TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 209° y 160°
ASUNTO: IP21-N-2019-000005
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo Constitucional.
PARTE QUERELLANTE: Ciudadana JOSMERY JOSEMY ROMERO MEDINA, Venezolana, Mayor de Edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.734.084.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Abogada GLEIMI COROMOTO COLINA CASARES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 285.442.
PARTE QUERELLADA: CORPORACIÓN FALCONIANA DE TURISMO (CORFALTUR).
I
ANTECEDENTES
En fecha doce (12) de junio de 2019, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo del estado Falcón, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo Constitucional, suscrito por la ciudadana JOSMERY JOSEMY ROMERO MEDINA, debidamente asistida por la abogada GLEIMI COROMOTO COLINA CASARES, supra identificadas, contra la CORPORACIÓN FALCONIANA DE TURISMO (CORFALTUR).
Por auto de fecha diecisiete (17) de junio de 2019, se admitió el Recurso ordenándose la citación del ciudadano Procurador General del estado Falcón y la notificación a los ciudadanos Gobernador del estado Falcón y Presidente de la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR), siendo librados los respectivos oficios en fecha dieciocho (18) de junio de 2019 y constando las resultas, debidamente cumplidas, según consignaciones de fecha veinte (20) de junio de 2019. De igual forma, en esa misma oportunidad se declaró PROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada, por lo que se ordenó la restitución y permanencia de la querellante de autos al cargo de Gerente General de la referida Corporación o a otro de similar jerarquía y remuneración hasta tanto se dictara sentencia definitiva en el presente asunto.
En fecha cuatro (04) de julio de 2019, fue recibida en la URDD de este Juzgado Superior, diligencia suscrita por la querellante de autos, mediante la cual solicitó a esta Instancia Judicial que se libraran nuevos oficios de notificación dirigidos a la Corporación Falconiana de Turismo y al Procurador General del estado Falcón, a los fines de que informaran acerca de la decisión dictada por este Juzgado Superior en fecha diecisiete (17) de junio de 2019. Así mismo consignó estado de cuenta del Banco del Tesoro.
Por auto de fecha diez (10) de julio de 2019, inserto a los folios once (11) y doce (12) del Cuaderno Separado de Medidas de la presente acción, vista la diligencia de fecha cuatro (04) de julio de 2019, esta Instancia Judicial declaró IMPROCEDENTE la solicitud realizada por la parte querellante, por cuanto aún se encontraban transcurriendo los lapsos legales para la ejecución voluntaria. De igual forma, habiendo sido acordada la Medida Cautelar de Amparo en virtud de la protección por el fuero maternal de la querellante de autos, se ordenó solicitar información a los ciudadanos Procurador General del estado Falcón y Presidente de la Corporación Falconiana de Turismo a los fines de que informaran a esta Instancia Judicial sobre el estado del cumplimiento de la Medida Cautelar acordada en fecha diecisiete (17) de junio de 2019, para lo cual se les concedió un lapso de cinco (05) días de Despacho una vez constaran a los autos el resultado de sus notificaciones.
Por auto de fecha ocho (08) de agosto de 2019, visto el escrito presentado en fecha siete (07) de agosto de 2019, por la abogada GLEIMI COROMOTO COLINA CASARES, actuando con su carácter de apoderada judicial de la querellante de autos, mediante el cual solicitó la ejecución forzosa de la decisión de fecha diecisiete (17) de junio de 2019, esta Instancia Judicial ordenó librar despacho de comisión al Tribunal Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del municipio Miranda del estado Falcón, a los fines de que se constituyera en la sede de la Corporación Falconiana de Turismo con el objeto de verificar la reincorporación de la ciudadana JOSMERY JOSEMY ROMERO MEDINA, al cargo que ostentaba antes de su retiro o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración.
En fecha diecisiete (17) de septiembre de 2019, vencido el lapso de contestación a la querella, se fijó oportunidad para que tuviera lugar la audiencia preliminar para el tercer (3°) día de despacho siguiente, a las once de la mañana (11:00 a.m.), siendo celebrada en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2019, donde se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante y de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada en la persona del abogado MOISÉS CHIRINO, inscrito en el IPSA bajo el Nº 124.117, en representación de la Procuraduría General del estado Falcón.
Mediante auto de fecha diez (10) de octubre de 2019, en virtud que no fue consignado el respectivo escrito de promoción de pruebas, se suprimió el lapso de evacuación, razón por la cual en fecha catorce (14) de octubre de 2019, se fijó oportunidad para que tuviera lugar la audiencia definitiva, para el tercer (3°) día de despacho siguiente a las nueve y media de la mañana (09:30 a.m.), siendo celebrada en fecha diecisiete (17) de octubre de 2019, donde se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y de la no comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.
Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, por auto de fecha veintiocho (28) de octubre de 2019, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Alegó la querellante que comenzó a prestar servicios desempeñando el cargo de Secretaria Ejecutiva III para la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR), hasta el primero (1ero) de mayo de 2008, para posterior a ello ser asignada el dos (02) de mayo de 2008, para ejercer el cargo de Asistente de Presidencia, de acuerdo al nombramiento DRH-D-014-2008 de fecha treinta (30) de abril de 2008, el cual ocupó hasta el quince (15) de mayo de 2009.

