TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 7 de Septiembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2018-001705
ASUNTO : IP01-R-2018-000074

JUEZ PONENTE: JOSE ÁNGEL MORALES.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados GLENDA OVIEDO DE DELGADO Y LUIS CHIRINOS, titulares de la cédulas de identidad N°: V- 7.056.792 y V- 9.920.616, ambos inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 27.903 y 280.311, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana ELVIA JOSEFINA GERARDO ORTÍZ, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-9.524.724,y con domicilio en el Sector Curazaito, Calle el Sol, entre la Calles Colón y providencia N° 69-B, Coro, Municipio Miranda, Estado Falcón, contra la decisión emitida al termino de la audiencia preliminar celebrada en fecha lunes 09 de julio de 2018, cuyos fundamentos aparecen en el auto publicado en fecha 10 de julio de 2018 que condenó a la ciudadana antes mencionada por el procedimiento de admisión de los hechos a una pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO tipificado en el artículo 453.1.3 del Código Penal.

Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 25 de Julio de 2016, se acuerda darle entrada bajo el Nº IP01-R-2018-000074 y conforme al Sistema Juris 2000, es designado como Ponente al Juez Abogado JOSE ANGEL MORALES, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 23 de Agosto de 2018, esta Corte de Apelaciones del estado Falcón, declara admisible el recurso de apelación luego de haber sido sometido a análisis.
En fecha 28 de Agosto de 2018, esta Sala dicto auto para mejor proveer ordenando oficiar al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Santa Ana de Coro, para que remitiera a esta Sala el asunto principal, conforme a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder esta Alzada pronunciarse en la decisión objeto de impugnación del Recurso de Apelación. El cual efectivamente, se libró a ese despacho Judicial en fecha 129/08/2018, mediante oficio Nro. CA-187-2016.

En fecha 05 de Septiembre de 2018, esta Sala recibió por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Santa Ana de Coro, el expediente principal en calidad de préstamo la causa signada bajo la nomenclatura IP01-P-2018-001705.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

Se observa que riela desde el folio 122 al folio 128 del asunto principal, la decisión recurrida de la cual es necesario extraer su dispositiva:

…Por todas las razones expuestas este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: Se Admite TOTALMENTE la Acusación Fiscal interpuesta por el Ministerio Público, toda vez que cumple los requisitos establecidos en el artículo 308 del COPP, se acogen las calificaciones jurídicas por los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del Código Penal, ordinales 1° y 3° del Código Penal Vigente, en perjuicio de la ciudadana ÁNGELA MARIA CIRILLI LEPORE, todo de conformidad con el articulo 313.2 del COPP. SEGUNDO: Se Admiten por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias todas las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por la representación Fiscal todo de conformidad con el articulo 313.9 del COPP. TERCERO: Se declara TEMPORAL el escrito de descargo de la Defensa Privada. Se declaran SIN LUGAR las excepciones opuestas por la defensa técnica en su escrito de descargo. CUARTO: Seguidamente el ciudadano juez, admitida la Acusación Fiscal, le informa al acusado de las Fórmulas Alternativas a la prosecución del proceso penal, contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal y del procedimiento especial por admisión de los hechos, explicándole igualmente y de forma detallada el alcance práctico y jurídico de tales Fórmulas Alternas y del Procedimiento por Admisión de los Hechos. De igual forma se le impone a la ciudadana ELBIA JOSEFINA GERARDO ORTIZ, del Procedimiento por Admisión de los Hechos, señalando la misma “SI DESEO ADMITIR LOS HECHOS IMPONGAME DE LA PENA CON LA REBAJA”. Acto seguido el Tribunal vista la exposición efectuada por la acusada procede a sentenciar a la ciudadana ELBIA JOSEFINA GERARDO ORTIZ, conforme al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos y en consecuencia se le CONDENA a cumplir la pena de CONCO (05) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley, de conformidad con lo establecido en artículo 74 de Código Penal el tribunal rebaja TRES (03) MESES de la quedando una pena a aplicar CONDENA a cumplir de CONCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del Código Penal, ordinales 1° y 3° del Código Penal Vigente, en perjuicio de la ciudadana ÁNGELA MARIA CIRILLI LEPORE. QUINTO: Se revisa la medida y mantiene la medida de coerción personal que pesa sobre el acusado. SEXTO: Se ordena la remisión del presente asunto a la URDD para su distribución ante los Tribunales de Ejecución en su oportunidad legal. Se informa a las partes de la publicación de la Sentencia Definitiva la cual se hará en esta misma fecha. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. Se procederá a publicar la decisión por auto separado en esta misma fecha.
Se insta a la secretaria, para que en un lapso de cinco (05) días remita el expediente al tribunal de Ejecución respectivo, y a las partes, para que en el mismo lapso de Cinco (05) días, acudan al Tribunal de Ejecución correspondiente. Publíquese y regístrese. Cúmplase con lo ordenado. En Santa Ana de Coro a los diez (10) días del mes de Julio de dos mil Dieciocho (2018)…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actas procesales, que fundaron su pretensión de impugnación los Abogados GLENDA OVIEDO DE DELGADO Y LUIS CHIRINOS, actuando en sus condiciones de Defensores privados de la ciudadana ELVIA JOSEFINA GERARDO ORTÍZ, de la siguiente manera:

