del grupo que lo consuma... (Pág. 115) Siguiendo con esta trama judicial, tampoco se encuentra acreditado la perpetración del delito de Estafa calificada, que según el Tribunal de la recurrida está previsto en el artículo 464 del Código Penal, pero que no especifica cuál de los siete (7) supuestos de dicha especie es el aplicable al caso concreto, lo que viola el derecho a la defensa al desconocerse los cargos que se le imputan a mi defendido, en detrimento del artículo 49.1 constitucional. Desconociendo cuál de los 7 supuestos de la estafa calificada se le imputa al reo, es preciso considerar los elementos de la estafa genérica que son aplicables a la primera, para consolidar la tesis de que no está demostrado la ocurrencia del delito de estafa calificada; estos son: Estafa: ART. 462.—El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido: 1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social. 2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad. El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte. El delito genérico lo podemos analizar de la manera siguiente: Acción: La acción del delito de estafa lo constituye una conducta tendiente a utilizar artificios o medios capaces de engañar a la víctima para inducirla en error al actuar con buena fe. Según el Diccionario de la Real Academia Española, “artificios” significa: Artificio. (Del lat. artificYum). 1. m. Arte, primor, ingenio o habilidad con que está hecho algo. 2. m. Predominio de la elaboración artística sobre la naturalidad. 3. m. artefacto (II mácTuina, aparato). 4. m. Disimulo, cautela, doblez. De modo que la acepción utilizada por el legislador penal, es el ingenio o la habilidad para engañar a la víctima y sorprenderla en su buena fe y procurar para sí o para otro un provecho injusto. Los medios capaces de engañar, son todas aquellas mentiras, disimulos, ardides y otras habilidades que inducen en el error a quien actúa desprevenidamente o de buena fe. Alberto Arteaga Sánchez (2007), ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA EN LA LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA, pág. 48, sobre el particular afirma: “... proceder engañoso y astuto, que se vale de tretas, ficciones o fingimientos, trampa, dobleces, disimulos o simulaciones, o cualquier otros medios de la misma índole”. El error radica en la falsa percepción de la realidad que tiene la víctima que lo hace ejecutar una acción u omisión que lo perjudica patrimonialmente en provecho del agente del delito o de otra persona. Sobre el respecto el autor Alberto Arteaga Sánchez, O.C., págs. 67 y 68, explica el punto así: En la estafa, como ya lo hemos señalado, como consecuencia del engaño, una persona es inducida en error, lo cual determina la disposición patrimonial. Ahora bien, el error padecido por la víctima puede versar sobre la naturaleza, condiciones, causas o motivos de una determinado acto, sobre las condiciones o cualidades de una determinada persona, o sobre la naturaleza o cualidades de una determinada cosa. Así por ejemplo, puede un sujeto padecer de un error relativo al acto que realiza, como creer que vende, cuando en realidad esta haciendo una donación, ... omisiss. Resaltado de los suscritos). El medio empleado debe ser apto para inducir el error dependiendo de los aspectos subjetivos de la víctima, tales como edad, nivel académico, capacidad intelectual, situaciones de riesgo o premura, entre otras, que produzcan que incurra en error. Hernando Grisanti Aveledo (1.999), MANUAL DE DERECHO PENAL, pág. 303, sobre esta cualidad, afirma: “La idoneidad del articulo o engaño ha de apreciarse en cada caso concreto, tomando en cuenta las circunstancias del mismo y, en especial, las condiciones personales del sujeto pasivo, porque el mismo artificio o engaño no puede tener idéntica eficacia en relación a la generalidad de los hombres”. Puede ser ejecutado por cualquier persona, esto es, son de sujetos activos indiferentes, al igual que el sujeto pasivo. Con una simple lectura se puede evidenciar que ningunos de estos requisitos esta constatado en autos y que se trata de una deuda civil que ha sido simulada como delito; pues de todos los elementos de convicción que se comentaron con anterioridad, excluyendo la Denuncia por no ser tal elemento de convicción; solo se demuestra el depósito en la cuenta del Consorcio Construtek, C. A., de una suma de dinero por parte del denunciante, sin que por ningún lado se verifique su causa o negocio subyacente, que el denunciante afirma que es por la importación de vehículos y mi defendido que fue un préstamo civil para la fabricación de inmuebles, pero que si está asentado, es la voluntad de devolverlo, como consta del pago parcial que realizó y del ofrecimiento de un acuerdo reparatorio en actas. No consta de los elementos de convicción los medios capaces de engañar al denunciante sobre la supuesta importación de vehículos Toyota, al no