Señaló que, a partir del dieciséis (16) de mayo de 2009 fue reubicada al cargo de Adjunto a Presidencia, según Memorando CI-PSD-052-2009 de fecha catorce (14) de mayo de 2009 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2009, debido a cambio en la estructura organizativa. Que el primero (1ero) de enero de 2010, fue designada nuevamente como Asistente de Presidencia mediante Memorando CI-PSD-126-2009 de fecha veintiuno (21) de diciembre de 2009 hasta el treinta y uno (31) de octubre de 2012, que por cambios surgidos nuevamente por modificación en la estructura organizativa, siendo designada desde el primero (1ero) de noviembre de 2012 para ocupar el cargo de Gerente General, de acuerdo a Memorando CI-NOM-017-2012 de fecha primero (1er) de noviembre de 2012, el cual desempeña hasta la actualidad.

Manifestó que, por presentar problemas de salud visual acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), donde se le expidió reposo médico por veintiún (21) días prorrogables, desde el diez (10) de enero de 2019, por manifestar Trastornos de la Retina, Degeneración de la Macula y del Polo posterior del Ojo, Diabetes Mellitus, según Certificados de Incapacidad Temporal correspondientes a los períodos: del diez (10) al treinta (30) de enero de 2019, del treinta y uno (31) de enero al dos (02) de febrero de 2019, del cuatro (04) al veinticuatro (24) de febrero de 2019, del veinticinco (25) de febrero al diecisiete (17) de marzo de 2019, del dieciocho (18) de marzo al siete (07) de abril de 2019, del ocho (08) al veintitrés (23) de abril de 2019, de acuerdo a Certificado de Discapacidad manual, debido a que para el momento el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) no contaba con sistema activo para la

Aseveró que, por cuanto la enfermedad que padece se trata de una patología degenerativa la cual según los médicos tratantes había alcanzado la máxima mejoría médica posible, se solicitó la emisión de la planilla forma 14-08 (solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo presuntamente consignada y recibida en fecha veinticuatro (24) de abril de 2019 por ante la Gerencia de Talento Humano de la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR). Que durante los meses Enero, Febrero y primera quincena de Marzo de 2019, se le venía cancelando su sueldo y bono de alimentación a la Cuenta Nómina corriente del Banco del Tesoro, siendo su último abono efectuado por la cantidad de Bs. 19.561,61 en fecha quince (15) de marzo de 2019, hasta la quincena del treinta (30) de marzo de 2019, fecha en la que le fue, a su decir, suspendido el pago de su salario y demás beneficios laborales, vulnerando sus condiciones de trabajo aun teniendo presuntamente conocimiento la demandada de su condición de salud.

