TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, CON SEDE EN TUCACAS

SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA

EXPEDIENTE 3404

I
DE LOS HECHOS
Corre inserto en el presente cuaderno separado de medidas, copia certificada del libelo de demanda que fue presentado por el abogado OSCAR IGNACIO LOSSADA GASPERI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: V-5.507.464, e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro: 35.249, correo electrónico: lossadayasociados@hotmail.com; teléfono celular: 0414-4300252, domiciliado en la Avenida Paseo Cabriales, Torre Movilnet, Piso 5, Oficina 5-1 y 5-2, en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, actuando en su propio nombre y representación. En el referido libelo, procede a demandar por NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ASOCIADOS, a la Asociación Civil GRAN MARINA DEL REY, inicialmente inscrita como GRAN MARINA DEL REY C.A., por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 23 de Febrero de 1990, bajo el número 21, Tomo 9-A, y modificados sus estatutos sociales en fecha 23 de octubre del año 1990, bajo el número 34, Tomo 6-A, posteriormente inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 24 de febrero de 2003, anotado bajo el número 1, Tomo 5-A, y transformado en Asociación Civil, según Acta de Asamblea inscrita en la Oficina de Registro Subalterno de los Municipios Jiménez y Andrés Eloy Blanco del Estado Lara, el 04 de junio del año 2004, inscrita bajo el número 7, folios 023 al 028, Protocolo 1°, Tomo 7, posteriormente inscrita con cambio de domicilio aprobado por la Asamblea de Asociados el 10 de julio del 2010 inserta en la Oficina de Registro Público de los Municipios José Laurencio Silva, Iturriza y Palmasola del Estado Falcón, el 28 de octubre de 2011, anotada bajo el número 43, folios 255, tomo 11 del Protocolo de Transcripción del año 2011.

Ahora bien, de la revisión del libelo antes mencionado, observa este juzgador, que el actor, solicita medida preventiva innominada contentiva de SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LAS DECISIONES TOMADAS EN LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ASOCIADOS, celebrada el 10 de junio del año 2023, hasta tanto no sea resuelto el presente juicio. La anterior Medida Cautelar solicitada va destinada a garantizar las resultas del juicio, razón por lo cual éste Tribunal pasa a pronunciarse sobre la misma de la forma siguiente:

II
DE LA MEDIDA SOLICITADA

Mediante escrito presentado ante la secretaría del Tribunal en fecha 26 de octubre de 2023, la parte actora solicita al Tribunal, se sirva dictar Medida Cautelar Innominada, la cual quedo plasmada de la siguiente forma:

CAPITULO IV
MEDIDAS CAUTELARES
En concordancia con los artículos 585 y 588 en su parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil que establecen:

Articulo 585. "Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

Artículo 586. "En Conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: omissis

PARAGRAFO PRIMERO: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, EI Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión."

Es que, ciudadano Juez, al verme violentado por el procedimiento disciplinario, que en su base legal va en franca violación con las normas de carácter constitucional, es por lo que a los fines de que me sean resguardados y garantizados mis derechos, es que solicito sea decretada MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS DE LAS DECISIONES TOMADAS EN LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ASOCIADOS, celebrada el 10 de Junio de 2023, hasta tanto no sea resuelto el presente juicio.

Dichas medidas se solicitan, ya que se cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 585 DE C.P.C vigente y por la doctrina jurisprudencial, lo cual se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas innominadas a saber:
Periculum in damni: que no es más que la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Fomus Boni Iuris: que es la presunción grave del derecho que se reclama, Ya que se acompañan los medios de prueba del derecho que se reclama.
Periculum Concurris: Deben necesariamente concurrir, pues de faltar alguno de ellos no podrá decretarse la cautelar innominada.