(…) DE LOS MOTIVOS EN LOS QUE SE FUNDA EL PRESENTE RECURSO DE
APELACIÓN

Conforme al principio de buena fe que rige en el proceso penal, previsto en el artículo 105 del texto penal adjetivo, y que impone a las partes litigar con buena fe y evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso que el Código nos concede y, a sabiendas de que no se pueden hacer valer en juicio los derechos e intereses de otro; no obstante por encontrarse afectado el orden público constitucional, se denuncia que en el presente caso se procedió a la celebración de la audiencia preliminar SIN HABERSE PROCEDIDO A LA CONVOCATORIA PREVIA DE LA VICTIMA, conforme a lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual vicia de NULIDAD ABSOLUTA EL PROCESO, lo cual no es posible de convalidar ni corregir, sino únicamente con tal declaratoria de nulidad, lo cual debe ser resuelto por la Corte de Apelaciones que habrá de resolver el presente recurso de apelación, al constituir tal requisito de la notificación y convocatoria de la víctima una formalidad esencial, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias N° 403 del 04/04/2011 y 427 del 12/04/2012 y tal como lo ha establecido la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en la resolución de los asuntos Nros. IP01-R-2007-000006; IP01-O-2007-000011; IP01-R-2010-000081 e IP01-R-2011-000190 y así solicitamos sea declarado.

PRIMERA DENUNCIA: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia el vicio de FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO publicado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que resolvió al término de la audiencia preliminar imponer la pena a nuestra representada, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por aplicación del procedimiento de admisión de los hechos, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, tipificado en el artículo 453 numerales 1 y 3 del Código Penal, en primer lugar, porque NO SE ESTABLECIERON EN LA RECURRIDA LOS HECHOS POR LOS CUALES EL MINISTERIO PÚBLICO ACUSÓ A NUESTRA REPRESENTADA ,y que ella admitiera, a los fines de poder verificar si en ese proceso de subsunción de los hechos en el Derecho, cumplió el Juez de Control, a cabalidad, con los presupuestos legales para la imposición de la pena, conforme a lo dispuesto en los artículos 453.1.3 del Código Penal en concordancia con los artículos 37, 74.4, eiusdem y 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, de la lectura que se haga la decisión impugnada podrán apreciar los ciudadanos Magistrados que tal aserto se desprende y comprueba del texto de la recurrida, al expresar el juzgado Tercero de Control

…omissis…

Esa omisión de establecer en la sentencia los hechos imputados y por los cuales se juzga a mi representada atenta contra el requisito de la debida motivación de las decisiones judiciales, en los términos consagrados en el artículo 157 del texto penal adjetivo, por cuanto quedaron en la mente del Juzgador esos hechos, impidiendo a las partes, como destinatarias directas del fallo y al Tribunal de la Segunda Instancia, con ocasión al recurso, comprender y entender si el mismo estuvo o no ajustado a Derecho, en el proceso de subsunción de los hechos en el derecho, motivo por el cual solicitamos que el presente motivo del recurso de apelación sea declarado con lugar, al existir precedentes de la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República que reiteradamente han sustentado que: “Respecto a la declaratoria de responsabilidad del encausado, es necesario expresar en la sentencia los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa. Así se puede apreciar si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación” (Sent. SCP del 14 de septiembre de 2004; Expediente Nro. 03-0523); asimismo los criterios de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que han resuelto sobre la nulidad de la decisión dictada en procedimiento de admisión de los hechos, cuando el Juez no transcribe en el texto de la decisión los hechos por los cuales se juzga al procesado, tal como aconteció en a resolución de los asuntos N °-IP01-R-2008-000061 e IP01-R-2014-000294 y así solicitamos expresamente declarado.

SEGUNDA DENUNCIA: FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA PENA IMPUESTA a nuestra representada, incumpliendo el Tribunal de Control con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que al momento de imponer la pena por el procedimiento de admisión de hechos, estableció en la recurrida:
…omissis…

Ciudadanos Magistrados, de la lectura de esa parte del texto de la sentencia se puede comprobar que no describe el Juez el tipo penal de Hurto Calificado ni en cuál de las múltiples causales previstas en los numerales 1 y 3 subsumió la presunta conducta punible asumida por nuestra representada, de allí la importancia que tenía el cumplir con el requisito del establecimiento de los hechos en dicha sentencia de condena, ya que de la lectura del texto íntegro de la recurrida no logra comprenderse en qué consistió el delito de hurto presuntamente cometido por nuestra patrocinada ni en qué consistieron las calificantes que les fueron aplicadas, lo cual era absolutamente necesario para dar por cumplido el requisito de la debida motivación, para poder comprender la solución que fue dada por el Tribunal en la resolución del conflicto y a alegatos que les fueron dados por ambas partes intervinientes, en este caso por el Ministerio Público en la acusación, y por esta defensa en la contestación de la acusación, conforme a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual queda claro que la decisión que resolvió sobre los puntos controvertidos en la audiencia preliminar no es justa ni suficiente, vulnerando la tutela judicial efectiva, ya que el numeral 1° del artículo 453 del Código Penal tipifica tres formas de cometer el hurto con abuso de confianza, lo cual no se analiza por el Juez de Control en la recurrida, esto es:
1.- De un cambio de buenos oficios, en la que una persona cree en la honradez de otra persona, tomando en consideración las relaciones precedentes que ha habido entre ambas.
2.- De un arrendamiento de Obra, lo cual está referido a la prestación de un servicio, concretada en una relación laboral o contrato de trabajo, pudiendo ser cometido el hurto por el patrono contra el trabajador o viceversa.
3.- De una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su víctima, significada la “habitación” convivencia o cohabitación, no siendo necesario que el agente y la víctima vivan en el mismo cuarto, sino que basta que vivan en la misma casa.

