REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 208° y 159°
ASUNTO: IP21-N-2017-000017
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
PARTE QUERELLANTE: Ciudadana YILIANA ANAIS ALMAO TORRES, titular de la cédula de identidad Nº V-22.939.259
ABOGADO ASISTENTE: LUIS JESUS MARCANO FERRER, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 178.808.
PARTE QUERELLADA: CONSEJO DISCIPLINARIO REGION OCCIDENTAL.
I
ANTECEDENTES
En fecha veintinueve (29) de marzo de 2017, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado LUIS JESÚS MARCANO FERRER, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 178.808, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana YILIANA ANAIS ALMAO TORRES, titular de la cédula de identidad Nº V-22.939.259, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en Memorandum Nº CDRO-270/717-16, notificado en fecha veintisiete (27) de diciembre de 2016.
El día seis (06) de abril de 2017, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial, ordenando la citación al ciudadano Procurador General de la República y la notificación de los ciudadanos Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y al Presidente del Consejo Disciplinario Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.
En fecha trece (13) de julio de 2017, se recibió Oficio Nro. 9700-104-CNRRHH/CJ Nº 1086, proveniente de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC), donde remitieron copias certificadas correspondientes al expediente personal de la hoy querellante.
El trece (13) de julio de 2017 el Abogado LUIS JESÚS MARCANO, consignó resultas de notificación encomendadas por correo especial, debidamente cumplidas.
El trece (13) de noviembre de 2017, la Jueza Suplente de este Juzgado, ABG. MIGGLENIS ORTIZ se abocó al conocimiento de la presente causa.
El veintiuno (21) de marzo de 2018, el Abogado LUIS JESÚS MARCANO, consignó resulta de notificación dirigida al Presidente del Consejo Disciplinario Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, debidamente cumplida.
Mediante auto de fecha veintidós (22) de mayo de 2018, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, teniendo lugar el día treinta de mayo (30) de mayo de 2018, donde se dejó constancia de la comparecencia de la representación Judicial de la parte querellante y de la NO Comparecencia de la representación Judicial de la parte querellada.
En fecha cinco (05) de junio de 2018, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva teniendo lugar la misma en fecha catorce (14) de junio de 2018, donde se dejó constancia de la NO comparecencia de las partes, y se declaró desierto el acto.
Mediante auto de fecha diecinueve (19) de junio de 2018, este Juzgado observando que se encontraba en etapa de sentencia y no constaba en autos la consignación del Expediente Administrativo y Disciplinario de la ciudadana YILIANA ANAIS ALMAO TORRES, supra identificada, ordenó notificar al Procurador General de la República, para que consignara dicho expediente, así mismo se ordenó la notificación del Director General del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistas, siendo librada las respectivas boletas en fecha veinticinco (25) de junio de 2018.
En fecha siete (07) de enero de 2018, se recibió en este Juzgado Oficio proveniente del Juzgado Vigésimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió resultas de notificaciones dirigidas al Procurador General de la Republica, así como la al Director General del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistas, debidamente cumplidas.
Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha dieciocho (187) de febrero de 2019 se dictó el dispositivo del fallo declarando CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y siendo la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Alegó la representación judicial de la parte querellante que en el mes de septiembre de 2012, su poderdante inició una relación sentimental con el ciudadano MARIO NOEL HENRIQUEZ PADILLA, que se mantuvo en el tiempo por tres (03) años, de los cuales convivió como pareja los últimos tres (03) meses fijando como domicilio el lugar de residencia de su madre ubicada en la vía de Santa Ana, casa s/n parroquia Santa Ana, jurisdicción del Municipio Carirubana de Estado Falcón.
Que en el desarrollo de la relación sentimental, adquirieron una bienhechuría ubicada en la población de Siquisique del Estado Lara y un vehículo Marca FIAT Modelo SIENA año 2012, y que debido a un dinero que tenían ambos ahorrado y por un préstamo de dinero realizado a la progenitora de la querellante para adquirir el vehiculo, lograron pagar la cuota inicial y quedaron pendientes con el pago de la otra cantidad de dinero para tramitar los documentos de propiedad del vehículo.
Señaló que la relación sentimental que tenía con el ciudadano Mario Henríquez, marchó de la mejor manera hasta el día veintitrés (23) de julio de 2015, fecha en la que sorprendió a su pareja con otra ciudadana en el lugar donde convivían, en la población de Santa Ana, donde mantuvieron un intercambio de palabras, resultando la querellante agredida física y verbalmente, viéndose en la obligación de denunciar a su agresor ante la Sub-Delegación Punto Fijo, por violencia de género, iniciándose de esa manera una investigación que fue llevada ante los Tribunales Penales.