acreditarse otro medio que la supuesta palabra hablada, que hace dudosa la denuncia, ya que no se utilizó medios que hicieran parecer como posible tal ofrecimiento, como por ejemplo la exhibición o entrega de manifiestos de importación, facturas de los vehículos, suscripción de documentos de oferta de venta, documentos aduanales, como otras evidencias que produzcan una falsa percepción de la realidad de manera convincente. De modo que ni siquiera puede hablarse de un medio idóneo porque no hay constancia de la utilización de un medio para producir el engaño, ni siquiera el registro de comercio del Consorcio Construtek,C. A., para verificar si su objeto social es de importación y venta de vehículos; solo el supuesto y negado ofrecimiento del negocio, lo que no es suficiente para engañar a una persona de inteligencia media. Luego entonces, es impensable que con el simple ofrecimiento verbal, sea capaz de haberse sorprendido la buena fe del denunciante, que sin dudar depositó el dinero en la cuenta de la empresa referida, por lo que es evidente que no siendo un niño ni un tarado mental, se trató de una deuda civil simulada como estafa, al punto de no poder encuadrarla en ninguna de los supuesto de la estafa calificada. Por último, no se puede hablar de provecho injusto con perjuicio del denunciante, cuando mi defendido nunca pretendió dejar de honrar su deuda en moneda de curso legal, ante la pretensión ilegal del denunciante, quien sin vergüenza pretende se le devuelva la suma adeudada en dólares americanos, cuando es criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que las deudas contraídas en moneda extranjera, que no es el caso de la contraída por mi defendido, debe pagarse en moneda de curso legal, según sentencia de fecha 13/04/2.015, expediente N° AA2O-C- 2014-000586, que se cita: De la jurisprudencia supra transcrita, se colige que las obligaciones en Venezuela expresadas en moneda extranjera y pagadera en el territorio, se presumen salvo con_ención especial que acrediten válidamente las partes, como obligaciones que utilizan la divisa como moneda de cuenta, es decir, de referencia del valor sobre bienes y servicios en un momento determinado, según lo que establece, el artículo 115 hoy 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, (vigente para la fecha de la contratación) ello refiere que el deudor de obligaciones estipuladas en moneda extranjera se liberará entregando a su acreedor el equivalente en bolívares de la moneda extranjera aplicando la tasa del lugar a la fecha de pago. De modo que la pretensión del denunciante abona una vez más la tesis del terrorismo judicial, que pretende simular una deuda civil en varios delitos graves, lo cual será objeto de discusión en procesos posteriores, cuando se compruebe la inocencia de mi defendido. De manera que no está acreditado la perpetración del delito de Estafa Genérica, y por ende, tampoco puede determinarse la perpetración del delito de Estafa Calificada sino se señala e el auto apelado, cuál supuesto de los siete que prevé la norma penal es el aplicable; por lo tanto no está dado el primer requisito para decretar la medida preventiva de libertad apelada. Sería un contrasentido alegar cualquier vicio de errónea interpretación del ordinal 2° del artículo 236 del COPP, referente a la posible participación de mi defendido en hechos punibles no acreditados en las actas de la investigación; y que en el auto recurrido solo se mencionan nuevamente la Denuncia, los depósitos y transferencias del dinero que mi defendido no niega haber recibido por un negocio civil, así como la entrevista de quien hizo los depósitos; por medio de los movimientos bancarios y el informe informático ya comentados. Se concluye inexorablemente que si no se constató la perpetración de los delitos imputados, no se puede considerar a mi defendido como autor o partícipe, menos aun cuando ha reembolsado parte del dinero y no niega reembolsar en moneda local, el resto. Segunda Denuncia: Denuncia la infracción por errónea de aplicación de lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se determinó la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización. El auto de la recurrida establece que es aplicable la presunción de peligro de fuga, por cuanto ambos delitos prevén penas que superiores a los diez años en su límite máximo, de lo cual solo es cierto en el caso del delito de Asociación Ilícita para Delinquir, puesto que el de estafa calificada no prevé una pena igual en ninguno de los siete supuestos. Pese a lo anterior, la norma resulta inaplicable puesto que al no satisfacerse el primer supuesto para la procedencia de la medida apelada, debe descartarse la aplicación del resto de la norma, puesto que son de aplicación concurrente, así lo comenta el autor Carlos Luís Sánchez Chacín, en su obra DERECHO PROCESAL PENAL-ENSAYOS JURÍDICOS, en ¡a dirección Web http://caIsch.b1ogspot.com/20l6/04/, que se