Mientras que el numeral 30 se configura cuando:

1.- Si no viviendo en el mismo techo que el hurtado, el culpable ha comando l delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.

Además, tampoco se analiza en esa sentencia cómo aplicó el artículo 37 del Código Penal y el artículo 74 eiusdem ni el artículo 375 del COPP, pues de manera confusa expresó:

...la pena a aplicar es de CINCO (5) Y TRES (03) MESES AÑOS. de conformidad con lo establecido en artículo 74 de Código Penal el tribunal rebaja TRES (03) MESES de la quedando una pena a aplicar CONDENA a cumplir de CINCO (05) ANOS DE PRISION, más as accesorias de ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal Vigente, conforme al procedimiento especial por admisión de los hechos, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, ordinales 1’ y 3 del Código Penal Vigente, en perjuicio de la ciudadana ÁNGELA MARIA CIRILLI LEPORE. Y así se decide.

Por tal motivo, pertinente citar doctrina de la Sala de Casación Penal vertida en sentencia Nro. 552 del 12/08/2005, en la que ilustró que:
…la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas ni de las que se pueda inferir tampoco cuáles, sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquella, es una resolución que no sólo viola la ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva...

Asimismo, en la sentencia N° 288 del 16/06/2009, la mencionada Sala destacó: “... Los Jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión…

Por las razones antes expuestas, solicitamos se declare con lugar presente denuncia y se proceda a declarar la nulidad absoluta de la decisión recurrida, por falta de motivación, al ser esa la sanción prevista por el legislador en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y constituir el vicio de inmotivación una de las causales de apelación previstas para impugnar las sentencias condenatorias, conforme a lo establecido en el artículo 444.2 eiusdem, cuya declaratoria con lugar también acarrea la declaratoria de nulidad absoluta con efectos de reposición al estado de celebrarse una nueva audiencia oral preliminar que resuelva el asunto, con prescindencia de los vicios encontrados y declarados.

TERCERA DENUNCIA: VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA O INDEBIDA APLICACIÓN DEL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 453 DEL CÓDIGO PENAL ya que, ciudadanos Magistrados, desde la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de presentación y también en la oportunidad prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, para la contestación de la acusación fiscal, esta Defensa se opuso a la imputación fiscal del delito de HURTO CALIFICADO, tipificado en el artículo 453 del Código Penal numerales 1 y 3, por las siguientes razones: El señalado articulo es del siguiente tenor:

Art. 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
1.- Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una Habitación aun temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.
2.-... ómissis...
3.- Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.

Ilustra la doctrina patria, representada por Hernando Grisanti Aveledo en su Obra: “Manual de Derecho Penal”, (Págs. 231 al 233) que el hurto calificado tipificado en el numeral 1 del artículo 453 del Código Penal es el denominado Hurto con abuso de confianza, motivado a la deslealtad del agente para con su víctima, por una parte y, por las facilidades de que ha gozado para comete’ e hurto, por la otra, lo que se traduce en que para que proceda esta modalidad del hurto calificado, el hurto ha de perpetrarse abusando de a confianza que la víctima ha depositado en el agente, debiendo recaer el acto de apoderamiento sobre las cosas o bienes que han quedado expuestos o que se dejan a la buena fe del sujeto activo. Describe así mismo la doctrina, que esa confianza nace:

1.- De un cambio de buenos oficios, en la que una persona cree en la honradez de otra persona, tomando en consideración las relaciones precedentes que ha habido entre ambas.
2.- De un arrendamiento de Obra, lo cual está referido a la prestación de un servicio, concretada en una relación laboral o contrato de trabajo, pudiendo ser cometido el hurto por el patrono contra el trabajador o viceversa.
3.- De una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su víctima, significación la “habitación” convivencia o cohabitación, no siendo necesario que el agente y la víctima vivan en el mismo cuarto, sino que basta que vivan en la misma casa.

Como se observa, son tres los supuestos o causales para que opere la calificante prevista en el numeral 1° del artículo 453 del Código Penal, mientras que en el caso del numeral 3 del referido artículo, se configura cuando:

1.- Si no viviendo en el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.

Sobre esta calificante, el mismo Autor citado enseña que la conjunción disyuntiva “o” que emplea el Código, parece indicar que en este ordinal se prevén, alternativamente, dos calificantes: A) Cometer el hurto de noche; o B) Perpetrarlo en un lugar destinado a la habitación, pero una interpretación lógico-histórica de esa disposición legal persuade que,

Para que proceda esa calificante es menester que el hurto se cometa de noche y en alguna casa o lugar destínado a la habitación, siendo necesario que se satisfagan las dos condiciones de aplicabilidad de las dos condiciones. Concluye el autor citado, que resulta elemental que la calificante se asiente en esas dos circunstancias, de carácter acumulativas: nocturnidad y lugar destinado a la habitación, por lo que, si el hurto se comete de noche, pero no en lugar destinado a la habitación, regirá sólo la circunstancia agravante consagrada en el numeral 12 del artículo 77 del CP y, a la inversa, si el hurto se perpetra en un lugar destinado a la habitación, más de día, ha de aplicarse la circunstancia agravante prevista en el numeral 14 del artículo 77 eiusdem (Pág. 238).

Por esas razones esta Defensa denuncia la indebida aplicación del numeral 3 del artículo, 453 del Código Penal por parte del Juez Tercero de Control, al verificarse de las actuaciones procesales que el hecho por el cual se juzga a nuestra patrocinada ocurrió de día, el residencia de la víctima, bajo una relación de trabajo, por lo cual sólo aplica la calificante del numeral 1 del artículo 453 del CP que, de haber sido resuelto tal argumento de la defensa en su escrito de contestación a la acusación por el Tribunal de Control hubiese tenido incidencia en la dispositiva del fallo que por este medio se adversa.

