TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
210° Y 162°
ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2020-000013

PARTE RECURRIENTE: Abogados DANIEL JOSE CHIRINOS, DAVID MOSQUERA JULIAO y MARLIN JESUS MORALES CASTRO, Venezolanos mayores de edad titulares de la cedulas de identidad Nros. V-13.027.552, V-11.800.766 y V-9.509.039, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 170288, 176106 y 103944, respectivamente.
PARTE RECURRIENTE: CONSEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD POLITÉCNICA TERRITORIAL DE FALCÓN ALONSO GAMERO.
I
ANTECEDENTES
En fecha quince (15) de diciembre de 2020, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Escrito contentivo de solicitud de Medida Cautelar Preventiva, presentado por los Abogados DANIEL JOSE CHIRINOS, DAVID MOSQUERA JULIO y MARLIN JESUS MORALES CASTRO, respectivamente, antes identificados, actuando bajo su propio nombre y representación, contra el CONSEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD POLITÉCNICA TERRITORIAL DE FALCÓN ALONSO GAMERO.
Mediante decisión dictada en fecha veintisiete (27) de enero de 2021 este Juzgado Superior admito el presente recurso y declaró improcedente la medida cautelar solicitada, ordenando la notificación del Presidente del Consejo Universitario de la Universidad Politécnica Territorial de Falcón Alonso Gamero, Procurador General de la Republica, Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, así como al Rector de la aludida Universidad, antes descrita, para lo cual se libraron Oficios correspondientes el diez (10) de febrero de 2021, designándose por auto de la misma fecha a la ciudadana MARLIN LORALES, para la notificación del ciudadano Procurador General de la República.
El cuarto (04) de marzo de 2021, presentaron los recurrentes de autos Escrito contentivo de solicitud de Medida Cautelar Preventiva que prohíba la presentación de trabajos de ascenso.
El diecisiete (17) de marzo de 2021, esta Instancia Judicial dictó auto mediante el cual solicitaron documentales necesarias a los fines de verificar información que permitiera verificar la condición bajo la cual ingresaron los recurrentes de autos a la referida casa de estudios superiores y cual es el estatus laboral actual, contendiéndoseles tres (03) días de despacho contados a partir de la emisión de dicho auto, siendo debidamente consignada la información requerida en fecha.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA SOLICITADA

Alegaron los recurrentes en la oportunidad de la interposición de la solicitud de Medida Cautelar Preventiva, que resulta evidente que cuando el Consejo Universitario de la Universidad Politécnica Territorial de Falcón Alonso Gomero (UPTAG) emite la resolución N° 083 del quince (15) de julio de 2020 operó una extralimitación de las competencias no solo del Consejo Universitario sino del Ciudadano Rector y se materializa una amenaza a sus derechos lo cual podría causar una lesión irreparable en vista que la presentación del trabajo de ascenso causaría un daño patrimonial a los dicentes ganadores del concurso, los cuales se verían obligados a costear los gastos que se desprenden de la elaboración impresión y presentación de un trabajo de investigación o peor aún al ser despedidos ante la negativa de su presentación, atentando así contra derechos fundamentales contemplados en la constitución y causando un daño moral al quedarse sin empleo en la situación actual del país.
Indicaron que igualmente resulta pertinente tener en cuenta que al emitir la referida Resolución el Consejo Universitario atenta contra el buen derecho, al transgredir de manera flagrante una norma jurídica ya pre existente para la fecha como lo es la gaceta Universitaria Nº 01 del veinticinco (25) de octubre de 2018 y la ley de universidades.
Que aunado a ello, en fecha veintisiete (27) de noviembre de 200 se publica un comunicado en la pagina oficial de Instagram de la UPTAG en el cual de manera textual se expresa la obligación de la presentación de lo trabajos de ascenso con un plazo perentorio hasta el quince (15) de mayo de 2021, por lo que tal conducta desplegada por el Consejo Universitario requiere de una repuesta rápida por parte de este Juzgado a fin de evitar un daño irreparable a sus derechos y los de todo un colectivo en vista que se estaría obligando a los docentes ganadores del concurso a someterse a una presentación de un trabajo que trasgrede el derecho al cual se hicieron acreedores al ganar el concurso.
Manifestaron que la Resolución Nº 083 violenta el derecho que tiene los docentes de voluntariamente decidir si presentan o no el trabajo de ascenso para optar a la categoría superior inmediata, siendo que este es un derecho pero no una obligación.
Alegraron la vulneración continua de sus derechos lo que sin duda alguna desembocará en una lesión de los mismo que serian de muy difícil o imposible reparación lo que encuadra perfectamente en el contenido del articulo 585 y 588 parágrafo primero del código de procedimiento civil, a saber :a) el peligro en el retardo (periculum in mora), b) La Apariencia o presunción de buen derecho (Fumus Boni Iuris), existiendo suficientes elementos que prueban la verosimilitud de la existencia de un riesgo manifiestos e inminente de la lesión de sus derechos y que se han traído al proceso suficientes elementos que así lo prueban por lo que se hace estrictamente necesario el dictamen de una medida que asegure la eficacia del fallo, motivo por el cual solicitaron se dicte Medida Cautelar Preventiva que prohíba la presentación de trabajos de Ascenso hasta tanto no se haya resuelto el resuelto el recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 083 de quince (15) de julio de 2020 a fines de evitar un daño irreparable o de difícil reparación causado por el Consejo Universitario a sus derechos. Tal solicitud la realizaron con base en lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución Nacional, artículo 4 y 105 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo artículo 21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y artículo 585 y 588 deL Código de Procedimiento Civil.
III
CONSIDERACCIONES PARA DECIDIR