Que en virtud de la ruptura del vínculo sentimental, y ante la deuda que existía por la compra del vehículo, decidió devolverlo, al ver que sería difícil cumplir con la obligación de pago.
Mencionó que luego de tres (03) meses, el ciudadano MARIO HERNRIQUEZ, se dirigió a la DIRECCIÓN DE ASUNTOS INTERNOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS (C.I.C.P.C), y manifestó, por una parte; haber tenido una relación sentimental con la querellante por el período de un (01) mes, aun cuando fue un hecho público y notorio en el Estado Falcón y en el Estado Lara la relación que tenían ante familiares, amigos y compañeros de trabajo; y por otra parte, que fue despojado de sus pertenencias personales, entre ellas la llave del vehículo marca Fiat, modelo Siena año 2012, color gris placas AA495MM y las llaves de la casa, aprovechándose la funcionaria de su cargo en dicho cuerpo policial, tomando las llaves del carro y la casa que se encontraban en la oficina de guardia de ese despacho, dirigiéndose a la residencia de donde sustrajo un teléfono marca Samsung modelo S5 y donde se apropió del vehículo.
Manifestó entonces que esa situación escapaba de la realidad, por cuanto la querellante poseía las llaves del vehículo y de la casa donde ambos residían para el momento en el que ocurrieron los hechos.
Que la Inspectoría General Nacional propuso la destitución como medida disciplinaria del cargo de Detective adscrito al C.I.C.P.C, con fundamento en los numerales 2, 4 y 10 del artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación.
Alegó que en fecha siete (07) de diciembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia, donde se evacuaron las pruebas testimoniales de las personas que estaban involucradas en el procedimiento policial efectuado en fecha tres (03) de agosto de 2013, ejerciendo cada uno su defensa y evacuación de pruebas.
Que en fecha veintidós (22) de diciembre de 2016, los miembros del Consejo Disciplinario del CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS (C.I.C.P.C), mediante decisión Nº CDRO-270/714-16, acordaron la DESTITUCIÓN con fundamento única y exclusivamente en el numeral 2, 4 y 10 del artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, de la cual fue notificada en fecha veintisiete (27) de diciembre de 2017.
Alegó vicios de nulidad absoluta por omisión del procedimiento de desafuero previo a la destitución, en virtud de que la funcionaria gozaba de inamovilidad.
Que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) antes de dar inicio al procedimiento administrativo de destitución, debió sustanciar un procedimiento de desafuero con el propósito de garantizar los derechos constitucionales que como madre protegida por fuero maternal tenía su mandante para el momento en el que se inició el procedimiento administrativo de destitución.
Señaló el vicio del falso supuesto de hecho, que a juicio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintiséis (26) de julio de 2007, señaló: cuando la administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, vicio que consideró se encuentra presente en el acto administrativo impugnado con fundamento en la falta de interés jurídico sustancial por parte del ciudadano MARIO HENRIQUEZ PADILLA, para denunciar a su representada atribuyéndose la condición de PROPIETARIO Y/O APODERADO del vehículo, de tal manera que para el momento en que el ciudadano supra mencionado, supuesta víctima, aduce que fue despojado de su vehículo, ni siquiera la ciudadana ROSELENA GONZALEZ MARTINEZ, había tramitado ante el Instituto correspondiente el Certificado de Registro de vehículo y mucho menos pudo haber otorgado un poder o alguna autorización para que en nombre propio haya procedido a denunciar el hurto de un vehículo que nunca fue de su propiedad.
Señaló que causa suspicacia el hecho que luego de cuatro (04) meses de haber formulado la denuncia, la ciudadana ROSELENA GONZALEZ, MARIO HENRIQUEZ PADILLA y ALEJANDRO LEAL, hayan tramitado en tiempo récord el CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHÍCULO, PODER ESPECIAL DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN y finalmente formular la denuncia ante la Dirección, lo que sin lugar a dudas permite concluir que tal actuación forma parte de un plan orquestado para perjudicar su moral y estabilidad dentro de la institución.
