TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 212° y 163°

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana MARIA ESTHER RODRIGUEZ PARTIDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.616.257, actuando bajo su propio nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 171.274.

PARTE QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCÓN, por órgano de la SECRETARÍA DE SALUD DEL ESTADO FALCÓN.

ASUNTO: IP21-N-2020-000009

I
ANTECEDENTES

En fecha veinte (20) de octubre de 2020, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MARIA ESTHER RODRIGUEZ PARTIDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.616.257, actuando bajo su propio nombre y representación inscrito en el IPSA bajo el Nº 171.274 contra la GOBERNACIÓN DEL EJECUTIVO DEL ESTADO FALCON, SECRETARÍA DE SALUD DEL ESTADO FALCÓN.

Mediante decisión dictada en fecha dos (02) de noviembre de 2020, se declaró competente, para conocer del recuro, admitió el recurso y se ordenó la citación del ciudadano Procurador General del estado Falcón y la notificación de los ciudadanos Ministro del Poder Popular para la Salud y el Secretario de Salud del estado Falcón, y en relación a la medida se indicó que se decidiría por separado.

Mediante auto de fecha (05) de noviembre de 2020, se ordenó abrir cuaderno separado en la presente causa, declarando en esa misma fecha PROCEDENTE la medida cautelar solicitada y en consecuencia se ordenó la restitución y permanencia de la ciudadana MARIA ESTHER RODRIGUEZ, en el cargo que ostentaba.

El veintiséis (26) de enero de 2021, la abogada MARIA ESTHER RODRIGUEZ, solicitó expedición de copias certificadas para las notificaciones correspondientes, la cuales fueron consignadas las resultas de las notificaciones de la admisión debidamente cumplidas, en fecha once (119 de febrero de 2021, y veintitrés (23) de noviembre de 2021.

Mediante auto de fecha diez (10) de febrero de 2022, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las 09:30 a.m., la cual se llevó a cabo el veintiuno (21) de febrero de 2022, dejándose constancia de la NO comparecencia de la partes intervinientes, razón por la cual se declaró desierto el acto.

El veintidós (22) de febrero de 2020, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, en esa misma fecha el abogado ALEXIS RODRÍGUEZ, inscrito en el Inpreabogado 275.0968, actuando con el carácter acreditado en autos consignó la Resolución Nro. 17.002 de fecha diecinueve (19) de enero de 2022, publicada en Gaceta Oficial Nro. 991, a los efectos de solicitar la incorporación de las copias fotostáticas del acto de delegación, antes descrita, a los autos correspondientes al expediente judicial de la presente causa y su respectivo Cuaderno Separado signado con el Nro. IE21-X-2020-000005.

El siete (07) de marzo de 2022, se celebró la audiencia definitiva declarándose desierto el acto en virtud de la NO comparecencia de ambas partes.
Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha quince (15) de marzo de 2022, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión, pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Señaló la querellante que ingresó a prestar sus servicios personales y directos en mayo del año 2005, como auxiliar de servicios de oficina en el Centro Cardiovacular del estado falcón, que había ganado su cargo por concurso de credenciales en el año 2007, optando por el cargo de técnico en registros médicos y estadísticas de salud I bajo el nombramiento número 1942 de fecha seis (06) de noviembre de 2007, emitido por la Secretaría General de Gobierno, cargo que ejerció por nueve años, hasta que en enero de 2016, según oficio signado con el número 0048 emitido y suscrito por el Jefe de Recursos Humanos del Hospital Alfredo Van Grieken, le asignan funciones de asesora jurídica a adjunta a la Dirección del Hospital, y luego le fueron asignadas funciones de asistente de Director en la misma Institución, funciones ejercidas a cabalidad y responsabilidad desde el primero (01) de febrero de 2015, hasta el 13 de febrero de 2016, tal y como lo describe constancia de trabajo que fue consignada.

Indicó que tiene una hija que en el momento de su nacimiento sufre una asfixia severa y ello trajo daños neurológicos serios e irreversibles y que por lo cual actualmente cursa un diagnostico de Encefalopatia Hipoxica Isquemica, Epilepsia, para explicar mejor, su hija esta en cama sin movimiento, no se sienta, no camina, no habla, no controla esfínteres.