En consecuencia, tomando en consideración que el motivo de apelación alegado en esta denuncia está también previsto como causal de apelación en el artículo 444.5 del COPP, como Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, en este caso del numeral 3 del artículo 453 del Código Penal, cuya declaratoria con lugar, a tenor de lo establecido en el artículo 449 del COPP, en su tercer aparte, sería dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida (lo cual no aconteció en el presente caso, al no establecer el Tribunal 3° de Control los hechos por los cuales se juzgó a nuestra patrocinada, es por lo cual se hace necesario que la Corte de Apelaciones ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar para la fijación de os hechos, ante un Juez distinto a aquél que dictó la decisión recurrida, al no ser a Corte de Apelaciones un Tribunal que conozca de hechos, sino del Derecho.

PETITORIO
En suma de todo lo antes expuesto, solicitamos que el presente recurso de apelación sea admitido a trámite y declarado CON LUGAR en la definitiva, con las consecuencias previstas en los artículos 157 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO emitido al término de la audiencia preliminar celebrada el 09 de julio de 2018, cuyos fundamentos aparecen en el auto publicado en fecha 10 de julio de 2018, que condenó a la ciudadana ELVIA JOSEFINA GERARDO ORTIZ por el procedimiento de admisión de los hechos a una pena de CINCO ANOS DE PRISION por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO tipificado en el artículo 453.1.3 del Código Penal. Es justicia que invocamos en la ciudad de Coro, a la fecha de su presentación ante la URDD de este Circuito Judicial Penal. (…)

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien conforme se extrae de los argumentos esgrimidos por las Defensas Privadas en su apelación, denuncian primeramente el vicio de FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO publicado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual NO SE ESTABLECIERON EN LA RECURRIDA LOS HECHOS POR LOS CUALES EL MINISTERIO PÚBLICO ACUSÓ A SU DEFENDIDA.

En primer término, observa esta Corte de Apelaciones que uno de los puntos sometidos al conocimiento de esta Alzada con ocasión de la interposición del recurso de apelación, es que la decisión recurrida adolece del vicio de inmotivación, lo que resulta pertinente destacar que ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la sentencia no es más que la razón encaminada a la verdad procesal y a la recta aplicación del Derecho, estando el Juez obligado a cumplir lo dispuesto como técnica procesal que le señala el texto adjetivo penal en la elaboración de sus decisiones, y que la correcta motivación de un fallo radica en manifestar de forma argumentativa, la razón lógica jurídica y coherente en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, pues su decisión es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso; por lo que la certeza procesal, es decir, la certeza subjetiva del juez fundada sobre su libre convencimiento, quede sostenida por una adecuada motivación que sea válida para excluir la eventualidad de que dicho convencimiento se apoye sobre bases que, jurídicamente o lógicamente, puedan resultar falaces.

Dicho criterio fue fijado en sentencia N° 148 del 14/04/2009, en la que además estableció que para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso, en el sentido de que las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en el texto adjetivo penal, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.

Debe señalar esta Sala, además, que el Código Orgánico Procesal Penal le impone a los jueces el deber de motivar sus decisiones, tanto los autos o sentencias interlocutorias como las definitivas, exceptuando de dicha motivación a los autos de mero trámite, sancionando dicha inmotivación con la declaratoria de nulidad absoluta, tal como se desprende del contenido de su artículo 157, que dispone:
ART. 157. —Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

De allí que resulte destacar, que todas las Salas del Máximo Tribunal de la República han sido reiterativas y consecuentes en sus doctrinas jurisprudenciales con la ilustración a los demás Tribunales del país, de que las decisiones judiciales deben contener la debida motivación, con la explicación de los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basó lo decidido, tal como lo hizo la Sala Constitucional, al indicar que la falta de motivación de la sentencia constituye un vicio que afecta el orden público, “ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería cómo se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social (vid. Sentencia del 24 de marzo de 2000, recaída en el caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otros).

Igualmente, apuntó la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 1047 del 23/7/2009 que:

La exigencia constitucional de que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, garantiza tanto a la colectividad como a los sujetos procesales que conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y permite que se controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

Con base en lo anteriormente establecido, procederá esta Corte de Apelaciones a indagar en el texto de la recurrida, a los fines de constatar en qué términos se expresó el Juez al momento de fundamentar el auto recurrido:

SOBRE LA CALIFICACION JURIDICA

En el caso de marras el Ministerio Público presenta escrito acusatorio por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, ordinales 1° y 3° del Código Penal Vigente. En perjuicio de ÁNGELA MARIA CIRILLI LEPORE. En este sentido.
Encuadrando perfectamente la conducta de la ciudadana ELBIA JOSEFINA GERARDO ORTIZ, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del Código Penal, ordinales 1° y 3° del Código Penal Vigente. En perjuicio de ÁNGELA MARIA CIRILLI LEPORE. Como lo señaló el Ministerio Público.