Que en las actas que integran el expediente, riela CONSULTA ELECTRÓNICA DE VEHÍCULOS POR PLACA, emitida por el Sistema Electrónico Nacional del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, de fecha veintidós (22) de octubre de 2015, el cual arrojó tres (03) trámites de título de propiedad con tres fechas diferentes, que constituyen tres (03) documentos públicos administrativos, de carácter público, cuya publicidad fue otorgada por un funcionario público competente, dotado de una presunción de veracidad y legitimidad en su contenido en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual pone en tela de juicio la actuación de un organismo tan respetado como lo es el Instituto de Tránsito y Transporte Terrestre y de los funcionarios que procesaron los dos (02) últimos títulos de propiedad, apareciendo como última propietaria la ciudadana YILIANNY BETZABETH GREGORIA AGRAEZ MEJIAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 22.939.262, elemento que desvirtúa el supuesto forjamiento de documentos por parte de su representada.
Que existe contradicción en la testimonial del ciudadano MARIO HENRIQUEZ PADILLA, en virtud que supuestamente adquirió el vehiculo en el mes de septiembre de 2015 y mantuvo una relación sentimental de apenas un (01) mes con su representada, señalando que luego de ser detenido su representada tomó las llaves del vehículo y las de su casa que se encontraban en la oficina de guardia y se apropió del vehículo.
Que esto solo muestra una cara de la moneda, al constatar en las actas que no existe ninguna prueba que demuestre el supuesto hurto del vehículo. Que dicha historia es totalmente falsa y que refleja la actitud dolosa del ciudadano, razón por la cual la Dirección debe preguntarse ¿Cuáles son los verdaderos motivos que dan origen a esta denuncia? ¿Existen en el expediente administrativo elementos probatorios que respalden los dichos del ciudadano MARIO HENRIQUEZ PADILLA, o por el contrario solo estamos frente a una declaración sin ningún medio que pueda probarla? Por ese motivo acude a la SANA CRITICA y a las MÁXIMAS DE EXPERIENCIA para que propongan de manera definitiva la absolución de su representada.
Que en la testimonial del ciudadano ALEJANDRO LEAL, se evidencia el nexo de amistad que existe desde hace algunos años con el Ciudadano MARIO HENRIQUEZ PADILLA, quien fue intermediario para la negociación del vehículo, y que luego de haber transcurrido cierto tiempo, manifestó que había tenido un inconveniente con una funcionaria del CICPC y que necesitaba contactar a la ciudadana a la que le compró el vehículo, para rescatar copias de los documentos.
Que se evidencia de los dichos de este ciudadano que MARIO HENRIQUEZ PADILLA nunca tuvo documentos del vehículo que supuestamente le pertenecía, siendo en el mes de agosto de 2015, cuando gestionaron el CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHICULO y un PODER DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN.
Que de la testimonial de la ciudadana ROSELENE GONZALEZ, se evidencia que realizó una negociación con el ciudadano MARIO HENRIQUEZ PADILLA para la venta de un vehículo, que se le entregó una parte del dinero en efectivo y otra en cheque, (El cual no consta en el expediente) manifestando que le hizo entrega del vehículo y el ciudadano MARIO HENRIQUEZ lo trasladó hasta el estado Falcón.
Alegó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, considerando oportuno establecer que al sustanciarse el procedimiento administrativo de destitución en la ciudad de Caracas, en la división de asuntos internos de CICPC, su representada se vio imposibilitada de revisar constantemente las actuaciones que iba realizando la División en el expediente, lo que sin lugar a dudas la colocó en desventaja con el Organismo Administrativo.
Asimismo señaló violación al principio de legalidad, el cual se materializa cuando el órgano instructor violenta normas de Orden Público, como es el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigaciones, conocido jurídicamente como la CADUCIDAD, que no es más que la extinción del derecho a la acción por el transcurso del tiempo, que de no aplicarse un derecho en un tiempo determinado, queda totalmente extinguido materializándose entonces la preclusión del paso que tenían para decidir en contra de su mandante y la vulneración de normas de Orden Público. En tal sentido solicitó la nulidad absoluta del acto impugnado de conformidad con los artículos 25 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Fundamentó el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en los artículos 2, 25, 49, 51, 76, 87 y 89 numerales 3 y 4 de la Constitución, conjuntamente con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente solicitó muy respetuosamente lo siguiente:
PRIMERO: Se declarara la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Memorándum Nº CDRO-270/717-16, de fecha veintisiete (27) de diciembre de 2016, mediante el cual acuerdan la DESTITUCION del cargo de Detective de la ciudadana YILIANA ANAIS ALMAO TORRES, dictado por el CONSEJO DISCIPLINARIO REGION OCCIDENTAL.