Alegó que trabajó ininterrumpidamente porque contó por muchos años con una persona que cuidaba de su hija, una persona calificada y que con amor hacia lo mejor para que su hija estuviese bien mientras ella se ausentaba, cabe destacar que cuando comenzó la ruda situación económica del país de la cual no escapó no pudo con su sueldo seguir sufragando un salario a la persona que ejercía los cuidados de su hija, por el alto costos de los medicamentos que en oportunidades tenía que importar del exterior así mismo su adecuada alimentación y los pañales desechables que usa, no permitieron seguir pagando una remuneración a alguien, por lo cual procedió a solicitar permisos de cuido establecidos en la contratación colectiva vigente los cuales le iban siendo otorgados cada cierto tiempo de 15 días a 1 mes, así transcurrió el tiempo y en vista de que todo iba empeorando solicitó que la comisión paritaria evaluara su caso.

Expresó que era imposible seguir llevando y sacando copias mes a mes por el alto coto, copias que ya constaban en su expediente, además la solicitud por escrito de informe médico vigente, siendo que su hija no presentaba ningún tipo de enfermedad aguda para que debía llevarla al especialista cuando sus consultas dependen de su aumento de peso para ajustes de dosis de medicamentos anticonvulsionantes o si la misma lo amerita.

Que el sector de salud debería conocer diagnósticos o terminología medica que con un poco de preparación ellos al ver los informes sabrían que el caso de su hija es crónico y que de un mes a un mes no mejoraría, al contrario cada vez la salud de su hija se compromete más, por eso pidió y ratificó varias veces que se dirigieran a su casa el equipo multidisciplinario de salud conformado en la comisión paritaria y revisaran mi caso para ver si viendo ello el estado de salud de su hija le extendieran un poco más el tiempo entre un permiso y otro, no obteniendo nuca respuesta incurriendo ellos en un silencio administrativo denegatorio.

Arguyó que fue desactivada de nómina el viernes 13 de marzo del presente año, sin notificación alguna y ningún tipo de explicación verbal ni escrita, siendo un acto de omisión que le lesiono por vía de hecho, dejando de percibir su sueldo y cualquier tipo de ingreso por concepto de trabajo, más aun dejándola desamparada, no importándole la situación precaria y lastimosa de su hija y su mal estado de salud.

Que fue violado su derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, y violando flagrantemente el procedimiento de destitución de un funcionario establecido e la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 89, ya que nunca recibió por escrito de notificación de que en su contra se había iniciado alguna investigación, así como la violación a el fuero atrayente de la Ley y en desatención al numeral 4 del articulo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT).

Expuso que en atención a lo expresado y tratado de conseguir algún tipo de respuesta por parte de la Secretaría de Salud Falcón, nadie le daba explicación de lo que había pasado, por lo que consignó un escrito donde solicitaba explicación el porqué de la arbitraria decisión y no recibió respuesta, el mismo fue recibido por el despacho de salud, la oficina de recuro humanos, consultoría jurídica, y el director de Salud, posteriormente el cuatro (04) d junio de 2020, solicitó por escrito a la coordinadora del área legal la Dra. Yohali Pernalete, le explicara lo sucedido y que le dieran información de la decisión y el resultado del procedimiento legal que dio lugar a su destitución, de lo cual el día ocho (08) de junio de 2020, le responde por oficio S/N, que no tenía conocimiento de la causa y desconocía si había algún procedimiento administrativo en su contra.

Consignó el informe social realizado en fecha veintinueve (29) de abril de 2020, por el trabajador social de la secretaría de salud, el cual era para verificar la existencia y veracidad de la condición de su hija, vouche de pago del mes de enero de 2020, y un estado de cuenta donde se evidencia la ausencia de sus depósitos.