Es evidente, en el presente caso, que se reúnen los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, pues se manifiesta la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio, existe el medio probatorio perfectamente delimitado, pues se demuestra que soy tanto propietario de la acción y de la embarcación ampliamente identificada, además de presentar el procedimiento disciplinario ilegal e inconstitucional el cual culminó con mi expulsión como asociado, constituyendo este último elemento la presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar innominada va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.
Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris. Y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente, lo cual se cumple, ya que al día de hoy estoy expulsado de la Asociación Civil, coartándose mis derechos como asociado inherentes a la titularidad de la acción, así como el uso, goce y disfrute de la instalaciones de la Marina del Rey y además de que mi embarcación se encuentra dentro de las instalaciones de la hoy demandada, todo en ocasión al daño que ya se está causando por el ilegal y espurio procedimiento disciplinario instaurado en mi contra. ----------------------------

El máximo tribunal de la Republica en expediente 00-0367 de fecha 04 de abril del 2000, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta señala que " Al respecto observa este máximo Tribunal, que las medidas cautelares innominadas, se rigen por los principios generales de las medidas cautelares nominadas, sólo que se diferencia de éstas por su contenido, ya que el juez no se encuentra limitado en relación con el tipo de decisión que puede adoptar, sino que puede, en ejercicio de su poder cautelar general y segun su prudente arbitrio, dictar una decisión no tipificada en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, las medidas cautelares innominadas, son igualmente temporales e instrumentales en relación con la decisión definitiva y tienden a prevenir el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y evitar que una de las partes puede causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Así las cosas, son requisitos de procedencia de estas medidas, que deberá apreciar el juez según su prudente arbitrio, la existencia del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la presunción de buen derecho (fumus boni iuris).

En este sentido, el juez puede, luego de comprobar las circunstancias anotadas, dictar medidas cautelares innominadas sin que las partes hayan sido citadas -lo que también sucede con las medidas nominadas- circunstancia que en muchas ocasiones es de vital importancia para la eficacia de la medida, pudiendo en todo caso la parte afectada ejercer posteriormente su derecho a la defensa."

Asimismo, en expediente Nro. AA20-C-2004-0000248 de fecha 19 de agosto de 2004, de la Salá de Casación Civil, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, establece; "Como explica la doctrina de la Sala, que más adelante se cita, son tres requisitos que debe verificarse para acordar la medida innominada, como son: 1) el temor de que se le pueda causar un daño o lesión; 2) el fumus boni iurio y; 3) el periculumconcurris. Deben necesariamente concurrir, pues de faltar alguno de ellos no podrá decretarse la cautelar innominada. Por ello, el fallo recurrido al evidenciar que la cautelar solicitada no tenía por objeto precaver un daño o lesión, desestimó la posibilidad que procediera su decreto, toda vez que su objeto era extraño a la naturaleza misma de la figura cautelar, no cumpliéndose, en consecuencia, con el periculum demni.

Además, señala el apelante, que la forma desmotivada en que la recurrida le negó el decreto cautelar, pues "…observa que simplemente se aplicaron argumentos de autoridad...", atenta contra el principio de certeza jurídica.

Respecto a las medidas cautelares, según el contenido y alcance del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es potestativo del Juez acordarlas, lo que significa que aun cuando estén cumplidos y verificados por el juez los requisitos de procedencia antes referidos, el jurisdicente puede negar su decreto.
Así lo ha sostenido la Sala, entre otros, en sentencia N° 64 de fecha 25 de junio de 2001, caso Luis Miguel Silva Casado contra Agropecuaria La Montañuela CA., con ponencia del Magistrado que suscribe esta, expediente 01-144, al establecer:
"Ahora bien, dada la facultad que otorga el Código de Procedimiento Civil a los jueces para decretar medidas preventivas, conforme con el artículo 588 eiusdem, esta Sala considera oportuno atemperar el señalado criterio jurisprudencial, en lo que respecta a los supuestos de las sentencias interlocutorias que se dictan con motivo de una incidencia de medidas preventivas y, en especial en lo que respecta a las interlocutorias que la niegan.

En sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, la Sala estableció criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, reiterado en fallo de fecha 22 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado que suscribe el presente fallo, (caso: José Sabino Teixeira y otra contra José Durán Araujo y otra), expediente N°. 99-017, sentencia Nª 134, en la cual señaló lo siguiente:

‘…Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que más allá del deber del jurisdicente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, está, rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas.

Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, ello en atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión.

En cuarto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto de mantener el criterio aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de Carlos Valentín Herrera Gómez contra Juan Carlos Dorado García, el cual es del tenor siguiente:

‘…Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta, sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el articulo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘…de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada y que ‘...no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el articulo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo que es el decreto, también lo está para lo menos que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el 'periculum in mora' y el 'fumus bonus iuris, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...’. (Subrayado de la Sala).

Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano, y tiene amplias facultades para -aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello asi, resultaria contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida…" (Resaltados del texto).

En relación con la finalidad y procedencia en derecho de las medidas cautelares innominadas, la Sala en sentencia Nº 671 de fecha 7 de noviembre de 2003, Exp. Nº 01-605, en el caso de Angelo Gianturco Di Bianco y otros Mauro Bevilacqua y otros, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, señaló:

“…Al respecto, se advierte que en autos fue solicitada y acordada por el juez a-quo, entre otras, una medida cautelar innominada. Ellas en el decir del Dr. Simón Jiménez Salas.

“…responden a lo que en doctrina se conoce con e (Sic) nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según Rafael Ortiz se ha entendido como generalizado en cuanto a si mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...

El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortiz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.

El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de:"una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas...’’’ (JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5° edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Ps. 244 y 245)

Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia ‘...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...’, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada...". (Resaltado del texto). "

En Sentencia Sala Constitucional Nro. 263 de fecha 6 de abril de 2016, se estableció que; "Tal exigencia, conocida en doctrina como "periculum in damni" está prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando hace referencia al "…fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra", y constituye un requisito o presupuesto adicional al de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos en el artículo 585 eiusdem, para el decreto de medidas cautelares innominadas, más no así para la concesión de medidas cautelares nominadas como las de embargo preventivo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, de allí que, la juez a cargo del juzgado agraviante actuó fuera de su competencia y se extralimitó en sus funciones, al exigirle a la demandante un requisito no previsto en la ley para el decreto de la específica medida cautelar nominada de embargo preventivo que fue, solicitada vulnerando su derecho a la tutela cautelar como componente esencial del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, lo que por sí solo constituye motivo suficiente para que proceda la pretensión de amparo deducida".

III
CONSIDERACIONES

Durante la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado, a través de los Órganos de Justicia, se ha caracterizado por brindar un conjunto de garantías constitucionales que permiten una aplicación fáctica del derecho a los problemas sociales que ha derivado de la conducta humana. Se tiene así entonces, como garantías del proceso, el acceso a la justicia, el debido proceso, la tutela judicial efectiva; todos ellos protegidos en forma obligatoria por el jurisdiscente, garantizando de esa forma un correcto estado de derecho.

En consideración a lo expuesto, en el artículo 26 de la Constitución vigente en el país, se establece la obligación del estado de garantizar a toda persona el acceso a los órganos de administración de justicia a los fines de hacer valer sus pretensiones, así como también un proceso bajo los principios de celeridad, equidad, justicia y economía procesal. Es con esas garantías enunciadas, que el justiciable puede acceder a los órganos de justicia con la convicción de satisfacer sus pretensiones, apegados al ordenamiento jurídico y al orden constitucional.

Así pues, en el derecho positivo patrio se cuenta con instituciones procesales de aplicabilidad efectiva, tal como es el sistema cautelar, el cual busca evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser violado. De ésta forma, para La Roche (1988), “las medidas cautelares están dirigidas a la obtención de un tipo de tutela que corresponde a la función más delicada, más elevada, más autónoma del proceso civil, pues ellas aseguran de antemano la garantía constitucional de tutela jurisdiccional efectiva de los derechos ventilados en juicio, prevista en el artículo 26 de la Carta Fundamental que rige en el país”.

