TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
208° y 159°

ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2018-000026
PARTE QUERELLANTE: Ciudadana DAYRENE DAYANA MONTERO JORDÁN, Venezolana, Mayor de Edad, titular de la cédula de identidad número V-14.489.379.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Abogado ALIRIO TEODORO PALENCIA DOVALE, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 62018.
PARTE QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCÓN por Órgano del SERVICIO DESCONCENTRADO PARA EL MANTENIMIENTO PROACTIVO DE LA INFRAESTRUCTURA FÍSICA Y EQUIPAMIENTO DEL ESTADO FALCÓN (SERPROFALCON).

I
ANTECEDENTES.

En fecha ocho (08) de noviembre de 2018, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Amparo, por la ciudadana DAYRENE DAYANA MONTERO JORDÁN, asistida por el Abogado ALIRIO TEODORO PALENCIA DOVALE, antes identificados, contra la Gobernación del estado Falcón por Órgano del Servicio Desconcentrado para el Mantenimiento Proactivo de la Infraestructura Física y Equipamiento del estado Falcón (SERPROFALCON).
II
DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal pronunciarse ab initio en relación a la competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa, y en tal sentido, resulta menester indicar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII, todo un proceso dirigido a controlar en sede jurisdiccional los actos, actuaciones, hechos u omisiones de la Administración Pública en ejercicio de la función pública, tal como lo establece en sus artículos 1, 93 y 95, que disponen lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.”
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”
“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita…”
En este mismo orden de ideas, establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:
Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de;
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
Así las cosas, y por cuanto en el presente caso, estamos frente a una reclamación de carácter funcionarial, este Juzgado resulta competente para conocer sustanciar y decidir la querella interpuesta. Y así se decide.
Establecida como ha sido la competencia, pasa de seguidas quien suscribe a verificar la admisibilidad del presente recurso. En tal sentido observa, que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con el artículo 31 de la Ley que rige la jurisdicción, en consecuencia, SE ADMITE en cuanto ha lugar en derecho. Cítese al ciudadano Procurador General del estado Falcón, y envíese copia certificada del escrito contentivo de la querella, de todos los anexos y del presente auto, lo que se hará una vez sean provistas las copias por la querellante, para que de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que se considere consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. En aras a la celeridad procesal se le ordena al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, dentro del lapso para la contestación. Notifíquese al ciudadano Gobernador del estado Falcón, así como a la ciudadana Ing. ENNY CAROLINA ZAVALA DÍAZ, en su condición de Presidente del Servicio Desconcentrado para el Mantenimiento Proactivo de la Infraestructura Física y Equipamiento del estado Falcón.

III
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Dilucidada la competencia y admisibilidad del presente recurso, considera oportuno este Juzgador señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República ha sido constante en sostener que, en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia, el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

Así, en una reinterpretación de la aludida institución, la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del juez Contencioso-Administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones de derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al Juez Contencioso Administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la vulneración de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez, necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así, una vez admitida la causa principal al mismo tiempo puede el Juzgador emitir un pronunciamiento sobre la pretensión de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

A tal efecto el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En ese sentido, pasa esta Juzgadora a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada;

En primer término, respecto al fumus boni iuris, se observa que en el caso de autos la parte querellante alegó la transgresión del fuero maternal, toda vez que se encuentra protegida constitucionalmente y legalmente por fuero maternal, indicando que se desprende del Acta de Nacimiento, la cual se puede constatar con el Registro de Nacimiento, Acta Nº 783 de fecha veintiséis (26) de septiembre de 2017, el nacimiento de su hijo en fecha veinte (20) de septiembre del año en curso.
En relación al periculum in mora, observa este Juzgado que anexo al libelo la parte querellante consignó la siguiente documental:

A. Copia Certificada del Registro de Nacimiento Acta Nº 783, de fecha veintiséis (26) de septiembre de 2017, marcado con la letra “B” constante de dos (02) Folios útiles, suscrita el por la ciudadana T.SU Nigsa J. Martínez de Ramírez, en su condición de Registradora Civil de la Unidad de Registro Civil en Establecimiento de Salud “Hospital Doctor Rafael Gallardo”, municipio Miranda del estado Falcón, mediante la cual hace constar que en fecha veinte (20) de septiembre de 2017, nació el niño cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en dicho instrumento, se indica que es hija de la ciudadana DAYRENE DAYANA MONTERO JORDÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-14.489.379, y del ciudadano KENIDE GERARDO BARRETO RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V-13.635.844. Folios 7-8 del expediente que conforma la presente causa.

