TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 212° y 163°

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
PARTE QUERELLANTE: Ciudadana MERCEDES NAZARETH REYES MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.928.146.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Abogada MARILYS MOLINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 26.317.
PARTE QUERELLADA: UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL “FRANCISCO DE MIRANDA”.
ASUNTO: IP21-N-2020-000011
I
ANTECEDENTES

En fecha dieciséis (16) de noviembre de 2020, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MERCEDES NAZARETH REYES MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.928.146, debidamente asistida por la abogada MARILYS MOLINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 26.317, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL “FRANCISCO DE MIRANDA”.
Mediante decisión dictada en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2020, se declaró competente, para conocer del recurso, admitió y se ordenó la citación del ciudadano Procurador General de la República y la notificación de los ciudadanos Rector de la Universidad Nacional Experimental Francisco de Miranda, y el Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria, en esa misma oportunidad se indicó que en relación a la medida cautelar se decidiría por separado.

Mediante auto de fecha nueve (09) de diciembre de 2020, se ordenó abrir cuaderno separado en la presente causa, declarando en esa misma fecha PROCEDENTE la medida cautelar solicitada y en consecuencia se ordenó la restitución y permanencia de la ciudadana MERCEDES NAZARETH REYES MEDINA, en el cargo que ostentaba.

El dos (02) de diciembre de 2020, la abogada MARILYS MOLINA, solicitó expedición de copias certificadas para las notificaciones correspondientes, la cuales fueron acordadas, siendo posteriormente consignadas por el alguacil de este despacho, las resultas de las notificaciones de la admisión debidamente cumplidas, en fechas tres (03) de diciembre de 2020 y veinticuatro (24) de noviembre de 2021.

Mediante auto de fecha dieciséis (16) de febrero de 2022, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el cuarto (4to) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., la cual se llevó a cabo el veintitrés (23) de febrero de 2022, en la cual se dejó constancia de la NO comparecencia de la partes intervinientes, declarándose desierto el acto.

El veinticuatro (24) de febrero de 2022, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, siendo celebrada la misma el nueve (09) de marzo de 2022, declarándose desierto el acto en virtud de la NO comparecencia de ambas partes.
Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha veintiuno (21) de marzo de 2022, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión, pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Alegó la querellante que en fecha veintitrés (23) de junio de 2014, ingresó como personal administrativo de la Universidad Nacional Experimental Francisco de Miranda (UNEFM), para desempeñar sus funciones como oficinista con dedicación a tiempo completo, como se evidenció en constancia de trabajo emitida por la Dirección de Recursos Humanos el día veintiocho (28) de octubre de 2016.

Que el día diez (10) de octubre de 2018, fue notificada mediante Oficio Nº R.01.2018.10.000.0875, por el Rector de la universidad, que había sido designada al cargo de libre nombramiento y remoción, el cual esta calificado como de confianza denominado Secretaria de de la Dirección de Recursos Humanos de la Universidad, a partir del trece (13) de septiembre de 2018, por Resolución Nº RR.01.10.2018.0810 de fecha diez (10) de octubre de 208, emanada de ese despacho.

Alegó que a partir del mes de septiembre de 2018, le fue otorgada la prima de jerarquía por ejercicio del cargo, prevista para el personal de libre nombramiento y remoción, además de los beneficios que le correspondían como miembro del personal administrativo de la institución universitaria.

Que en el mes de enero de 2019, concibió un hijo cuyo nacimiento se produjo en esta ciudad de Santa Ana de Coro, el once (11) de septiembre de 2019; el cual lleva por nombre Maximiliano Alonso Reyes Medina y que hasta la fecha contaba con un (01) año, un (01) mes, y diez (10) días, como consta en Acta de Nacimiento emanada de la Oficina de Registro Civil del Municipio, de fecha cuatro (04] de octubre de 2019, distinguida con el Nº 2070, circunstancia que origina su inamovilidad laboral por estar investida de fuero maternal, por el periodo de dos (02) años contados desde el nacimiento de su hijo.

Señaló que el catorce (14) de octubre de 2020, cuando tuvo conocimiento de que la UNEFM, había transferido al Banco de Tesoro, los recursos para el pago de la primera quincena de ese mes, procedió a revisar su cuenta nomina vía online a través de la pagina web del banco, y se percato que la cantidad que le fue abonada por la UNEFM era inferior en mas del 50% al monto que le correspondía en esa quincena, tal y como se evidencia en el movimiento bancario del Banco del Tesoro, correspondiente a los meses de septiembre y octubre de 2020.

Que se dirigió personalmente a la Dirección de Recursos Humanos, a solicitar una explicación sobre esa considerable desmejora salarial y no obtuvo respuesta alguna; lo que la obligo a interponer formalmente una reclamación por ante el Rectorado de la universidad, en fecha catorce (14) de octubre de 2020.