cita: La solicitud de la prisión preventiva, en contraposición con la libertad como regla en el proceso penal, es otra de las patologías que emanan del prejuicio social de culpabilidad. Solicitar la prisión preventiva de un imputado por su supuesta “peligrosidad’ y no por ser estrictamente necesario, resulta en arbitrario y deforma el debido proceso. El Código Orgánico Procesal Penal, dispone en el artículo 236 cuales son los elementos copulativos que deben estar presentes para la imposición de tan grave medida cautelar. Si los jueces, acuerdan la imposición de la medida de coerción personal de prisión preventiva, bajo el supuesto de “peligrosidad” del imputado, sin pasearse por lo exigido por la ley adjetiva penal, estaremos evidentemente ante la presencia del prejuicio de culpabilidad en su máximo esplendor. Como corolario de lo precedentemente alegado, la alzada debe declarar con lugar el recurso interpuesto, revocando la medida judicial privativa de la libertad dictada en contra de mi defendido, pues es competente para revisar la decisión impugnada, de acuerdo a las normas previamente citadas, como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16/12/2.013, número 484, que se extracta: El recurso de apelación es uno de los recursos ordinarios que establece nuestra ley adjetiva vigente, específicamente en los artículos 439 y 443, en sus dos tipos, apelación de autos y de sentencias definitivas, con el fin de que tribunal superior revise la sentencia dictada por el inferior, es decir, es una forma de garantizar al justiciable la verificación profunda de la cuestión objeto del proceso, correspondiendo tal labor a la Corte de Apelaciones del Circuito en el cual curse la causa, tal como lo establecen los artículos 442 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Teniendo la Corte de Apelaciones, el poder de decidir sobro todo el mérito de la causa, podría inclusive, revocar parcialmente la decisión apelada, desestimando el delito de Asociación para Delinquir y decretar medidas cautelares sustitutivas al imputado, como lo hizo en la decisión precitada, recaída en el expediente N° IPO1-R-2013-000278, que se cita a continuación: En tal sentido, se aprecia que el Tribunal A quo encontró materializado en el presente caso no sólo el peligro de fuga dada la sanción que pudiera llegar a imponerse, al haber estimado el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, cuya materialización hasta esa fase incipiente del proceso no se encontraba acreditada (como antes se estableció por esta Sala) y por una presunción razonable del peligro de obstaculización, por cuanto los imputados cuentan con medios económicos suficientes para salir del país y el daño social causado ante el remarcaje de precios que se ha venido sucediendo de manera arbitraria sin que nadie entre un precio y otro una causa económica aparente y sin que las autoridades competentes haya autorizado tales aumentos, circunstancias que permiten estimar la concurrencia de ese tercer requisito de la norma contenida en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, motivó por el cual concluye esta Corte de Apelaciones que los imputados OSWALDO GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ y PEDRO MANUEL GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ pueden ser asegurados a los actos del proceso mediante la imposición de medidas cautelares sustitutivas, establecidas en los artículos 242.3.4 eiusdem, proporcionales a los hechos presuntamente cometidos, por lo cual se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en sus contra y en su lugar se les impone un régimen de presentación cada 30 días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo y Prohibición sin autorización de Salida del País, para lo cual se ordena EXPEDIR BOLETAS DE LIBERTAD, debiéndose informar a los imputados de autos que deberán comparecer hasta la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en fecha miércoles 22/01/2014, a las 02:30 pm, a los fines de imponerlos de las medidas cautelares sustitutivas acordadas, conforme a lo establecido en los artículos 246 y 249 del texto penal adjetivo, para que se obliguen ante este Tribunal Superior a dar cumplimiento a las medidas cautelares decretadas. Así se decide. PRUEBAS: Como prueba de las violaciones anunciadas, solicito al Juzgado A quo remita copia certificada del Asunto Penal signado IPO1-P-2.018-000422, en su totalidad, en el que riela, entre otras actuaciones, desde la denuncia, el auto de inicio de la investigación, las diferentes diligencias de investigación, la solicitud de orden de aprehensión, su declaratoria con lugar, mi designación y juramentación como abogado privado, el acta de la audiencia de presentación y el auto lesivo. A tales efectos, consigno en este acto, copia fotostática simple de dicho asunto para su debida certificación, para la formación del cuaderno especial previsto en el artículo 441 en su segundo aparte del COPP. PETITORIO: Es por los hechos y el derecho alegados que pido que sea declarada con lugar la apelación formulada, revocando el fallo lesivo y ordenado el juzgamiento e libertad de mi defendido. Es justicia que espero en Sana Ana de Coro, a la fecha de su presentación. (…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: 1.