SEGUNDO: Se ordenara la reincorporación al ejercicio de sus funciones como DETECTIVE, adscrita actualmente al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS (C.I.C.P.C), delegación Lara.
III
MOTIVACIÓN
El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en Memorandum Nº CDRO-270/717-16, notificada en fecha veintisiete (27) de diciembre de 2016, interpuesto por el abogado LUIS JESÚS MARCANO FERRER, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana YILIANA ANAIS ALMAO TORRES, dictado por el CONSEJO DISCIPLINARIO REGIÓN OCCIDENTAL, mediante el cual acordaron, la DESTITUCIÓN de la hoy querellante.
Antes de entrar analizar sobre el fondo del asunto debatido, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional, como se indicó ut supra, la parte querellada no dio contestación al recurso, no consignó los antecedentes administrativos ni disciplinarios del caso, aún y cuando le fueron solicitados tanto en la etapa de admisión como en el auto para mejor proveer dictado al efecto, tal y como se evidencia de los folios 22 y 65 del expediente.
Es oportuno recalcar, que la falta de consignación del expediente administrativo, obra en favor del administrado, como bien lo han expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al afirmar que “la falta de consignación de los antecedentes constituye una verdadera presunción favorable a la pretensión del actor”.
En relación con la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “[…] en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘… sólo a […] [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’ (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 692 de fecha 21 de mayo de 2002 […]”. [Corchetes del Tribunal].
Una vez verificados los argumentos planteados, este Juzgado hace suyo el criterio expuesto por la Sala Político administrativa en diversas oportunidades, debiendo advertir que si bien, la administración no cumple con la carga de consignar en el Tribunal el expediente administrativo correspondiente a la causa que se ventile, ello no obsta, para que el Juzgador pueda decidir, siendo que, a pesar de que éste constituye la prueba natural, no es la única dentro del proceso contencioso administrativo, debiendo entonces soportar la administración una presunción favorable acerca de la procedencia de la pretensión de la parte accionante. En otras palabras, este Juzgado debe decidir con todos los elementos que constan en autos y así se decide.
Determinado lo anterior, se observa que en el escrito recursivo presentado por la ciudadana YILIANA ANIS ALMAO TORRES, alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso ya que “(…) se vio imposibilitada en revisar constantemente las actuaciones del proceso administrativo en virtud de que el mismo se realizó en Caracas, lo que fue una desventaja con el Organismo Administrativo.
Ante tal situación, resulta oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
.“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…).
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, (…).
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución (…).
…omissis..
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
(…)”.
De una hermenéutica jurídica del artículo 49 del Texto Fundamental deslinda la consagración del debido proceso como un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, ello así, es de advertir que el debido proceso y sus derechos derivados como lo son el derecho a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia, son garantías de rango Constitucional aplicables a toda clase de procedimientos que se ventilen, bien sea, en sede administrativa o en sede judicial, tal y como lo dispone el precitado artículo constitucional, y en cuyo contenido se establecen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, entre los que figuran, el de acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a tener acceso del expediente, a solicitar y poder participar en la practica de las pruebas, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros.
En lo que respecta al debido proceso como una expresión del derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00011 de fecha trece (13) de enero de 2010, (caso: Jesús Rodolfo Bermúdez Acosta), señaló lo siguiente:
“(…)
‘… el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (vid. Sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).
Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.
Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se pantetiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas…”
En ese mismo orden de ideas, conviene hacer referencia a la sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), mediante la cual expresa sobre el derecho a la defensa lo siguiente:
“Omissis…
´…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración´. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)”
En virtud de lo anterior, se colige que el derecho a la defensa es inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, así como lo es el derecho a ser oído, a tener acceso al expediente, a ser notificado, a solicitar y participar en la practica de pruebas, y disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten, siendo la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia consagrado en nuestra Carta Magna, manteniendo de esta manera, una estrecha relación con los principios de igualdad, legalidad, participación y contradicción. Así pues, este derecho debe prevalecer y aplicarse en cualquier procedimiento bien sea en sede judicial o administrativa, y el mismo debe respetarse en cualquier estado y grado de la causa, puesto que, las partes involucradas son iguales ante la Ley, teniendo las mismas oportunidades y condiciones dentro de las fases y los lapsos legalmente establecidos en el procedimiento de que se trate, todo ello, con el objeto de que ambas puedan realizar todas aquellas actuaciones bien sea de naturaleza judicial o administrativa, en defensa de sus derechos e intereses. (Vid. sentencia Nº 1046 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 4 de octubre de 2011, (caso: Contraloría del Municipio Torres del estado Lara).