Que el primero (1ero) de abril de 2019, solicitó por ante la Gerencia de Talento Humano vía correo electrónico información sobre la falta de pago de la quincena en su cuenta, sin recibir respuesta alguna al respecto. Que sin embargo, insistió el nueve (09) de abril del 2019, momento cuando se le informó que en efecto no se había realizado el pago correspondiente en la cuenta nómina, ya que hubo una omisión por no contar con Internet para verificar la emisión del reposo por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que la cancelación sería supuestamente para la quincena del 30 de abril de 2019, ya que la nómina correspondiente al quince (15) de abril de 2019 se encontraba en proceso de cancelación.

Indicó que, en fecha once (11) de abril de 2019 consignó ante la Gerencia de Talento Humano el Certificado de Incapacidad emitido manualmente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y a su vez solicitar nuevamente respuesta respecto al pago de su salario y beneficios dejados de percibir, recibiendo presuntamente como respuesta que desde ya trabajarían en la restitución de su sueldo. Que del mismo modo, consignó Comunicación el veinticuatro (24) de de abril y seis (06) de mayo de 2019, a los efectos de insistir, siendo infructuosas dichas diligencias.

Destacó que, de acuerdo a lo previsto en la Ley de Seguro Social, a la presente fecha se encuentra en condición de servicio activo hasta que se produzca la Resolución donde se acuerde su incapacidad, de ser procedente, para que pueda ser retirada del servicio activo una vez que comience a efectuarse el pago respectivo de pensión, que hasta tanto no suceda la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR), esta a su decir, obligado a seguir cancelando sus salarios, bonos alimentarios, primas por hijos, primas de antigüedad, entre otras primas, vacaciones, bono vacacional, aguinaldo y cualquier otro concepto salarial o beneficio laboral que le corresponda como funcionaria activa en condición de reposo y con inamovilidad laboral. A tal efecto, citó criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nro. 1056 de fecha siete (07) de noviembre de 2013.

Fundamentó el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Nacional. Asimismo citó, criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nro. 1286 de fecha doce (12) de junio de 2002.

Expresó que, la actuación ejecutada por la hoy demandada esta fuera del margen de la Ley de acuerdo al Texto Constitucional, debido a que, presuntamente ha actuado con la prescindencia total y absoluta de los parámetros administrativos que regulan las formas de retiro de un empleado al servicio de la Administración Pública, vulnerando flagrantemente su derecho a la salud, afectando a su decir la esfera de sus derechos constitucionales, al decidir supuestamente de forma unilateral removerla de su cargo teniendo conocimiento que para el momento se encontraba de reposo, afectando la posibilidad de continuar tramitando su solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual, siendo un derecho adquirido, por cuanto se encontraba como personal activo.

Que la actuación material que llevada a cabo por la querellada afecta el Principio de Confianza Legítima. Al respecto citó criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nro. 954 de fecha dieciocho (18) de junio de 2014.

Solicitó Medida Cautelar de Amparo, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Que de acuerdo a los hechos narrados el acto administrativo por vía de hecho recurrido emanado de la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR), se encuentra viciado de nulidad absoluta, según la parte actora, no solamente por transgredir disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino por infringir normas de orden Constitucional previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional, y el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en virtud de encontrarse investida de inamovilidad laboral por fuero maternal, por el nacimiento de su hija en fecha dieciocho (18) de enero de 2018, Acta de Nacimiento Nro. 558 de fecha seis (06) de marzo de 2018. A tal efecto invocó Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veintinueve (29) de noviembre de 2013.