SOBRE LA ACUSACIÓN Y LAS PRUEBAS OFRECIDAS

A los efectos de hacer un pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la Acusación y de las pruebas ofrecidas por el Fiscal Cuarta del Ministerio Público, procedió este Tribunal a constatar que se cumplieron los requisitos procesales y en tal sentido, y a tal efecto se observa que efectivamente el escrito acusatorio presentado por el representante Fiscal, cumple con todos los requisitos exigidos por el Artículo 308 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se admite totalmente la acusación presentada contra ELBIA JOSEFINA GERARDO ORTIZ, quien es venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-9.524.724, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del Código Penal, ordinales 1° y 3° del Código Penal Vigente. En perjuicio de ÁNGELA MARIA CIRILLI LEPORE.
De conformidad a lo previsto en el Artículo 313 Ordinal 9° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde a éste Juzgador decidir sobre la legalidad, licitud pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral y Público, y lo hace de conformidad a lo previsto en el artículo 186 del Capítulo II, de los requisitos de la actividad probatoria.
Se admiten las todas las Pruebas, ofrecidas por el Ministerio Publico, por ser licitas, necesarias, legales y pertinentes; todas las Pruebas Admitidas es los fines de demostrar los hechos; legales en cuanto a su promoción y posible incorporación, lícitas en cuanto que no son contrarias a derecho y pertinentes en cuanto el contenido de las mismas se refiere a los hechos materia de prueba;
En cuanto a las Pruebas Testimoniales ofrecidas por el Ministerio Publico se admiten por ser licitas, necesarias, legales y pertinentes.
Se admiten las todas las Pruebas, ofrecidas por la defensa, inconsecuencia, todas las Pruebas son Admitidas, es a los fines de demostrar los hechos; legales en cuanto a su promoción y posible incorporación, lícitas en cuanto no son contrarias a derecho y pertinentes en cuanto al contenido de las mismas se refiere a los hechos materia de prueba. Y Así se Decide.-

ADMISIÓN DE HECHOS LA EN AUDIENCIA

En la audiencia, luego de la admisión de la acusación, el ciudadano Juez hace del conocimiento al acusado, del derecho que tiene de prosecusion del proceso, que consiste en la admisión de hecho, la cual se encuentra contemplada en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y fundamentalmente es un mecanismo de auto composición procesal tendiente a la conclusión anticipada del procedimiento penal producto del reconocimiento voluntario que el acusado expresa respecto a su participación y culpabilidad en los hechos que el Estado por intermedio del Ministerio Público le imputa. Tal reconocimiento que contribuye a la efectiva tutela de los derechos de las victimas, la ciudadanía en general y del propio Estado conlleva a un conjunto de beneficio, entre los cuales está, la celeridad judicial lo cual comporta además de una pronta Justicia y el ejercicio efectivo del ius puniendi por parte del Estado, igualmente conlleva a una recompensa para el acusado que ha reconocido su culpabilidad y responsabilidad en el delito de manera anticipada, es precisamente, la formula prevista en el artículo 375 del COPP, la admisión de los hechos, que prevé una rebaja especial que va desde 1/3 a 1/2 de la pena que por el delito cometido normalmente se le aplicaría, según sea el caso, a la luz del encabezamiento de dicho artículo y su primer aparte, es decir, tomando en cuenta las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado. Pero, en el caso que los hechos se subsuman en los presupuestos del primer aparte de dicho artículo el juez sólo podrán rebajar 1/3 de la pena.
una vez puesto el conocimiento el acusado, del derecho que tiene de prosecución del proceso, que consiste en la admisión de hecho, la cual se encuentra contemplada en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se oye la manifestación de voluntad del acusado ciudadana, libre de juramento y coacción, en pleno conocimiento de sus derechos constitucionales y legales, establecidos en el artículo 49, numerales 2 y 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así cómo efectuada la advertencia preliminar establecido en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, estando debidamente representados en su defensa manifiesta su voluntad y deseo DE ADMITIR LOS HECHOS, relacionados con la acusacion fiscal, a los fines de que se le suspenda el proceso y como reparación del daño, se compromete a cumplir las Normas que establesca etse Tribunal. El fiscal vista la admisión de hechos, este fiscal no se opone a ello.
Analizadas como han sido la exposición de la parte Fiscal, así como la de la acusada
ELBIA JOSEFINA GERARDO ORTIZ, quien es venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-9.524.724, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del Código Penal, ordinales 1° y 3° del Código Penal Vigente. En perjuicio de ÁNGELA MARIA CIRILLI LEPORE.
Sobre esta novísima Institución La Admisión de los hechos el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado de manera reiterada y entre las sentencias más recientes encontramos la número 78 del 25 de enero de 2006, expediente 2228 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchan, (sala Constitucional) igualmente y más reciente en sentencia del 23 de mayo de 2006, sentencia 1106, expediente 1422, expresó lo siguiente:
“De acuerdo con la norma reseñada, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público, que, a pesar de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (como lo son el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios), cumple la misma función, es decir, pone fin al proceso, toda vez que se trata de una “negociación procesal” que asume voluntariamente el acusado, con el objeto de terminar la causa penal.
Se trata, además, de un mecanismo establecido en el Texto Penal Adjetivo que le permite al acusado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su culpabilidad, lo que trae como consecuencia un ahorro económico para el Estado, en virtud de que se evita la celebración del juicio oral y público, el cual, por su propia naturaleza, contiene una serie de gastos de índole pecuniario. Permite, igualmente, la obtención de una justicia expedita, la cual es originada por la propia voluntad del acusado, al aceptar los hechos que le son atribuidos, estando ello en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, del análisis del señalado artículo 375 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado -delitos flagrantes-. El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del acusado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.
Así pues, respecto a la oportunidad para realizar la admisión de los hechos se debe distinguir del tipo de proceso que se trate, pues en el procedimiento ordinario, regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el acusado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público; y en el caso del procedimiento abreviado -Título II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate.
Por tanto, no puede el acusado admitir los hechos en otras oportunidades, ya que esa circunstancia sería contradictoria con la naturaleza propia de la intención del legislador procesal penal, que se basó en la figura del “plea guilty”, tomada del derecho anglosajón, que permite la declaración de culpabilidad anticipada, ahorrándole al Estado tiempo y dinero, para invertirlos en otros juicios.
Así pues, dicha institución procesal está acorde con el derecho de toda persona a obtener una tutela judicial efectiva, pero necesariamente esa posibilidad de ofrecimiento al acusado de culminar anticipadamente el proceso, debe hacerse dentro de los parámetros y exigencias establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Además, cabe resaltar el procedimiento de admisión de los hechos no es contrario, en la forma como se encuentra contemplada en el Código Orgánico Procesal Penal, al derecho constitucional que tiene el imputado –como parte del debido proceso- de reconocer, en forma voluntaria, su culpabilidad dentro del proceso penal. La institución de la admisión de los hechos, simplemente es una oportunidad que se le ofrece al imputado, con un beneficio para su persona, para que reconozca voluntariamente su responsabilidad del hecho que le es imputado, lo que no quiere decir que, en el caso que no lo haga en ese instante, pueda declarar posteriormente y aceptar su participación o coparticipación del hecho que le es atribuido. Pero en este último caso, su declaración de la aceptación de la culpabilidad no le trae beneficio procesal alguno, por haber precluido la oportunidad para hacerlo, la cual es, el procedimiento ordinario, en la audiencia preliminar, y en el procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes de iniciarse el debate oral y público.
Asimismo, el derecho al debido proceso, y el consecuente derecho a la defensa, en plenitud, no se encuentran mermados por la figura de la admisión de los hechos, toda vez que al imputado que se le ofrece la oportunidad de concluir el proceso de acuerdo con su declaración de reconocimiento, previamente tuvo la oportunidad, durante el iter procesal, ya sea ordinario o abreviado, de alegar todo aquello que lo beneficie y que pueda desvirtuar la imputación fiscal (alegar excepciones de forma y de fondo, ser oído, ofrecer medios de pruebas, interponer recursos ordinarios, ser notificado de los “cargos” por los cuales se le investiga, entre otros mecanismos de defensa)….”