Documental de la que se desprende, que para el momento en que se resolvió el cese de sus funciones como Jefe de Planificación y Control de Gestión, cargo desempeñado por la referida ciudadana en el Servicio Desconcentrado para el Mantenimiento Proactivo de la Insfraestructura Física y Equipamiento del estado Falcón (SEPROFALCON), adscrito a la Gobernación del estado Falcón, habían transcurrido un (01) año, un (01) mes y nueve (09) días desde el nacimiento de su hijo.

Es importante recalcar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza la protección integral de la maternidad, paternidad y familia, independientemente del estado civil de la madre o del padre, estas garantías se refieren a la protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, asimismo, se tiene que en la legislación venezolana existe una tutela especial a la familia, sus integrantes, y a los hijos menores de edad, pues el fuero maternal y paternal obedece a principios de seguridad social, que trascienden los intereses de la madre o el padre y penetran los derechos del niño, correspondiéndose con lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el presente caso, debe indicarse que se debió observar la protección por fuero maternal de conformidad con lo indicado en el artículo 76 Constitucional, ya que el mismo es concedido como una protección integral a la familia, y no una protección para la madre, de tal manera que, la Administración procedió al cese de sus funciones como Jefe de Planificación y Control de Gestión, sin constatar el hecho cierto del nacimiento de la niño cuya madre es la ciudadana DAYRENE DAYANA MONTERO JORDAN, incurriendo en la vulneración del artículo 76 ejusdem, Así se decide.

Verificada como ha sido, la vulneración del derecho constitucional a la maternidad, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadas con los artículo 1, 8 y 18 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en la cual establecen que el Estado garantizará la asistencia y protección integral a la maternidad y a la paternidad, conforme con lo previsto en la Carta Magna, lo que sirve de convicción, para esta Juzgadora, acerca de la lesión grave o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la querellante, sin que ello implique un análisis del asunto principal sometido al conocimiento de este Juzgado, se considera que en el presente caso se encuentran dados los requisitos para la procedencia de la protección cautelar, ello así, se concluye que tanto de los argumentos como de las pruebas traídas por la parte querellante, y visto que de ellos se deriva presunción grave de violación del derecho constitucional a la paternidad, esta Juzgadora, declara PROCEDENTE la medida cautelar de amparo, y en consecuencia se ORDENA provisionalmente la restitución y permanencia de la ciudadana DAYRENE DAYANA MONTERO JORDÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-14.489.379, al cargo de Jefe de Planificación y Control de Gestión del Servicio Desconcentrado para el Mantenimiento Proactivo de la Insfraestructura Física y Equipamiento del estado Falcón (SEPROFALCON) adscrito a la Gobernación del estado Falcón o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal de la querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Y así se decide.

III
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

Primero: Su COMPETENCIA para conocer del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Amparo, por la ciudadana DAYRENE DAYANA MONTERO JORDÁN, titular de la cédula de identidad número V-14.489.379, asistida por el Abogado ALIRIO TEODORO PALENCIA DOVALE, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 62018, contra la Gobernación Del Estado Falcón por Órgano del Servicio Desconcentrado para el Mantenimiento Proactivo de la Infraestructura Física y Equipamiento del estado Falcón (SERPROFALCON).

Segundo: ADMITE en cuanto ha lugar en derecho. Cítese al ciudadano Procurador General del estado Falcón, y envíese copia certificada del escrito contentivo de la querella, de todos los anexos y del presente auto, lo que se hará una vez sean provistas las copias por la querellante, para que de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que se considere consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. En aras a la celeridad procesal se le ordena al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, dentro del lapso para la contestación. Notifíquese al ciudadano Gobernador del estado Falcón, así como a la ciudadana Ing. ENNY CAROLINA ZAVALA DÍAZ, en su condición de Presidente del Servicio Desconcentrado para el Mantenimiento Proactivo de la Infraestructura Física y Equipamiento del estado Falcón.

Tercero: Se declara PROCEDENTE la medida cautelar de amparo, se suspenden cautelarmente los efectos del acto administrativo de Remoción Nro. SPF-011/2018 de fecha veintinueve (29) de octubre de 2018, y en consecuencia se ORDENA provisionalmente la restitución y permanencia de la ciudadana DAYRENE DAYANA MONTERO JORDÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-14.489.379, al cargo de Jefe de Planificación y Control de Gestión del Servicio Desconcentrado para el Mantenimiento Proactivo de la Infraestructura Física y Equipamiento del estado Falcón (SEPROFALCON) adscrito a la Gobernación del estado Falcón o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal de la querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Y así se decide.

Cuarto: Se ORDENA abrir cuaderno separado de medidas de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro, a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

La Jueza Superior La Secretaria

Abg. Migglenis Ortiz Abg. Melissa Cardozo

MO/Mc/Mp