Previo al procedimiento solicitado, este Tribunal estima pertinente realiza las siguientes consideraciones:
La doctrina venezolana ha conceptualizado las medidas prevenidas como aquellas disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, en ese particular en autor Devis Echandia señalo lo siguiente:

“(…) el proceso cautelar no tiene como fin declarar hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal”. (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pag 145 y ss).
Ahora bien, la aplicación de las referidas medidas está supeditada al cumplimento de una serie de requisitos, en el caso de las medidas nominadas astas requieren para su procedencia el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, y en los casos que la providencia cautelar solicitada sea una innominada, requiere además de la comprobaron de los requisitos anteriores la verificación del peligra que se siga lesionando el derecho de quien lo solicita o periculum in damni.
En cuanto al primer requisito, esto es, el fumus boni iuris, se trata de una posición jurídica que merece tutelas prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para actuar y para pedir la protección cautelar. Conforme a ellos, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica,
Evidenciado un interés jurídico y una calidad suficiente no solo para retar la legalidad del acto sino también para invocar tal resguardo como medio de tutela judicial efectiva.
Como relación al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que si verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimientos del derecho si este existiese, bien por tardanza de la tramitación del juicio, bien por hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Queda claro entonces, que la procedencia de las medidas cautelares, estan sujetas al cumplimiento de ciertos requisitos como son: la presunción grave del derecho que se reclame (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoriala ejecicioon de la decisión definitiva (periculum in mar).
en los casos de la medida cautelar innominada solicitada por parte recurrente de los autos, tal y como se señalo ut supra, se impone una condición adicional de que se verifique el fundado temor que se una de las partes pueda causar lecciones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, esto es, (periculum in darmin).
Con relación a este requisito, se constituye en el mismo fundamento de la medida cautelar innominada, para que el Tribunal pueda actuar, autorizado o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar al derecho de las otra.
Así, la Sala político Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, en sentencia Nº 00765, fecha 22 de marzo de 2006, caso: Beco Sucesora de Blohm & Co, en cuanto a los requisitos de procedencia que deben cumplir todas las medidas cautelares innominadas, estableció lo siguiente:
“… de las disposiciones antes trascritas, la sola observa que representa el funcionamiento legal que permita al Juez gozar de un amplio poder cautelar, entre los que destaca la suspensión de los efectos, la cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley le señale, en especial lo dispuesto en el articulo 585 del código de procedimientos civil; a saber: i) cuando resurte presumible que la presentación procesal principal resultará favorable, lo cual deberá determinarse en auto a través de medidas de prueba que evidencia una presunción grave del derecho que se reclame (fumus boni iurus); ii) la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución de fallo (periculum in mora); y en el caso de las medidas innominadas; iii) se requiere que exista el temor fundada de que una de las partes pudieran causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que este Juez en virtud de su poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra resguarde de manera mas adecuada los derechos e endereces de la contribuyente, previo cumplimientos de las formalidades anteriores señaladas. En ese sentido, esta Sala estima que para la procedencia de las mediadas deben concurrir las exigencias enunciadas en el artículo anteriormente señalado, porque la existencia de una Sala de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…”.
En este sentido, para la verificación de las medidas cautelares innominadas en indispensables que los tres requisitos (“fumus boni iuris”); “periculum in mora” y periculum in damni), se cumplan perfecciones de manera concurrente en la solicitud o demanda, siendo necesario que exista en el expediente un medio de prueba del que se evidencie la presunción de que la acción principal resultará favorable para el solicitante en el caso correcto. /vid sentencia corte primera de fecha veintisiete (27) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009), exp. AP42-G-2009-000002).
En virtud de lo anteriormente planteando, solicitaron se decrete MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA, a fin de suspender la presentación de los Trabajos de Ascenso exigidos para el Consejo Universitario de la Universidad Politécnica Territorial de Falcón Alonso Gomero, en Resolución N° 083 del quise (15) de julio de 2020.