De igual forma la doctrina, ha señalado que, las “Medidas Preventivas”, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. Son consideradas decisiones interlocutorias que tiene claramente fuerza de sentencia definitiva en cuanto al fundamento que resuelven.

Las medidas cautelares, constituyen una institución jurídica que tiene como finalidad el de asegurar el cumplimiento de la sentencia ante el órgano jurisdiccional, y en este sentido vienen a constituir garantías procesales en la afirmación que hacen los sujetos de derecho de merecer la tutela jurídica y la aspiración de ser protegidos. En consecuencia, las partes en el proceso civil, pueden solicitar la ejecución de medidas preventivas, llamadas cautelares, cuando consideren que existe riesgo de lesión, daño o vulneración de bienes objeto del litigio, a los fines de asegurar el cabal cumplimiento de la decisión judicial.

Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares, dividiéndolas en dos grandes clases: las “medidas preventivas típicas o nominadas” (de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados) y las “medidas atípicas o innominadas” que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, es el siguiente:

“…En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Adicionalmente, como se ha señalado previamente en decisiones de este mismo tribunal, la doctrina ha señalado como requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los denominados "fumus boni iuris” o de verosimilitud del derecho alegado por el solicitante de la medida, el “periculum in mora” o el riesgo de que la demora en el trámite y decisión del proceso pueda ocasionar perjuicio a la parte interesada en la medida, y el “periculum in damni” o la posibilidad de que la parte contra quien va dirigida la medida produzca un daño a quien la solicita.

Al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 1° de diciembre del año 2015, expediente 15-269, bajo ponencia de la Magistrada Maricela Godoy, estableció lo siguiente:
“De las anteriores normas, observa este tribunal que la emisión de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos procesales exigidos por el legislador, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho, y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. Ahora bien, en este orden de ideas, podemos reflexionar sobre las exigencias legales contempladas en el artículo ut supra citado, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), sobre el cual, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus Bonis Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente.
En lo que respecta al requisito del Periculum in Mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida (sic) en este artículo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve afecto de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad.”

Como corolario de lo anterior, y en atención a las características propias que contienen las Medidas Cautelares, la Sala de Casación Civil de Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2017, con ponencia del Magistrado GUILLERMO BLANCO VÁZQUEZ, expediente AA20-C-2016-00048, estableció lo siguiente:

“Ahora bien, desde un punto de vista descriptivo, se deben considerar diferentes características propias de las medidas cautelares:
a) En primer lugar conviene analizar el requisito de la INSTRUMENTALIDAD pues de forma unánime la doctrina hace alusión a esta primera característica propia de las medidas cautelares.
PODETTI , GOLDSCHMIDT y COUTURE consideran la instrumentalidad como característica primordial de las medidas cautelares a partir de la cual podríamos considerar que derivan otras más como la temporalidad y la provisionalidad, otros, en cambio, consideran que es una característica más de las medidas cautelares.
En este sentido, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí mismo, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada con relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se ejecuta la sentencia en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto. GUTIÉRREZ DE CABIEDES en su obra Perspectiva Constitucional Sobre la Tutela Judicial Cautelar pone de manifiesto que el verdadero carácter de las medidas cautelares, estribaría más bien en su provisionalidad. CALAMANDREI por su parte en su obra Providencias Cautelares se muestra contrario a esta consideración, pues si bien es una nota propia de la medida cautelar, no es sin embargo, nota característica de la misma, pues existen actos procesales provisionales, como la ejecución provisional, que no son cautelares.
Toda institución de garantía, como lo es la medida cautelar, está encaminada a una institución principal de la que depende y cuyas viscisitudes le afectan plenamente.
Como manifestaciones de esta característica de la INSTRUMENTALIDAD, podemos distinguir las siguientes:
1. Sólo pueden adoptarse cuando esté pendiente un proceso principal, y en el caso de que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del proceso dentro de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada.
2. Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensión estimada en ese proceso no es estimada, la medida deberá extinguirse porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. Si la pretensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal.
3. Consisten en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas que por regla general, coinciden parcialmente con los efectos propios de la sentencia principal, si bien en algún supuesto pueden llegar a coincidir en algún resultado con estos en su resultado práctico, pero siempre con el carácter de provisional.”

