TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
211° y 162°

ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2021-000005
MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano WILMER GREORIO PINEDA FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-18.292.320.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Abogado MARCO MOISES AGRAEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 285.952.
PARTE QUERELLADA: CONSEJO DISCIPLINARIO DEL CICPC.

I
ANTECEDENTES

En fecha seis (06) de julio de 2021, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Amparo, por el ciudadano WILMER GREGORIO PINEDA FERNÁNDEZ asistido por el abogado MARCO MOISES AGRAEZ, antes identificados, contra el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL CICPC.

En fecha siete (7) de julio de 2021 se admitió la presente demanda, y en relación a la Medida Cautelar solicitada, se ordenó decidir por separado de conformidad con el articulo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Solicitó el querellante se dicté medida cautelar de la suspensión de los Efectos Particulares del Acto Administrativo impugnado, según lo dispuesto en los artículos 4,69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debido a que la acción que se pretende deriva de la nulidad absoluta del acto; de igual manera fue irrespetado el fuero paternal (Art 339 de LOTTT), ya que posee un niño de menos de dos (2) años y aun así fue destituido. (Se anexa partida de Nacimiento), hecho que vulnera el derecho constitucional artículo 76; a criar, formar y educar a sus hijos; el derecho a la alimentación debido a que dejó de percibir su salario; dada a la situación de pandemia que ha afectado a nuestra sociedad y el estado de excepción aprobado por el gobierno, los empleos se han reducido y los pocos que existen como solicitarlo si la carta de presentación es un oficio de destitución, quien puede darle empleo a alguien bajo esa situación. De igual manera en el artículo 89 ordinal 4to de la Carta Magna expresa: Toda medida o acto del patrono contraria a esta Constitución es nula”, así como mismo el artículo 93 de la norma en referencia indica el derecho a la estabilidad laboral; toda esta situación genera grave perjuicio a su familia, en cuanto a su alimentación y sustento y es menester del Estado garantizar la protección de la misma; todo esto mientras cese el estado de Excepción sanitaria o concluya la presente disputa.-

III
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

En relación a lo anterior, considera oportuno esta Juzgadora señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República ha sido constante en sostener que, en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión de Amparo Constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia, el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos Constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

Así, en una reinterpretación de la aludida institución, la jurisprudencia vistos los principios Constitucionales, concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del Juez Contencioso-Administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones de derechos y garantías Constitucionales. De allí que, le sea posible al Juez Contencioso Administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la vulneración de derechos y garantías Constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza Constitucional, siendo así, una vez admitida la causa principal al mismo tiempo puede el Juzgador emitir un pronunciamiento sobre la pretensión de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito Constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

A tal efecto el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho Constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden Constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos Constitucionales del accionante. En ese sentido, pasa esta Juzgadora a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada; en primer término, el fumus boni iuris.

En relación a lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 28 y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo dispuesto 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajado los Trabajadores y las Trabajadoras, principalmente el derecho a la maternidad y la paternidad, se estable lo siguiente:
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
Por su parte, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.
Al efecto, observa este Juzgado que anexo al libelo, la parte querellante consigno las siguientes documentales:

• Original de Registro de Nacimiento Acta N° 212, de fecha cinco (05) de Noviembre de 2020, suscrito por la ciudadana ENEIDA JOSEFINA MARIN MAVAREZ, en su condición de Registradora Civil del Municipio Miranda del Estado Falcón, el cual hace constar que en fecha veintisiete (27) de mayo de 2020, en el hospital Doctor José Maria Espinoza de coro, nació niño cuyos padres son la ciudadana YAIMAR DEL CARMEN SANCHEZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.292.176, y el ciudadano WILMER GREGORIO PINEDA FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 18.292.320, folio treinta y cinco (35) y su vuelto del presente expediente.

De la documental antes descrita se evidencia que, actualmente el niño cuenta con la edad de (01) año, dos (02) meses y seis (06) días, tal y como se desprende del Registro de Nacimiento, Acta N° 212, inserta en los Libros llevados por el Registro Civil del municipio Miranda del estado Falcón, donde puede verificarse que su hijo cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 45 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, nació el nueve (09) de septiembre de 2019.