En cuanto al “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, al realizar una revisión de las documentales consignadas por la parte accionada, se verifico la existencia de:
. Resolución Nº 083 del quise (15) de julio de 2020.
. Impresión de pantalla de aviso publicado en el Portal Web uptagcomunica, de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2020.
. CD-Rom contentivo de “Entrevista Rector UPTAG”

Así mismo, se verificó que, de conformidad con el contenido del auto de fecha diecisiete (17) de marzo de marzo de 2021, fueron consignados:
. Constancia de Trabajo del ciudadano Merlín Morales, recurrente de autos.
. Original del Certificado de Generador de Concurso del ciudadano Merlín Morales, recurrente de auto de fecha tres (03) de julio de 2020.
. Copia del Carnet que lo acredita como docente de la institución.
. Original de la Credencial de Ganador de Concurso del ciudadano Daniel Chirinos, recurrentes de autos, de fecha tres (03) de julio de 2019.
. Notificación de clasificación definitiva de ganador de concurso en la categoría de asistente, dirigida al ciudadano Daniel Chirinos, y suscrita por la Msc. Enma Gracia en su condición de Coordinador de la Comisión Organizadora del Concurso publico de Oposición del Personal Docente de la UPTG, de fecha primero (01) de julio de 2019.

En este sentido resulta de importancia señalar lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en su artículo 4, que establece:
“Articulo 4: el Juez o Jueza es el rector del proceso, y debe impulsarlo de oficio o a petición hasta su conclusión. El Juez o Jueza Contencioso Administrativo esta investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrán aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta. Imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección u continuidad sobre la presentación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa”.

De lo antes expuesto se discurre que, efectivamente, de conformidad con los amplios poderes cautelares con los que se encuentra investido el Juez Contencioso Administrativo y siendo este el dictador del proceso e el gerente por excelencia del debido proceso y el derecho a la defensa debe imperiosamente valar por el correcto cumplimiento de las garantías a las partes absolutas igualdad y objetividad durante el curso del mismo
Ahora bien en el caso de autos, los recurrentes solicitaron se dicte Medida Cautelar Preventiva que las prohíba la presentación del trabajo de ascenso como personal docente que resultó ganador del concurso de posición 2018, a los efectos precaver un daño irreparable a sus derechos, no obstante observa esta sentenciadora, que si bien es cierto, una vez y cuando fueron solicitados elementos que permitieran verificar a condición en la cual habían ingresado al cargo y el estatus actual de los mismo, los cuales fueron debidamente consignados por las partes recurrentes en fecha dieciocho (18) de marzo de 2020 no es menos cierto que del análisis realizado se observo que no existen elementos suficientes o demostrativos que creasen convicción precisa que permita determinar el albur ostensible o notorio que conlleve al detrimento de los mismo toda vez que ciertamente del contenido de los referidos certificados consignados se vislumbra con meridiana claridad que son ganadores del concurso en referencia acreditándolos como Personal Docente a tiempo completo de la casa de estudios hoy recurrida, lo que hasta los momentos no resulta para quien suscribe un hecho controvertido dentro del proceso, razón por la cual no hay manera de acordar la protección cautelar con fundamentos en los razonamientos plateados, debido a que implicaría analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación de los solicitantes, lo quie conlleva a agostar de contenido de fondo de la controversia, adelantando de esta manera los efectos de la decisión de merito, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la media, por lo cual no podría este Juzgado acordar la solicitud en