Hechas previamente las consideraciones de derecho respecto a la Admisión de los Hechos, se observa que los (as) imputados (as) admitieron sus participaciones y responsabilidades por los delito por los que el Ministerio Público los acusó, valga decir, en relación al ciudadano (as) ELBIA JOSEFINA GERARDO ORTIZ, quien es venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-9.524.724, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del Código Penal, ordinales 1° y 3° del Código Penal Vigente. En perjuicio de ÁNGELA MARIA CIRILLI LEPORE.
En relación a la pena que se le debe imponérsele al (los) acusado (as) ELBIA JOSEFINA GERARDO ORTIZ, quien es venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-9.524.724, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del Código Penal, ordinales 1° y 3° del Código Penal Vigente. En perjuicio de ÁNGELA MARIA CIRILLI LEPORE.
A partir de allí, entonces se aplicaría el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. (Subrayado del Tribunal)

De la inteligencia de la norma antes transcrita se evidencian una serie de circunstancias que merecen ser analizadas a los efectos de imponer adecuadamente la pena que el acusado deberá cumplir. Así observamos que el legislador adjetivo penal en la parte in fine del encabezamiento autoriza al juez de la causa a rebajar la pena aplicable desde un tercio a la mitad atendiendo todas las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado, lo que exige independientemente de la rebaja una motivación adecuada al caso en concreto.

Sin embargo, observamos que el primer aparte trae una excepción a aquella regla donde establece que sólo podrá rebajarse la pena en 1/3 en los siguientes casos:

1.- En delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas.
2.- En los delitos contra el patrimonio público, y
3.- En los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda en su límite superior a la pena de 8 años de prisión.

Es claro decir, que a partir de aquellas penas de prisión procedería la rebaja que por concepto le corresponde por la admisión de hecho, que es de 1/3 a ½ dado que el delito atribuido a los encartados (as) no excede en su límite máximo de la pena de 8 años de prisión.

En el caso de marras, quien aquí decide procede a imponerle a los (as) ciudadanos (as) acusado ELBIA JOSEFINA GERARDO ORTIZ, quien es venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-9.524.724, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del Código Penal, ordinales 1° y 3° del Código Penal Vigente. De conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le hace la rebaja de ley de un tercio de pena En perjuicio de ÁNGELA MARIA CIRILLI LEPORE, la pena a aplicar es de CINCO (5) Y TRES (03) MESES AÑOS. de conformidad con lo establecido en artículo 74 de Código Penal el tribunal rebaja TRES (03) MESES de la quedando una pena a aplicar CONDENA a cumplir de CONCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley contenidas en el articulo 16 del Código Penal Vigente, conforme al procedimiento especial por admisión de los hechos, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del Código Penal, ordinales 1° y 3° del Código Penal Vigente, en perjuicio de la ciudadana ÁNGELA MARIA CIRILLI LEPORE. Y así se decide.
Se mantiene la medida judicial preventiva privativa d de libertad, por cuanto no ha variado las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, hasta tanto el Tribunal de Ejecución ejecute la pena impuesta, la cual se materializa en este mismo acto. Y así se decide.
Igualmente su defensa, no manifestó hacer ninguna objeción. Y así se decide.-

De la trascripción parcial de auto recurrido, observa en primer lugar esta Corte de Apelaciones, que el Juez en su auto motivado no determino, los hechos por el cual se acreditó la conducta punible de la imputada de marras, es decir, no señalo los hechos que el Ministerio Público imputó contra la procesada en la acusación, valga decir que la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República ha dispuesto que: “…Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso…”. Sentencia del 27/06/2002, Expediente N° RC-00-1241.