Finalmente solicitó, se decretara Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto administrativo hoy recurrido, se declarara la nulidad absoluta del mismo, así como se ordenara su efectiva reincorporación al cargo de Gerente General adscrita a la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR), a fin de tramitar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) la Planilla 14-08 correspondiente a la solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual, y se ordenara a la Gerente de Talento Humano de la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR), el pago efectivo de sus salarios caídos desde el treinta (30) de marzo de 2019, hasta la fecha en que se efectúe la reincorporación al cargo de Gerente General adscrita a la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR), conjuntamente con el pago del beneficio de alimentación de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores.

Por su parte la representación Judicial de la parte querellada no dio contestación al recurso, en el lapso probatorio correspondiente, entendiéndose contradicha la querella en todas sus partes de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo emanado de la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR), mediante el cual se acordó suspender los salarios de la ciudadana JOSMERY JOSEMY ROMERO MEDINA, supra identificada, en fecha treinta (30) de marzo de 2019.
Se verifica del contenido del escrito recursivo que la parte querellante alegó la violación al derecho a la salud y a la inamovilidad laboral que le asistía por encontrarse ampara por fuero maternal.
Antes de entrar analizar el fondo del asunto debatido, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional, que la parte querellada no dio contestación al recurso, ni consignó los antecedentes administrativos ni disciplinarios del caso, aún y cuando le fueron solicitados en la etapa de admisión tal y como se evidencia del folio cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial.
Es oportuno recalcar, que la falta de consignación del expediente administrativo, obra en favor del administrado, como bien lo han expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al afirmar que “la falta de consignación de los antecedentes constituye una verdadera presunción favorable a la pretensión del actor”.
En relación con la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “[…] en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘… sólo a […] [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’ (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 692 de fecha 21 de mayo de 2002 […]”. [Corchetes del Tribunal].
Una vez verificados los argumentos planteados, este Juzgado hace suyo el criterio expuesto por la Sala Político administrativa en diversas oportunidades, debiendo advertir que si bien, la administración no cumple con la carga de consignar en el Tribunal el expediente administrativo correspondiente a la causa que se ventile, ello no obsta, para que el Juzgador pueda decidir, siendo que, a pesar de que éste constituye la prueba natural, no es la única dentro del proceso contencioso administrativo, debiendo entonces soportar la administración una presunción favorable acerca de la procedencia de la pretensión de la parte accionante. En otras palabras, este Juzgado debe decidir con todos los elementos que constan en autos y así se decide.
Ahora bien, decidido lo anterior pasa de seguidas esta Juzgadora aemitir pronunciamiento con relación al fondo del asunto debatido, para lo cual se observa que la querellante de autos alega, en el contenido de su escrito recursivo, le fue vulnerado el derecho a la salud, cuando expresa:
“(…) En el caso de autos, como se expresó anteriormente la actuación ejecutada por la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR), está fuera del margen de la Ley y peor aun de lo establecido en la Carta Magna (…) consiente de tal aberración jurídica ha conculcado flagrantemente mi derecho a la salud, ya que ha afectado en inaudita parte la esfera de mis derechos Constitucionales tras decidir de forma unilateral en removerme de mi cargo aun a sabiendas de que para el momento me encontraba de reposo en mis labores por razones de salud, tal como se desprende de los diferentes Certificados de Incapacidad, ya identificados, que se acompañan a la presente Resulta necesario entonces para quien decide, en primer término, referirse al derecho que tienen los funcionarios de obtener por parte de la Administración Pública, permisos remunerados, ello en caso de enfermedad o accidente, siendo que para el otorgamiento de dichos permisos deben presentarse los certificados médicos respectivos; este derecho le asiste a todo funcionario público, sin perjuicio, que sea de carrera o sea de libre nombramiento y remoción. Tal licencia, constituye la autorización que la Administración otorga al funcionario que por causa justificada y por un tiempo determinado, le permita separarse temporalmente del desempeño de sus funciones.

En virtud de lo anterior pasa esta Juzgadora a pronunciarse acerca de la verificación y convalidación de los reposos médicos ante la autoridad competente, para lo cual conviene citar lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé:

“Artículo 26. Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo”.

Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente aún para la fecha establece sobre los permisos y licencias lo siguiente:

“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.”

“Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende.”

“Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes. “

De la normativa transcrita, infiere esta Juzgadora que el funcionario que tenga permisos por enfermedad, debe presentar certificado médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), y cuando el funcionario no este asegurado o en la institución donde labora no exista servicio médico, podrá presentar reposo médico expedido por un médico privado, estando en la obligación dicho funcionario de realizar los trámites pertinentes para la convalidación y conformación del reposo médico ante la autoridad del organismo para el cual trabaja, y sólo en circunstancias excepcionales, cuando el funcionario se vea imposibilitado de dar aviso sobre el permiso requerido, este deberá notificar de tal situación a su superior inmediato, y con posterioridad presentar las pruebas que justifiquen su inasistencia. (Vid. Sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el exp. Nº AP42-R-2006-000555.).

En este orden de ideas, aun y cuando las normas supra mencionadas no establecen el lapso para la convalidación y conformación de los reposos médicos, no es menos cierto que las misma expresan que a la brevedad posible el funcionario deberá realizar la convalidación del mismo ante la institución para el cual labora.
En el caso de autos, puede evidenciarse a los folios doce (12), catorce (14), quince (15), dieciséis (16) y diecisiete (17) del expediente judicial, certificados de incapacidad temporal emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), correspondientes para las fechas del diez (10) de enero de 2019 al treinta (30) de enero de 2019; del cuatro (04) de febrero de 2019 al veinticuatro (24) de febrero de 2019; del veinticinco (25) de febrero de 2019 al diecisiete (17) de marzo de 2019; del dieciocho (18) de marzo de 2019 al siete (07) de abril de 2019 y del ocho (08) de abril de 2019 al veintitrés (23) de abril de 2019, respectivamente, de manera tal que puede inferirse que para el momento en que la Administración dejó de cancelar el salario a la querellante de autos, se encontraba de reposo médico, por cuanto, tal como se evidencia de los anexos cursantes a los folios veintisiete (27) al treinta y cuatro (34) del expediente judicial, estos fueron dejados de cancelar en el mes de marzo del presente año, y el último reposo consignado por la querellante tenía una fecha de vigencia hasta el veintitrés (23) de abril del corriente.
En razón de lo anterior, es de indicar que el derecho a la salud, como parte integrante del derecho a la vida, está consagrado en el texto fundamental como un derecho social, esto es, el derecho de todo miembro de la sociedad de reclamar del Estado la satisfacción del mismo, mediante el establecimiento de todas las medidas necesarias para asegurar el mismo.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 487, dictada en fecha 06 de abril de 2.001, ha desatacado lo siguiente:
“…el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende a la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social ambiental, etc, de las personas incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no estén dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propia”.

Siendo ello así, se observa de las actas que cursan al expediente que efectivamente, al momento en que fue dejado de cancelar el salario a la hoy querellante, tal como se estableció supra, se encontraba de reposo, por lo que considera quien aquí suscribe que se generó la violación del derecho a la salud y en desconocimiento de los derechos que le asistían, razón por la cual debe esta Juzgadora declarar PROCEDENTE, la violación del derecho a la salud alegado por la querellante de autos, así se decide.

Decidido lo anterior, y por cuanto en el presente caso se observa que la parte querellante manifestó estar amparada por la inamovilidad que le consagra el fuero maternal previsto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, al momento en que fue retirada del cargo de Secretaria de Sala adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Falcón, considera oportuno quien Juzga, traer a las actas el contenido de la norma citada que prevé:

Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

Por su parte, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Así pues, debe indicarse que el Estado venezolano se ha instituido como garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad y la paternidad en un lugar preponderante, y su defensa es parte de la desiderata constitucional, convirtiéndose su dignificación en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna la República Bolivariana de Venezuela.