los términos expuestos. Es por ello que con fundamentos en lo anteriormente argumentando este Juzgado declara IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar formulada tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo, así se decide.
OTRAS DETERMINACIONES:
Ahora bien, considera quien suscribe determinar que la Jurisdicción Constitucional Administrativa en Venezuela, tiene como principal función de control de la actuación, abstención u omisión de los organismos públicos, es decir, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa debe verificar que los organismos o instituciones públicas en el ejercicio de sus funciones actúen apegados a derechos y al principio de legalidad, los organismos públicos, deben basar su actuación en el estado de derecho, actuar conforme al debido proceso y derecho a la defensa en este sentido no puede pasar por alto este Juzgado debiendo ser gerente de la legalidad de toda actuación u omisión de los organismos públicos y garantizado en todo momento la igualdad de las partes, lo señalado en el contenido de la Resolución Nº 083 Acta Nº 007 de fecha quince (15) de julio de 2020, considerando QUINTO en el cual se establece lo siguiente; “(…) Los ganadores del concurso que no cumplan con los requisitos establecidos en esta resolución en el marco de la Ley de Universidades no serán ratificados; en consecuencia quedaran excluidos como personal docente de la UPTAG(…)”, resultados evidente parra esta Juzgadora que de surtir efectos el acto administrativo supra mencionado pudiere conllevar al detrimento de la estabilidad laboral de los recurrentes quienes en su oportunidad resultaron ganadores del concurso en cuestión, en este sentido siendo el JUEZ como se señalo en líneas anteriores el director del proceso y encontrándose investido el Juez Contencioso Administrativo de los mas amplios poderes cautelares pudiendo dictar aun de oficio las medidas preventivas que considere pertinente de acuerdo a los argumentos de cada una de las partes y de acervo probatorio traído a los autos, así como sus máximas de experiencias conforme a lo establecido en el Articulo 4 ejusdem, ordena librar oficios dirigidos al Consejo Universitario DE LA UNIVERSIDAD POLITÉCNICA TERRITORIAL DE FALCÓN ALONSO GAMERO, a los efectos de que informe a esta Instancia Judicial en el lapso perentorio de 2 días de despacho siguientes a la recepción del respectivo oficios la condición bajo la cual se realizó el llamado a concurso publico según lo indicado por los recurrentes en fecha 29 de abril de 2019 y remita el documento o medio bajo el cual se realizo el llamado para participar en el mismo a los efectos de determinar la condición bajo la cual ingresarían de resultar ganadores del mismo y de esta manera evitar la existencia de lesiones que afecten de manera desmentida los intereses de las partes pudiendo causar a posteriori un gravamen irreparable.. Y ASÍ SE DETERMINA.
IV
DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones de hecho y de derecho presentemente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrado justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar solicitada por los Abogados DANIEL JOSE CHIRINOS, DAVID MOOSQUERA JULIO Y MARLIN JESUS MORELES CASTRO, titulares de la cedula de identidad Nros V-13.027.552, V- 11.800.766 y V- 9.509.039, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 170.288, y 103.744, actuando bajo su propio nombre y representación, contra el CONSEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD POLITÉCNICA TERRITORIAL DE FALCÓN ALONSO GAMERO. Ello con fundamento en lo explanado en la motiva del presente fallo.
SEGUNDO; SE ORDENA al Consejo Universitario DE LA UNIVERSIDAD POLITÉCNICA TERRITORIAL DE FALCÓN ALONSO GAMERO, informe a esta instancia Judicial en el lapso perentorio de dos (02) días de despacho siguientes a la recepción del respectivo oficio, la condición bajo la cual se realizó el llamado a concurso publicado según lo indicado por los recurrentes en fecha 29 de abril de 2019 y remita el documento o medio bajo el cual se realizó el llamado para participar en el mismo a los efectos de terminar la condición bajo la cual ingresarían de resultar ganadores del mismo.
Publíquese, registrase, desrícese y notifíquese déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro, a los quince (15) días del mes de abril del año (2021). Años: 210° de la Independencia y 162° de la federación
LA JUEZA SUPERIOR. La Secretaria.

ABG. MIGGLENIS ORTIZ Abg. María P. Rodríguez.

MO/Mpr/pr.-
NOTA: En la fecha ut supra se publico y Registro la decisión siendo las 11:40 A.M.
bajo el Nº 08, del Copiador de Sentencias Interlocutoras con Fuerza de Definitivas
La Secretaria.
Abg. María P. Rodríguez.