De lo expuesto, queda claro, que el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa se mantienen incólumes cuando se le garantiza al imputado la existencia de un debate probatorio que le permita desvirtuar la presunta culpabilidad o responsabilidad que le es atribuida. Entendiéndose, que el derecho a la defensa es la oportunidad para las partes bien sea el –acusado o presunto agraviado-, se oigan y examinen oportunamente sus pruebas y alegatos, en efecto, existe vulneración a este derecho cuando algunas de las partes intervinientes o interesadas desconoce el procedimiento que pueda afectar sus derecho e intereses, impidiéndole de esta manera el ejercicio del mismo. (Vid. Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Supermercados Fátima S.R.L.).
Por otra parte, es oportuno recalcar, que la inexistencia de los expedientes disciplinarios y administrativo establece una presunción negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de su actuación; el anterior criterio fue ratificado en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de junio de 1992, en la que se señaló que:
“Omissis…
“La carga de la presentación del expediente administrativo corresponde a la Administración Pública, por ser ella quien posee el mismo y debe, en consecuencia, presentarlo a requerimiento del Tribunal. Por ello, la no presentación, obra conforme a la doctrina establecida por esta Corte, contra la propia Administración. Todo lo cual obra en beneficio del recurrente en consideración de que a éste le sería prácticamente imposible probar por otros medios aquello cuya prueba natural se encuentra en el expediente administrativo”
Es indiscutible, por tanto, que la Administración tiene la carga de presentar el expediente administrativo en la oportunidad legal correspondiente, pues como se indicó ut supra, el incumplimiento de ésta obligación obra en contra de la propia Administración al tener que decidirse el asunto con los elementos que consten en autos.
Siendo ello así, y no habiendo la administración traído a los autos pruebas alguna que permitan a quien decide, corroborar que la misma haya cumplido con el procedimiento legalmente establecido para la destitución del recurrente, así como, traer los elementos de convicción que responsabilizara administrativamente al accionante, evidenciando que éste haya cometido un hecho que amerite la sanción impuesta, pues, como consecuencia de ello, debe este Juzgador, declarar procedente la denuncia planteada en relación a la violación del debido proceso y derecho a la defensa. Así se decide.
Finalmente; no puede pasar por alto esta Instancia Judicial la denuncia del vicio de nulidad absoluta por omisión del procedimiento de desafuero previo a la destitución alegado por la querellante, en virtud de que la funcionaria gozaba de inamovilidad.
Ahora bien, tal como se señaló anteriormente la querellante denunció el vicio de nulidad absoluta por omisión del procedimiento de desafuero, toda vez que a su decir la administración no materializó el cumplimiento de los parámetros establecidos en la Ley para proceder al levantamiento del fuero que le amparaba a su poderdante, sin consignar la documentación que acreditará la protección maternal ha la cual alude tal como partida de nacimiento del menor o informenes médicos; sin embargo consta a los autos las suspensiones medicas continuas otorgadas por el IVSS a favor de la ciudadana YILIANA ANAIS ALMAO TORRES; donde se evidencia que la misma ameritaba reposo médico en virtud de presentar amenaza de aborto; así mismo del contenido del propio acto administrativo se observa que la administración en su parte infine señaló que; “(…) en virtud de que se encuentra amparada constitucional y legalmente por FUERO MATERNAL, para ejecutar la medida de Destitución impuesta como sanción por la comisión de las faltas disciplinarias previstas en los numerales 2,4, 10 del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es menester que culmine o se haya extinguido el lapso previsto en los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte para culminar los dos años establecidos por la Ley. (24/06/16 hasta 24/06/18).(…)”. Esto implicaba que se encontraba dentro del período de inamovilidad producto del referido nacimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Texto Fundamental, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras hasta la fecha veinticuatro (24) de junio de 2018.
Al efecto considera oportuno quien Juzga, traer a las actas el contenido del artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajador, de los Trabajadores y Trabajadoras, que prevé:
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
Así, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.
Así pues, debe indicarse que el Estado venezolano se ha instituido como garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad y la paternidad en un lugar preponderante, y su defensa es parte de la norma constitucional, convirtiéndose su dignificación en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna la República Bolivariana de Venezuela.