Lo anterior permite inferir, que en los casos de trabajadores o empleados que se encuentren amparados por fuero paternal o maternal, independientemente del cargo que desempeñen, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso del embarazo que pudiere faltar y una vez ocurrido el parto, por el lapso que agote todos los permisos que la legislación prevé, incluso, en el caso que incurriese en una causal de despido, éste no podrá verificarse sin que medie un procedimiento administrativo que permita su defensa y determine su responsabilidad.

En este orden de ideas, resulta necesario advertir que todo lo concerniente al trabajador que se encuentre en fuero paternal o maternal es de interés público, siendo necesario ofrecer a quienes se encuentren en dicha situación una amplia protección antes y después del parto, a lo cual ha acudido de manera contundente y precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, que consagra una protección integral a la maternidad y la paternidad. Dentro de ese objetivo, el espíritu igualitario que reina en dicho Texto Fundamental, coloca al trabajador en función pública en el mismo ámbito de protección para la mujer embarazada según la legislación del trabajo, de modo que, la inamovilidad establecida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es aplicable hoy día a todo padre venezolano o extranjero sometido al imperio de nuestra Carta Magna.

Es así, como la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, amplía el período de protección al trabajador con fuero maternal a dos (02) años contados desde el nacimiento, que anteriormente sólo abarcaba un (01) año más la terminación de los permisos pre y post natal para que pudiera producirse la terminación de la relación laboral, ello con el objetivo principal de favorecer al trabajador en esa condición, puesto que es injusto que por el hecho de prestar sus servicios en la Administración Pública cuente con un lapso de protección inferior en comparación con el período con el que cuenta el trabajador del sector privado, para gozar de dicha protección, por ello debe concluirse que la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, refuerza el principio de la no discriminación consagrado en la Carta Fundamental, en virtud que ofrece un trato equitativo a cualquier trabajador que se encuentre en fuero paternal o maternal, o que habiendo tenido lugar el parto no haya culminado ese período de dos (02) años de protección, independientemente que se trate de un empleo público, igualmente está sometido a un régimen de subordinación al cual está sujeto todo trabajador en una relación de trabajo de carácter privado.

En este sentido, considera pertinente quien decide, hacer referencia a la validez y a la eficacia de un acto administrativo, dado que en el caso que nos ocupa se presenta la controversia de si un acto de carácter sancionatorio, dictado dentro del período de fuero paternal o maternal puede ser eficaz. Así pues, tenemos, que la validez del acto administrativo deviene del cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso), y no fuera de ésta, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a manera de evitar incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.

De lo anterior se infiere, que el cumplimiento de las fases procesales previas a la emisión del acto, blinda a éste, para que en caso que se ejerza control sobre él, bien sea en sede administrativa o judicial mantenga su validez. Sin embargo, es pertinente destacar, que aún cuando los actos administrativos no cumplan los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez de la que gozan los actos, y tal afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, no obstante, sus efectos por más válido que sea el acto no podrán desplegarse hasta tanto no haya sido notificado; entonces, se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se supedita a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica.

Ahora bien, en el caso de autos, a la hoy querellante le fue suspendido su salario, aún cuando la misma se encontraba de reposo, tal como se evidencia de fotostáticas anexas a los folios doce (12) al diecisiete (17) y diecinueve (19) del expediente judicial, y aun cuando la querellante se encontraba amparada por la protección que le otorga el fuero maternal, tal como se evidencia de acta de nacimiento Nº 558 consignada al folio treinta y ocho (38), de fecha seis (06) de marzo de 2018, constante de un (01) Folio útil, suscrita el por el ciudadano ABG. JOSE GREGORIO HERNANDEZ DEELGADO, en su condición de Registrador Civil del municipio Miranda del estado Falcón, mediante la cual hace constar que en fecha dieciocho (18) de enero de 2018, nació la niña cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en dicho instrumento, se indica que es hija de la ciudadana JOSMERY JOSEMY ROMERO MEDINA, titular de la cédula de identidad número V-12.734.084, y del ciudadano ERIC RAMON SANCHEZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.310.002. Folio 38 del expediente que conforma la presente causa.