Solicitó medida cautelar de Amparo Constitucional, solicitando se declare con lugar y el restablecimiento de la situación jurídica infringida, ordenando la restitución al cargo ya hincado ut-supra el cual venía desempeñando hasta la fecha de la materialización de la situación irregular narrada e improcedente en todo sentido. Así como se ordene el pago de sueldos dejados de percibir, y cualquier incidencia de pago producto de su relación de trabajo.

Por su parte la representación judicial de la parte querellada no dio contestación a la querella, entendiéndose contradicha en toda y cada una de sus partes, conforme a lo previsto en el art. 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conforme a lo preceptuado en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la ciudadana MARIA ESTHER RODRIGUEZ PARTIDA, en contra de la Gobernación del Ejecutivo Nacional del estado Falcón, Secretaría de Salud del estado Falcón, acto Irrito y Nulo de toda Nulidad por Vía de Hecho, por violentar el Ordenamiento Constitucional, y por Vulnerar Derechos Fundamentales que la asisten y lesionan a su hija.
Antes de entrar analizar sobre el fondo del asunto debatido, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional, como se indicó ut supra, que la parte querellada no dió contestación al recurso, no consignó los antecedentes administrativos ni disciplinarios del caso, aún y cuando le fueron solicitados en la etapa de admisión folios 35-36 del expediente.
Es oportuno recalcar, que la falta de consignación del expediente administrativo, obra en favor del administrado, como bien lo han expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al afirmar que "la falta de consignación de los antecedentes constituye una verdadera presunción favorable a la pretensión del actor".
En relación con la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que "[...] en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que '... sólo a [...] [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante' (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 692 de fecha 21 de mayo de 2002 [...]". [Corchetes del Tribunal].
Una vez verificados los argumentos planteados, este Juzgado hace suyo el criterio expuesto por la Sala Político administrativa en diversas oportunidades, debiendo advertir que si bien, la administración no cumple con la carga de consignar en el Tribunal el expediente administrativo correspondiente a la causa que se ventile, ello no obsta, para que el Juzgador pueda decidir, siendo que, a pesar de que éste constituye la prueba natural, no es la única dentro del proceso contencioso administrativo, debiendo entonces soportar la administración una presunción favorable acerca de la procedencia de la pretensión de la parte accionante. En otras palabras, este Juzgado debe decidir con todos los elementos que constan en autos y así se decide.
Determinado lo anterior, se observa que en el escrito recursivo presentado por la ciudadana MARÍA ESTHER RODRIGUEZ PARTIDA, alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso ya que "(...) en ningún momento recibió por escrito notificación alguna de que en su contra se habría iniciado alguna investigación, violando flagrantemente el procedimiento de destitución de un funcionario público.

Ante tal situación, resulta oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (...).
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, (...).
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución (...).
...omissis..
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
(...)".

De una hermenéutica jurídica del artículo 49 del Texto Fundamental deslinda la consagración del debido proceso como un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, ello así, es de advertir que el debido proceso y sus derechos derivados como lo son el derecho a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia, son garantías de rango Constitucional aplicables a toda clase de procedimientos que se ventilen, bien sea, en sede administrativa o en sede judicial, tal y como lo dispone el precitado artículo constitucional, y en cuyo contenido se establecen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, entre los que figuran, el de acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a tener acceso del expediente, a solicitar y poder participar en la practica de las pruebas, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros.

En lo que respecta al debido proceso como una expresión del derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00011 de fecha trece (13) de enero de 2010, (caso: Jesús Rodolfo Bermúdez Acosta), señaló lo siguiente:
"(...)
'... el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (vid. Sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).
Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.
Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se pantetiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas..."