En el caso de marras tenemos que, la parte actora demanda la Nulidad de Acta de Asamblea Extraordinaria de Asociados de la Asociación Civil Gran Marina del Rey, de fecha 10 de junio del año 2023. En dicho libelo, procede a solicitar medida cautelar innominada con fundamento a lo preceptuado en los articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LAS DECISIONES TOMADAS EN EL ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ASOCIADOS CELABRADA EN FECHA 10 DE JUNIO DEL AÑO 2013, hasta tanto no sea resuelto el presente juicio.
Ahora bien, corresponde a este órgano jurisdiccional, pasar a dictar providencia respecto al cumplimiento de los requisitos previstos por la jurisprudencia en torno al decreto de medidas cautelares innominadas, a saber: presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la decisión (Periculum in Mora) y la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Periculum in Danni).
En ese orden de ideas, es necesario hacer cita del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:
Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En cuanto al Fumus Bonis Iuris, la jurisprudencia ha indicado que el mismo debe estar fundamentado en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente a fin de dar cumplimiento con lo preceptuado en el artículo 585 del texto adjetivo civil. En el presente caso, la parte actora consigna junto con el libelo de la demanda, marcado con la letra “A” en primer lugar, documento de propiedad de la acción identificada con el número A-367, de la Asociación Civil GRAN MARINA DEL REY, según consta de documento debidamente autenticado por la Oficina de Registro Público de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola del Estado Falcón con Funciones Notariales, de fecha 16 de Octubre de 2015, quedando anotado bajo el número 06, Tomo 32, Folios 28 al 33 de los Libros de Autenticaciones llevados por este despacho durante el año 2015, documento éste que otorga condición de asociado al ciudadano OSCAR IGNACIO LOSSADA GASPERI, parte demandante en el presente juicio. Igualmente consigna marcado con la letra “B”, convocatoria a la Asamblea de fecha 10 de junio de 2023, recibida en forma electrónica. Marcado con la letra “C”, consigna comunicaciones electrónicas entre el actor y la demandada, relacionada con la solicitud de copia simple del acta de la asamblea extraordinaria celebrada en fecha 10 de junio de 2023. Sin embargo, junto con el libelo de la demanda no se hizo constar el Acta de Asamblea Extraordinaria de Asociados celebrada en fecha 10 de junio del año 2023, siendo ésta, la prueba fundamental del derecho que se reclama, y sobre la cual se solicita la suspensión de efectos derivados de ella. Así pues, no habiéndose cumplido con el requisito esencial previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en definitiva no cumpliendo con el requisito denominado presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), lo ajustado a derecho es declarar la improcedencia de la medida cautelar solicitada. Y así se decide.-
Respecto al segundo y tercer requisito Periculum in Mora y Periculum in Danni, éste Tribunal se abstiene de verificar su cumplimiento en virtud del incumplimiento del primero evaluado, debiendo ser concurrente todos ellos para la procedencia de la cautelar solicitada. Y así se decide.-

DECISIÓN
Por todos los razonamiento expuestos anteriormente, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Extensión Tucacas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD de Medida Cautelar Innominada efectuada por la parte actora Abg. OSCAR IGNACIO LOSSADA. Segundo: Por la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese y regístrese la presente decisión, déjese constancia en el libro diario y agréguese copia certificada en el copiador de sentencias interlocutorias llevado por el archivo del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Tucacas, a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés (2023). Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
El Juez Provisorio

Abg. VICTOR JULIO FLORES LUZARDO.

La Secretaria Temporal

Abg. YUSBELIT BLANCHARD

En la misma fecha se dictó y publicó la presente decisión, siendo las 09:00 a.m. Conste.
La Secretaria Temporal

Abg. YUSBELIT BLANCHARD

Exp: 3404