Documental de la que se desprende, que para el momento en que fue desincorporada de nomina como Gerente General, cargo desempeñado por la referida ciudadana en la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR), habían transcurrido un (01) año, tres (03) meses y catorce (14) días desde el nacimiento de su hija aproximadamente. Al ser ello así, se considera que para el momento de la suspensión del salario, estaba protegida por fuero maternal, tal como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores,

En el presente caso, debe indicarse que se debió observar la protección por fuero maternal de conformidad con lo indicado en el artículo 76 Constitucional, ya que el mismo es concedido como una protección integral a la familia, y no una protección para la madre, de tal manera que, la Administración procedió a suspender el sueldo como Gerente General, sin constatar el hecho cierto del nacimiento de la niña cuya madre es la ciudadana JOSMERY JOSEMY ROMERO MEDINA, incurriendo en la vulneración del artículo 76 ejusdem, Así se decide

Es por ello que al verificar que le fue violentado el derecho que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como la normativa legal supra indicada, esta Instancia Jurisdiccional ordena la restitución y permanencia de la ciudadana ut supra mencionada al cargo de Gerente General de la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR), o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos. Así se decide.

No puede dejar de observar quien sentencia que la parte actora solicitó el pago de los sueldos dejados de percibir, y; como en el presente caso estamos ante la protección de un derecho Constitucional vulnerado, como es, el derecho a la maternidad y protección a la familia, considera pertinente quien decide ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir, así como los bonos y primas correspondientes, desde la fecha treinta (30) de marzo de 2019, hasta su efectiva reincorporación al cargo de Gerente General de la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR) o uno de igual o superior jerarquía y remuneración. Así se decide.

En lo atinente al pago del beneficio de alimentación de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores, el mismo se genera mediante el servicio efectivo del cargo, no obstante a ello, habiéndose declarado la nulidad del acto administrativo impugnado, y no siendo imputable a la trabajadora el ejercicio efectivo del cargo, debe forzosamente este Tribunal declarar procedente el pago del beneficio alimenticio solicitado. Así se decide.

A fines de la determinación de los conceptos adeudos a favor de la parte recurrente se ordena experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Dada la naturaleza del presente recurso, en virtud del principio de la doble instancia y del derecho Constitucional tutelado, se mantiene la medida cautelar acordada en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2018.

IV
DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve declarar:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente ejercido con Medida Cautelar de Amparo, suscrito por la ciudadana JOSMERY JOSEMY ROMERO MEDINA, debidamente asistida por la abogada GLEIMI COROMOTO COLINA CASARES, supra identificadas, contra la CORPORACIÓN FALCONIANA DE TURISMO (CORFALTUR).

SEGUNDO: Se ORDENA restitución y permanencia de la ciudadana ut supra mencionada al cargo de Gerente General de la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR), o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos.

TERCERO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha treinta (30) de marzo de 2019, hasta su efectiva reincorporación al cargo de Gerente General de la Corporación Falconiana de Turismo (CORFALTUR) o uno de igual o superior jerarquía y remuneración.

CUARTO: Se ORDENA pago del beneficio de alimentación de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores.

QUINTO: Dada la naturaleza del presente recurso, en virtud del principio de la doble instancia y del derecho Constitucional tutelado, se mantiene la medida cautelar acordada en fecha dieciocho (18) de junio de 2018.

SEXTO: Se ORDENA realizar experticia complementaria del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los quince (15) días del mes de noviembre de 2019. Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR LA SECRETARIA

Abg. MIGGLENIS ORTIZ Abg. MELISSA CARDOZO

MO/Mc/mprl

Nota: En la fecha ut supra se Publicó y Registró la decisión siendo las 12:40 p.m., bajo el Nº 190, de Copiador de Sentencias Definitivas.

La Secretaria

Abg. Melissa Cardozo