En ese mismo orden de ideas, conviene hacer referencia a la sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), mediante la cual expresa sobre el derecho a la defensa lo siguiente:

"Omissis...
´...En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración´. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)"

En virtud de lo anterior, se colige que el derecho a la defensa es inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, así como lo es el derecho a ser oído, a tener acceso al expediente, a ser notificado, a solicitar y participar en la practica de pruebas, y disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten, siendo la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia consagrado en nuestra Carta Magna, manteniendo de esta manera, una estrecha relación con los principios de igualdad, legalidad, participación y contradicción. Así pues, este derecho debe prevalecer y aplicarse en cualquier procedimiento bien sea en sede judicial o administrativa, y el mismo debe respetarse en cualquier estado y grado de la causa, puesto que, las partes involucradas son iguales ante la Ley, teniendo las mismas oportunidades y condiciones dentro de las fases y los lapsos legalmente establecidos en el procedimiento de que se trate, todo ello, con el objeto de que ambas puedan realizar todas aquellas actuaciones bien sea de naturaleza judicial o administrativa, en defensa de sus derechos e intereses. (Vid. sentencia Nº 1046 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 4 de octubre de 2011, (caso: Contraloría del Municipio Torres del estado Lara).

De lo expuesto, queda claro, que el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa se mantienen incólumes cuando se le garantiza al imputado la existencia de un debate probatorio que le permita desvirtuar la presunta culpabilidad o responsabilidad que le es atribuida. Entendiéndose, que el derecho a la defensa es la oportunidad para las partes bien sea el -acusado o presunto agraviado-, se oigan y examinen oportunamente sus pruebas y alegatos, en efecto, existe vulneración a este derecho cuando algunas de las partes intervinientes o interesadas desconoce el procedimiento que pueda afectar sus derecho e intereses, impidiéndole de esta manera el ejercicio del mismo. (Vid. Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Supermercados Fátima S.R.L.).

Por otra parte, es oportuno recalcar, que la inexistencia de los expedientes disciplinarios y administrativo establece una presunción negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de su actuación; el anterior criterio fue ratificado en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de junio de 1992, en la que se señaló que:

"Omissis...
"La carga de la presentación del expediente administrativo corresponde a la Administración Pública, por ser ella quien posee el mismo y debe, en consecuencia, presentarlo a requerimiento del Tribunal. Por ello, la no presentación, obra conforme a la doctrina establecida por esta Corte, contra la propia Administración. Todo lo cual obra en beneficio del recurrente en consideración de que a éste le sería prácticamente imposible probar por otros medios aquello cuya prueba natural se encuentra en el expediente administrativo"

Es indiscutible, por tanto, que la Administración tiene la carga de presentar el expediente administrativo en la oportunidad legal correspondiente, pues como se indicó ut supra, el incumplimiento de ésta obligación obra en contra de la propia Administración al tener que decidirse el asunto con los elementos que consten en autos.

Siendo ello así, y no habiendo la administración traído a los autos pruebas alguna que permitan a quien decide, corroborar que la misma haya cumplido con el procedimiento legalmente establecido para la destitución de la recurrente en caso de que el mismo mediara, así como, traer los elementos de convicción que responsabilizara administrativamente a la accionante para hacerla merecedora de la sustanciación de un procedimiento de destitución, en el cual se evidenciara que ésta haya cometido un hecho que amerite la sanción impuesta, pues, como consecuencia de ello, debe esta Juzgadora, declarar procedente la denuncia planteada en relación a la violación del debido proceso y derecho a la defensa. Así se decide.

En el mismo orden de ideas, es menester considerar el argumento de la quejosa en relación a la inamovilidad permanente que la ampara, por cuanto es madre de una persona con diversidad funcional de forma permanente, por tener Encefalopatía Crónica Espatica, Epilepsia Sintomática, Cuadriparecia Espatica Discapacidad Cognitiva Severa. Sobre el particular ha quedado demostrado ésta extraordinaria circunstancia, según consta en el folio 15 del expediente judicial, del cual se desprende el hecho cierto de que la quejosa es madre de la ciudadana MARÍA JOSÉ VARGAS RODRÍGUEZ, de veinticinco (25) años de edad, quien presenta condición especial "tener Encefalopatía Crónica Espatica, Epilepsia Sintomática, Cuadriparecia Espatica Discapacidad Cognitiva Severa", y por tanto amerita atenciones particulares, según se evidencia del informe que cursa inserto en el folio 21 del expediente judicial.