De lo que evidencia esta Instancia Judicial que para el momento en que fue destituido de su cargo el ciudadano WILMER GREGORIO PINEDA FERNÁNDEZ, habían transcurrido un (01) año y veinticinco (25) días desde el nacimiento de su hijo, y se encontraba amparado por fuero paternal.

Ante tal situación es importante recalcar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza la protección integral de la maternidad, de la paternidad y de la familia, independientemente del estado civil de la madre o del padre, estas garantías se refieren a la protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, asimismo, se tiene que en la legislación venezolana existe una tutela especial a la familia, sus integrantes, y a los hijos menores de edad, pues el fuero maternal y paternal obedece a principios de seguridad social, que transcienden los interese de la madre o el padre y penetran los derechos del niño correspondiéndose con lo establecido en el artículo 02 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso bajo estudio, debe indicarse que la Administración debió atender la protección por fuero paternal de conformidad con lo indicado en el artículo 76 constitucional, ya que el mismo es concedido como una protección integral a la familia, y no una protección para la madre, o padre de tal manera que, la Administración procedió a destituir a el querellante, sin constatar el hecho cierto del nacimiento del niño cuya padre es el ciudadano WILMER GREGORIO PINEDA FERNÁNDEZ, incurriendo en la vulneración del artículo 76 antes mencionado, Así se decide.

Verificada como ha sido, la vulneración del derecho Constitucional a la paternidad, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadas con los artículo 1, 8 y 18 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en la cual establecen que el Estado garantizará la asistencia y protección integral a la maternidad y a la paternidad, conforme con lo previsto en la Carta Magna, lo que sirve de convicción, para esta Juzgadora, acerca de la lesión grave o de difícil reparación que se le estaría ocasionando al querellante, sin que ello implique un análisis del asunto principal sometido al conocimiento de este Juzgado, se considera que en el presente caso se encuentran dados los requisitos para la procedencia de la protección cautelar, ello así, se concluye que tanto de los argumentos como de las pruebas traídas por la parte querellante, y visto que de ellos se deriva presunción grave de violación del derecho Constitucional a la paternidad, esta Juzgadora, declara PROCEDENTE la medida cautelar de amparo, y en consecuencia se suspende cautelarmente los efectos acto del administrativo de efectos particulares contenido en la Decisión Nº 33-21 de fecha veinte (20) de abril de 2020, suscrita por el ciudadano M.S.C. HENRY MOLERO en su condición de Presidente del Consejo Disciplinario del CICPC. Se ORDENA provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano WILMER GREGORIO PINEDA FERNÁNDEZ, supra identificado, al cargo de Detective Jefe, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Y así se decide.

III
DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, en consecuencia, se suspenden cautelarmente los efectos acto del administrativo de efectos particulares contenido en la Decisión Nº 33-21 de fecha veinte (20) de abril de 2021, suscrita por el ciudadano M.S.C. HENRY MOLERO en su condición de Presidente del Consejo Disciplinario del CICPC, mediante el cual se acordó la remoción y retiro del querellante de autos del cargo de Detective Jefe, el cual fue notificado en fecha veintiuno (21) de junio de 2021, en consecuencia. se ORDENA provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano WILMER GREGORIO PINEDA FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.292.320, al cargo de Detective Jefe, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Y así se decide.

SEGUNDO: Se ORDENA abrir cuaderno separado de medidas de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro, a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil veintiuno (2021). Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.

La Jueza Superior La Secretaria.

Abg. Migglenis Ortiz. Abg. Maria Paula Rodríguez.

MO/pr/djj

Nota: En la fecha ut supra se Publicó y Registró la decisión siendo las 12:00 p.m., bajo el Nº 18 del Copiador de Sentencias Interlocutorias con Fuerza de Definitiva.

La Secretaria.

Abg.Maria Paula Rodríguez .