En este marco conceptual, sobre lo que debe entenderse como “motivación suficiente de la sentencia”, se observa que el propio artículo 157 del texto penal adjetivo exige que los autos o sentencias judiciales, salvo los autos de mero trámite, deban ser fundados, bajo pena de nulidad por su incumplimiento. Por su parte, valga advertir que los diversos pronunciamientos que dicta el juez al concluir la audiencia de presentación, la audiencia preliminar y el Juicio Oral y Público, encuentran en el Código Orgánico Procesal Penal los lineamientos que debe seguir el Juez para cumplir con dicho requisito de motivación y en todos el legislador alude a la determinación clara y precisa de los hechos por los cuales se juzga al procesado, imputado o acusado según sea el caso.

En efecto, si se trata de la imposición o decreto de medidas de coerción personal contra el imputado en la audiencia de presentación, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del texto penal adjetivo, el Juez debe redactar el fallo conforme a las exigencias del artículo 240 eiusdem, que le impone indicar:
ART. 240.—Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Por otra parte, cuando se trata del auto de apertura a juicio que se dicta al concluir la audiencia preliminar que admite la acusación, el mismo debe contener:
ART. 314.—Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Por último, en lo que atañe a la redacción de la sentencia de condena que deriva del debate oral y público, el artículo 346 exige:
ART. 346.—Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá:
1. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado o acusada y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal.
2. La enunciación de los hechos y circunstanciada que hayan sido objeto del juicio.
3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados.
4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho.
5. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado o acusada, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan.
6. La firma de los jueces o juezas, pero si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquella valdrá sin esa firma. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De las normas legales anteriormente transcritas y que reproducen los requisitos que deben cumplir las decisiones que se dictan en las diferentes fases del proceso, se comprueba que es exigente el legislador en la imposición al Juez del deber de determinar los hechos por los cuales se juzga y se condena a la acusada, por lo que, con base en todo lo anteriormente evidenciado y comprobado por esta Sala, la decisión que publicó el Juez Tercero de Control, en el presente asunto no cumplió con ese requisito, apreciándose una sentencia condenatoria que en sus capítulos, no menciono los hechos, y siendo que la Corte de Apelaciones es un Tribunal que no conoce de los hechos, sino del derecho, de tal forma que observado de forma fehaciente el vicio denunciado, además a esta Alzada debe indicar que la motivación de la sentencia debía ser expresa, en virtud de que el Juez, tenia necesariamente que explanar las razones de hecho y de derecho, cumpliendo conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieran llegar a la conclusión por la cual determinó el fallo como condenatorio, además debía ser clara, de modo que tenia que expresar con claro lenguaje y entendible de una manera que fuera clara y legible la decisión, por otra parte tenia que ser completa, ya que el Juzgador debía abarcar todos los puntos fundamentales objetos de la litis, y por ultimó la decisión debía de ser lógica, ya que el A quo se tenia que adherir a las reglas que establece la lógica jurídica, es por lo que si le asiste razón a los recurrentes en cuanto a su denuncia, ya que esta Corte de Apelaciones concluye con que la decisión recurrida no se encuentra debidamente motivada conforme a lo que establece el texto Adjetivo Penal, es por lo que se declara Con Lugar el presente motivo o causal del recurso de apelación.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, no queda dudas a esta Corte de Apelaciones que en el fallo recurrido observo el vicio de inmotivación, que imposibilitó a esta Alzada verificar si su razón o subsunción en el dispositivo legal que le sirvió de base (art. 453 numerales 1 y 3 del Código Penal) se encuentra ajustado o no a derecho, tal como lo denunció la Parte recurrente, debiéndose advertir además que esta Sala encontró un grave vicio al constatar de la revisión efectuada a las actuaciones que conforman el presente expediente es que el Juzgado Tercero de Control omitió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a notificar a la víctima para que manifestara dentro de los cinco días siguientes a su notificación si se adhería o no a la acusación fiscal o si presentaba una acusación particular propia, vulnerando los derechos que tiene la víctima de haber sido debidamente convocada para la celebración de dicha audiencia, conforme a los principios que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49.1, relativos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa.

En efecto, el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
ART. 309. —Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.
Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto.
La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuere el caso, de acuerdo al artículo anterior.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior .

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

Como se observa, esa norma regula no sólo el tiempo que había de observarse para la fijación y celebración de la audiencia preliminar, aún en los casos en que hubiera de diferirse; formalidades que habían de cumplirse para la notificación efectiva de la víctima; sino también las facultades concedidas a la víctima ante la notificación que se le hiciera de la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público para que indicara si presentaba acusación particular propia o se adhería a la del fiscal, cargas que sólo decidiría cumplir o no cuando el Tribunal de Control la impusiera de tales derechos a través de la respectiva boleta de notificación.

Así mismo, la Sala de Casación Penal, ha señalado:
“…los actos de notificación dentro del proceso penal, en la medida que hacen posible la comparecencia de la partes, representan un instrumento ineludible como verificación del cumplimiento de las garantías constitucionales del proceso…”. (Sentencia Nº 90, del 19 de marzo de 2007).