Es importante destacar, que la parte querellada en las oportunidades legales correspondientes no hizo referencia alguna respecto al desconocimiento de esta situación, caso contrario cursa en el expediente judicial, un informe social realizado por Lola Rodríguez en condición de trabajadora Social de la Secretaría de Salud, en el cual se dejó claro la situación de salud considerando la misma que tomaría en cuenta dicha investigación sobre la situación laboral de la hoy querellante, por tanto debe entender este Tribunal que la parte querellada tenía pleno conocimiento de la situación.

Así las cosas, nuestra Constitución Nacional establece un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia. Así, prevé en su artículo 76 que "La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria." Esta garantía del Estado para proteger a la familia, se encuentra regulada en la Recomendación Nº 93 sobre la Protección de la Maternidad, emanada de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) y la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.074 Extraordinario de Fecha 16 de diciembre de 1982, así como también en los artículos 23 y 24 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

En cuanto al alcance de dicha protección, la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras prevé en su artículo 347 lo siguiente: "La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley". En complemento, la Sección Novena de la referida ley, que trata del Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral, establece en su artículo 418, lo siguiente:

Artículo 418: Definición de fuero sindical o inamovilidad laboral. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora..

En artículo 420 ejusden taxativamente señala quiénes estarán protegidos por inamovilidad y en ese sentido el numeral 4 dispone: "Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo".

Se debe precisar que ésta protección no es una patente de corzo o una protección absoluta, pero para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un funcionario con inamovilidad en razón tener un hijo discapacitado que no puede valerse por si mismo, es necesario que se haya levantado el fuero laboral del cual goza, mediante causa justificada debidamente comprobada por el Juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según lo establecido en la Sentencia Nº 01399, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2012, Magistrado Ponente Mónica Misticchio Tortorella, Caso: Solicitud de levantamiento de fuero maternal, a saber:

(...) Ahora bien, si bien es cierto que la trabajadora goza de fuero maternal, también se evidencia de autos que la relación de trabajo existente entre esta y el Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, no es una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sino una relación de empleo público, a la cual le resultan aplicables las disposiciones establecidas en el Estatuto de la Función Policial y supletoriamente lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos.
En este sentido, tenemos que la referida Ley del Estatuto de la Función Policial, de fecha 4 de diciembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.490 del 7 de diciembre del mismo año, señala en su artículo 1 que:

"Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias policiales y los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal, lo cual comprende:

1. El sistema de dirección y gestión de la Función Policial y la articulación de la carrera policial.

2. El sistema de administración del personal, el cual incluye la planificación de recurso humano, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos, traslados, trasferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías, escalas de remuneración y beneficios, permisos, licencias y régimen disciplinario.

3. Los derechos, garantías y deberes de los funcionarios y funcionarias policiales en sus relaciones de empleo público".

Igualmente, el artículo 102 eiusdem, en relación con los actos administrativos por los cuales se acuerda la destitución de los funcionarios policiales, establece lo siguiente:

"Artículo 102. La medida de destitución del funcionario o funcionaria policial agota la vía administrativa, y contra ella es procedente el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Púbica". (Destacado de la Sala).

Vista la remisión que hace el artículo anterior, es necesario traer a colación lo dispuesto en los artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de fecha 11 de julio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de diciembre del mismo año, los cuales son del tenor siguiente:
"Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercicio contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de este Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos". (Destacado de la Sala).

"Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley (...)". (Destacado de la Sala).

Así, de las normas antes transcritas se aprecia que los tribunales en materia contencioso administrativo funcionarial son los llamados a conocer de las controversias que se plantean con motivo a la aplicación tanto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Ahora bien, la citada Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 29, con relación a las funcionarias públicas que se encuentran en estado de gravidez, prevé que:

"Artículo 29. Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial".

Por su parte, en el caso de autos la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta solicitó el "levantamiento de fuero maternal" del cual goza la ciudadana Desiree Andreina Madero, a fin de notificarla de la Resolución N° RDG/062-2012 del 3 de julio de 2012, emanada de ese Instituto, en la cual se acuerda su destitución del cargo de oficial.