- El recurso interpuesto por el Abogado JOSE ALBERTO GARCIA, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano CARLOS EDUARDO VARGAS MARRENO, surge en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, mediante la cual se le decretó al ciudadano antes precitado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, centrándose en denunciar la defensa la errónea aplicación de los ordinales 1 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Precisado lo anterior, debe indicarse que esta Alzada ha establecido en anteriores oportunidades que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, y en este sentido se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana. De igual forma, se ha indicado que ello no es óbice, atendiendo a la necesaria armonización de tales derechos con los intereses del colectivo y los deberes del Estado, para la implementación de herramientas propias de la tutela judicial efectiva, como el proceso penal y el cúmulo de elementos que permiten exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional. Así, aunque la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos taxativamente por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sentencia Nº 69, de fecha 7 de marzo de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia). Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona, y los casos de flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental en pro de la consecución de los fines del proceso. Por esto, la manifestación más importante de tal excepción se materializa fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, siendo la privación de la libertad la provisión cautelar más extrema a que hace referencia el legislador en la norma adjetiva penal, la cual persigue el aseguramiento de la continuidad del proceso y la consecución de los fines del mismo, ponderando el derecho a la libertad del acusado y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (Sentencia Nº 2046, del 05 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional). En tal sentido, la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes; a saber: 1) La sustracción del encartado a la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, y 3) la reiteración delictiva; siendo una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, en cuanto a su tramitación y sus resultas (sentencia Nº 2046, del 05 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional). De esta forma, constituye un deber del Juez o la Jueza competente verificar la existencia de tales riesgos en el proceso, por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta la realización de la Justicia como neutralizante de la impunidad, el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado. En este sentido, el interés no es sólo de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratados como inocentes, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso, pero claramente, siendo la libertad la regla y la privación de ella la excepción (debiendo interpretarse restrictivamente las normas que la autorizan), la medida de coerción extrema se debe aplicar cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar el desarrollo y la finalidad del proceso. A tal efecto, el Juzgador o la Juzgadora en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si se encuentran cabalmente satisfechos o no los extremos de ley para su procedencia, señalados en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, por lo que deberá verificar la existencia de un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; así como una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, requiriéndose además, la debida motivación de la resolución, tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem. 3.-Ahora bien, vistos los alegatos expuestos por la defensa en su escrito recursivo donde señala que no se determinó la ocurrencia de los hechos punibles imputados a su defendido, en virtud de que el auto apelado deja por sentado la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 464 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, indicando que en el auto solo se atiende la denuncia realizada por el ciudadano MANUEL ANTONIO RODRIGUEZ, por lo que no esta de acuerdo con la calificación jurídica, sin embargo observa esta Alzada que esa calificación jurídica es provisional, haciéndose necesario para este Órgano Colegiado citar con respecto a este particular varios criterios o doctrinas jurisprudenciales del Máximo Tribunal de la República han orientado al respecto y así se citan, en primer lugar, la fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, de la que se extrae: … esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso. Así pues, esta Sala en sentencia Nº 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente: En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. De estas posturas jurisprudenciales se concluye que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos por los cuales se investiga al imputado es provisional, porque puede sufrir variación en fases posteriores del proceso, por lo cual debe señalarse que esa calificación jurídica es provisional en esa fase incipiente del proceso, ya que el resultado de las investigaciones puede dar lugar a que la misma se ratifique o varíe, incluso, por la propia actividad del imputado y su Defensor, con incidencia, valga aclararlo, en fases posteriores del proceso. 4.-Por otra parte, en cuanto al alegato indicado por el recurrente donde entre otras cosas señala que la denuncia de la victima no es un medio de convicción, sino un modo de iniciar la investigación penal, es necesario para esta Corte de Apelaciones traer como método argumentativo que los elementos de convicción son aquellas evidencias obtenidas en la fase de investigación o en el momento de la detención en flagrancia, que permite reconocer que estamos en presencia de un delito, y permite además la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, por lo que la denuncia realizada por el ciudadano MANUEL ANTONIO RODRIGUEZ, es un elemento de convicción tal como lo dijo el Juzgador en el auto hoy objeto de impugnación. De esta forma señala el Juzgador que todas estas actuaciones policiales que rielan en el presente expediente y concatenadas entre sí, evidencian que el ciudadano CARLOS EDUARDO VARGAS MARRENO, como representante de la empresa Consorcio Contrutek C,A, junto al ciudadano CARLOS ALBERTO PULGAR (coimputado de marras), realizaron las acciones necesarias para estafar al ciudadano MANUEL ANTONIO RODRIGUEZ, por medio de engaños, logrando su cometido, causándole un gran daño a su patrimonio, circunstancias estas que lo individualiza en la comisión del hecho objeto de la presente investigación, permitiendo concluir que se trata de un participe del hecho. 5.- En cuanto la ultima denuncia realizada en el escrito recursivo, donde se hace mención a la infracción por errónea aplicación de lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se determino la presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización, esta Alzada constató que el Juzgador consideró que el peligro de fuga deviene de la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que sobre la base de la calificación jurídica que observo el Juzgador en cuanto a los hechos objeto de la presente controversia, como lo es el delito de ESTAFA CALIFICADA y ASOCIACION PARA DELINQUIR, quienes en conjunto la pena a imponer excede del límite legal establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que existe un peligro de fuga y obstaculización del proceso. Consideró el juez que efectivamente se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetiva penal, que hacen procedente el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del imputado de autos. Así las cosas habiendo cumplido el juez de control el correcto análisis que lo llevó al convencimiento para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CARLOS EDUARDO VARGAS MARRENO, imputado de marras por la presunta comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA y ASOCIACION PARA DELINQUIR, y habiendo cumplido con la debida motivación, la cual es de señalar que no debe ser tan exhaustiva en esta etapa del proceso, ya que el Fiscal del Ministerio Publico consta con 45 días para la investigación y finalmente presentara su acto conclusivo que ha bien tenga, por lo que esta Corte de Apelaciones del estado Falcón declara Sin Lugar el presente recurso de apelación y se confirma la decisión emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón. Así se decide. DISPOSITIVA Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSE ALBERTO GARCIA, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano CARLOS EDUARDO VARGAS MARRENO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2018, y publicada in extenso en fecha 05 de marzo de 2018, por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Santa Ana de Coro, mediante el cual se declaró PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado de autos. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia, bájense las actuaciones en su oportunidad legal y remítase el asunto a su Tribunal de Origen. Jueces de la Corte de Apelaciones; Abogada IRIS CHIRINOS LOPEZ JUEZA PRESIDENTE ENCARGADA Y SUPLENTE Abogada MORELA FERRER BARBOZA JUEZA PROVISORIA Y PONENTE Abogado JOSE ANGEL MORALES JUEZ SUPLENTE Abogada NERYS CECILIA DUARTE SECRETARIA ACCIDENTAL En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Secretaria Acc. RESOLUCION IG012018000206