Es por ello, que uno de los derechos de toda persona interviniente en un proceso es el previsto en el cardinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresamente dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

En este contexto, se desprende de la doctrina asentada por la Sala, en sentencia Nº 280 de fecha 23/02/2007, en la que dispuso:
… la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:
a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.
b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.
En este caso, el ejercicio del derecho de acción de la víctima, a través de la acusación particular propia -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- y su admisión por el Juez de Control, con lo cual se le ha conferido la condición de parte formal, comporta para ésta su participación en el proceso con todas sus cargas y derechos, salvaguardándole la ley dicha condición, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.
Por su parte, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:
“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
(…)
La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral.
A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular.
En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.
En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia…

De esa doctrina de la Sala Constitucional se extrae que en los casos de presentación del acto conclusivo (acusación) por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Control debe proceder a notificar a la víctima de la oportunidad que tiene de presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación del Fiscal para que, posterior al vencimiento del plazo de cinco días hábiles contados desde tal notificación, haya o no hecho uso de ese derecho, fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, a fin de que las partes intervinientes cumplan, de así considerarlo, con las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 311 eiusdem), dentro del lapso allí establecido, esto es, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, por lo cual la actividad del Tribunal de Control a través de la Oficina de Alguacilazgo es de suma relevancia, en el sentido de materializar esas citaciones o notificaciones en tiempo oportuno, a fin de que puedan cumplir con las cargas establecidas en ese artículo.

Cabe señalar que esa fue la orientación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al respeto de ambos lapsos legales y su garantía, en primer lugar, a la víctima que regulan los artículos 309 y 311 eiusdem.

Por consiguiente, que a dicho acto procesal (Audiencia Preliminar) no compareció ni pudo participar la víctima, por la referida causa de vulneración de los lapsos procesales y por la omisión de información a la víctima de los derechos y potestades que tenía para ejercer con ocasión a dicho acto, lo cual es enteramente imputable al órgano jurisdiccional, todo lo cual conlleva a la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en el presente asunto toda vez que se comprueba que dicho auto de fijación de tal audiencia incumplió con el lapso legalmente establecido en el artículo 309 del texto penal adjetivo.

Ello así, al comprobar esta Corte de Apelaciones la exhalación del debido proceso legal, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva a la que tenía derecho tal sujeto procesal (Víctimas), por incumplimiento de los lapsos y derechos establecidos en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo cumplir con los mandatos legales contenidos en el señalado articulo, en consecuencia lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta del fallo recurrido, por vulneración de la norma contenida en el artículo 157, 309 y 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación suficiente, y falta de notificación de la victima, ordenándose que otro tribunal, distinto al que produjo el fallo recurrido realice nueva audiencia preliminar donde resuelva conforme a entera libertad de criterio lo que a bien proceda con corrección de los vicios denunciados. Y ASI SE DECIDE.

LLAMADO DE ATENCION AL TRIBUNAL DE INSTANCIA.

Esta Corte de Apelaciones del estado Falcón, hace un llamado de atención al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, Santa Ana de Coro, por las siguientes consideraciones:

1.- Se insta al Juez A quo, a los fines de que evite en lo adelante tener en cuenta el deber que tienen los Jueces de motivar sus sentencias y colocar los fundamentos de hecho y de derecho, determinando los hechos por los cuales se acredita la conducta punible de los imputados, cumpliendo con ello, las exigencias que establece la norma adjetiva penal.

2.- Por no efectuar el Juzgador un análisis de la motivación, como lo exige la norma, no cumpliendo dicho presupuesto, y por lo que se debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- De igual manera se insta que en lo proceder, enviar a este Tribunal Colegiado conjuntamente con los recursos de Apelaciones de Sentencias Definitivas (admisión de hechos), los asuntos principales, ya que de no enviar dichas causas se ocasiona con este hecho retardo procesal de la decisión de los diferentes asuntos. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos, PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, incoado por los Abogados GLENDA OVIEDO DE DELGADO Y LUIS CHIRINOS, actuando como Defensores Privados de la ciudadana ELVIA JOSEFINA GERARDO ORTÍZ. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA, de la sentencia publicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Santa Ana de Coro, en fecha 10 de Julio de 2018, que impuso la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN a la ciudadana ELVIA JOSEFINA GERARDO ORTÍZ, por la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO tipificado en el artículo 453.1.3 del Código Penal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo establecido en el artículo 157 del Texto Adjetivo Penal. TERCERO: Se ordena reponer la causa al estado de que sea celebrado nuevamente la Audiencia Preliminar ante un Juez distinto del que publicó la decisión anulada para que con libertad de criterio corrija los vicios denunciados. CUARTO: Se insta al Juez A quo a los fines de que eviten en lo adelante el proceder observado, y tengan en cuenta el deber que tienen de cumplir con exigencias que establece la norma adjetiva penal y garantizar la tutela Judicial Efectiva. QUINTO: Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. SEXTO: Remite el asunto principal a la unidad de Recepción y distribución de Documentos a los fines que la misma sea redistribuida ante un juez disitnto. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en Santa Ana de Coro a los 07 días del mes de Septiembre del año 2018.

Las Juezas y el Juez de la Corte de Apelaciones:

La Presidente Encargada de la Sala,
Abogada IRIS CHIRINOS LOPEZ
JUEZA SUPLENTE

Abogado JOSÉ ANGEL MORALES
JUEZ SUPLENTE (Ponente)

Abogada MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PROVISORIA

Abogada NERYS DUARTE.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria Acc.

RESOLUCION Nro. IG012018000316.