En atención al contexto legal expuesto, resulta forzoso concluir que por cuento en el presente caso se plantea una controversia funcionarial, la misma deberá tramitarse conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Declarodo lo anterior, en aras de preservar los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, celeridad procesal, derecho al juez natural y atendiendo al principio de descentralización de la justicia, pasa esta Sala a determinar el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento del caso de autos, conforme a los siguientes razonamientos:

Así, el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:

"Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(...)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (...)".

Conforme a la normativa transcrita, corresponde a los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al igual que sucede en aquellas relaciones de empleo público regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos policiales al servicio de los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal. Así se establece.

Del criterio jurisprudencia parcialmente transcrito, este Órgano Jurisdiccional destaca que para la remoción o retiro de un funcionario que goza de inmovilidad laboral, deben cumplirse los extremos de ley, en otras palabras, los procedimientos administrativos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes aplicables al caso concreto, pues, de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección de la carrera administrativa, de la protección a la maternidad y al interés superior del niño, así como también a los derechos previstos en los artículos 75, 76, 78 y 89 numeral 1, de la Carta Fundamental.

Siendo que en el presente caso a la funcionaria MARÍA ESTHER RODRIGUEZ PARTIDA, la administración le suspendió el pago de su sueldo y se le impidió el ejercicio de sus funciones públicas, sin mayores formalismos, lesionando así los derechos constitucionales señalados anteriormente que le asisten, así como los derechos de la ciudadana MARÍA ESTHER RODRIGUEZ PARTIDA, quien por su especial condición, no puede valerse de sí misma y amerita la provisión de cuidados especiales (tanto médicos, alimentación, terapéuticos, entre otros), que evidentemente se ven interrumpidos con la cesación del salario de su progenitora, lo que amerita la protección del Estado, por cuanto de mantenerse en vigor las actuaciones que fueron ejecutadas por el órgano querellado, la hoy querellante seguiría desprovista de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de su especial hija, situación ésta que podría colocar en desasosiego a los mismos, si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud de ésta. En tal razón, debe este Tribunal declarar la nulidad de la Vía de Hecho, mediante la cual desincorporan de nomina a la ciudadana MARIA ESTHER RODRIGUEZ PARTIDA del cargo de Técnico Registro y Estadística de Salud I, asimismo se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, los cuales deberán ser cancelados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Dada la naturaleza del presente recurso, y en virtud del principio de la doble instancia y del derecho constitucional tutelado, debe este Tribunal mantener la medida cautelar acordada en fecha cinco (05) de noviembre de 2020. Así se decide.
En relación a la solicitud realizada por la parte actora, en su escrito libelar en cuanto al pago de "Incidencia de pago producto de su relación de trabajo", este Tribunal debe indicar que dicho petitorio resulta en extremo genérico e indeterminado, de modo que no puede este Juzgado precisar el origen y naturaleza del mismo y por tanto su procedencia, motivo por el cual debe ser negado. Así se decide.
En razón de lo anteriormente expuesto resulta forzoso pare este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MARIA ESTHER RODRIGUEZ PARTIDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.616.257, actuando bajo su propio nombre y representación inscrito en el IPSA bajo el Nº 171.274 contra la GOBERNACIÓN DEL EJECUTIVO DEL ESTADO FALCON, SECRETARÍA DE SALUD DEL ESTADO FALCÓN.

SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. Así como el pago de los sueldos dejados de percibir, los cuales deberán ser cancelados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

TERCERO: Se NIEGA el pago de "Incidencia de pago producto de su relación de trabajo" por resultar en extremo genérico e indeterminado.

CUARTO: Dada la naturaleza del presente recurso, y en virtud del principio de la doble instancia y del derecho constitucional tutelado, debe este Tribunal mantener la medida cautelar acordada en fecha cinco (05) de noviembre de 2020.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los tres (03) días del mes de mayo de 2022. Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR LA SECRETARIA ACC.

Abg. MIGGLENIS ORTIZ PATRICIA RUIZ

MO/mpr/pr

Nota: En la fecha up supra se publicó y registró la decisión siendo la 01:45 PM bajo el Nº 31 del copiador de Sentencias Definitivas.

LA SECRETARIA ACC.

PATRICIA RUIZ