Lo anterior permite inferir, que en los casos de trabajadores o empleados que se encuentren en fuero paternal, independientemente del cargo que desempeñen, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso del embarazo que pudiere faltar y una vez ocurrido el parto, por el lapso que agote todos los permisos que la legislación prevé, incluso, en el caso que incurriese en una causal de despido, éste no podrá verificarse sin que medie un procedimiento administrativo que permita su defensa y determine su responsabilidad.
En este orden de ideas, resulta necesario advertir que todo lo concerniente al trabajador que se encuentre en fuero paternal es de interés público, siendo necesario ofrecer a quienes se encuentren en dicha situación una amplia protección antes y después del parto, a lo cual ha acudido de manera contundente y precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, que consagra una protección integral a la maternidad y la paternidad. Dentro de ese objetivo, el espíritu igualitario que reina en dicho Texto Fundamental, coloca al trabajador en función pública en el mismo ámbito de protección para la mujer embarazada según la legislación del trabajo, de modo que, la inamovilidad establecida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es aplicable hoy día a todo padre venezolano o extranjero sometido al imperio de nuestra Carta Magna.
Es así, como la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, amplía el período de protección al trabajador con fuero paternal a dos (02) años contado desde el nacimiento, que anteriormente sólo abarcaba un (01) año más la terminación de los permisos pre y post natal para que pudiera producirse la terminación de la relación laboral, ello con el objetivo principal de favorecer al trabajador en esa condición, puesto que es injusto que por el hecho de prestar sus servicios en la Administración Pública cuente con un lapso de protección inferior en comparación con el período con el que cuenta el trabajador del sector privado, para gozar de dicha protección, por ello debe concluirse que la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, refuerza el principio de la no discriminación consagrado en la Carta Fundamental, en virtud que ofrece un trato equitativo a cualquier trabajador que se encuentre en fuero paternal, o que habiendo tenido lugar el parto no haya culminado ese período de dos (02) años de protección, independientemente que se trate de un empleo público, igualmente está sometido a un régimen de subordinación al cual está sujeto todo trabajador en una relación de trabajo de carácter privado.
Observándose pues, que la administración al momento de dictar el acto administrativo a través del cual destituyó a la hoy querellante en fecha veintisiete (27) de diciembre de 2016, estaba al tanto del fuero maternal que le asistía, y no pudiendo este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia o no del procedimiento administrativo así como del establecido para el desafuero de la funcionaria toda vez que aún cuando fue solicitado en dos (02) oportunidades la consignación del mismo no dieron cumplimiento a tal pedimento, lo cual obra a favor del administrado, debe esta Juzgadora declarar procedente la denuncia por vicio de violación del procedimiento de desafuero alegada, así se decide.
Visto lo anterior, considera este Tribunal innecesario en análisis de los demás vicios de los cuales, a decir de la parte actora, adolece el Acto Administrativo.
Se ordena al ente querellado la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro, o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la oportunidad en la cual se materializó el acto irrito de destitución hasta su efectiva reincorporación, previa experticia complementaria del fallo. De igual forma se ordena el pago del beneficio de alimenticion de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores. Así se decide.
Por todo lo antes expuesto, debe este Juzgado declarar Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
IV
DISPOSITIVO
Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto y en consecuencia, declara Nulo el Administrativo de efectos particulares contenido en el Memorándum Nº CDRO-270/717-16, de fecha veintisiete (27) de diciembre de 2016, dictado por el Consejo Disciplinario Región Occidental, mediante el cual acuerdan la destitución de la ciudadana YILIANA ANAIS ALMAO TORRES, titular de la cédula de identidad Nº V-22.939.259.
SEGUNDO: Se ordena al ente querellado la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro, o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la oportunidad en la cual se materializó el acto irrito de destitución hasta su efectiva reincorporación, previa experticia complementaria del fallo.
TERCERO: Se ORDENA el pago del beneficio de alimentación de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores. Así se decide.
Diarícese y regístrese. Notifíquese a las partes.
Dada, sellada y firmada en el despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los diecinueve (19) día del mes de febrero de 2019. Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR La Secretaria.
Abg. MIGGLENIS ORTIZ. Abg. Melissa Cardozo.
MO/Mc/pr/mr
Nota: En la fecha ut supra se Publicó y Registró la decisión siendo las 11:20 a.m., bajo el Nº 20, de Copiador de Sentencias Definitivas.
La Secretaria
Melissa Cardozo
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