Señalo que en la comunicación hizo mención a la inamovilidad que tenia por estar investida de fuero maternal, conforme con lo establecido en la Constitución de la República y la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, de la cual no recibió respuesta hasta la presente oportunidad.

Adujo que del examen de las nóminas disponibles para el personal universitario, pudo percatarse que la desmejora salarial se debió a que fue suprimido el pago de la prima de jerarquía por ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, a partir del mes de octubre de 2020, cuyo monto fue ajustado en tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) precisamente a partir de la fecha la supresión del beneficio, se demuestra en las nominas correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2020.

Que la Carta Magna establece un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen considerando a la maternidad una posición preponderante, cuya defensa y protección se convirtieron en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, previsto en el artículo 76.

Señalo que esa garantía del estado para proteger a la familia se encuentra regulada en la Recomendación Nº 93 sobre la Protección de la Maternidad, emanada de la Conferencia General e la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) y la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.074 Extraordinaria de fecha dieciséis (16) de diciembre de 1982, así como también los artículos 23 y 24 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, por lo que en alcance a esa protección prevé el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, asimismo, la sección Novena de la Ley esta referida al Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral en su artículo 418.

Indicó que el artículo 420 ejusdem, establece taxativamente quienes están protegidos por inamovilidad y en ese sentido el numeral 1 dispone: “Los trabajadores en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años del parto”

Que si bien esa protección no es absoluta para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un funcionario con inamovilidad en razón de tener fuero maternal, es necesario que se haya levantado el fuero laboral del cual goza, mediante causa justificada debidamente comprobada por el Juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según lo establecido en la Sentencia Nº 01399, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2012, Magistrado Ponente Mónica Misticchio Tortorella, caso: Solicitud de levantamiento de fuero maternal.

Que del criterio jurisprudencial, es menester destacar que para la remoción o retiro de un funcionario que goce de inamovilidad laboral deben, cumplirse los procedimiento administrativos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes aplicables al caso concreto, de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la Protección de la Carrera Administrativa, de la Protección a la Maternidad y el Interés Superior del Niño, así como los derechos previstos en los artículos 76, 76,78 y 89 numeral 1 de la Carta Magna.

Alegó que en el presente caso la administración sin formalismo alguno, en razón de ser una funcionaria de libre nombramiento y remoción, desconociendo su inamovilidad por contar con fuero maternal, procedió de hecho a removerla del cargo de secretaria de la Dirección de Recursos Humanos, desmejorando sus condiciones salariales, sin que se hubiese levantado el fuero laboral del cual gozaba, por causa justificada, debidamente comprobada por el Juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según lo establecido en la Sentencia Nº 01399, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2012, Magistrado Ponente Mónica Misticchio Tortorella, y con su proceder arbitrario lesiono sus derechos constitucionales a la protección de la carrera administrativa, a la maternidad y al interés superior del niño, así como también a los derechos previstos en los artículos 75, 76, 78 y 89 numeral 1 de la Carta Magna.

Que la consecuencia insoslayable del proceder arbitral de la administración, no es otro que el de sancionar con la nulidad absoluta sus acciones conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Carta Magna y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por violación flagrante de los mencionados derechos constitucionales.

Señalo que el acto recurrido adolece del vicio de inmotivación por cuanto el ente querellando incumplió totalmente con la obligación establecida en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la validez de los actos administrativos, referida a señalar las razones que tuvo para decidir como resolvió de manera que su representada pudiera conocer la apreciación que el órgano administrativo realizo acerca de los motivos del acto y sobre la base legal del mismo.

Que en la razones en que se funda el acto, extinguen posibilidad de arbitrariedades por parte de la Administración, desde que tal circunstancia la motivación permiten al administrado conocer porque se le privo de un derecho o se le sanciono, que la motivación es elemento indispensable para el ejercicio del derecho a la defensa del administrado, pues le permite el control del acto a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa.

La circunstancia denunciada amerita la protección del estado, por cuanto de mantenerse en vigor la actuación que fue ejecutada por el órgano querellado, los medios económicos necesarios para proveer la manutención de su hijo, se mantendrán mermados significativamente ante la disminución de mas de un 50% de su salario, situación está que la coloca en tribulación ante lo irrisorio y paupérrimo del mismo, para cubrir las necesidades de su hijo, en virtud de la grave crisis económica que afecta a todos los venezolanos ante el proceso de hiperinflación de nuestra economía y la devaluación de la moneda.

Que se aprecia que el Amparo Constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional, es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicite en amparo.

Que se encuentra suficientemente expuesto que el ente querellado en este caso mediante vía de hecho evidenciado en la inexistencia de acto administrativo de remoción alguno, procedió a removerla del cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía, no obstante estaba investida de fuero maternal.

Indicó que la denunciada conducta arbitraria, conculco derechos de estricto orden constitucional, como son los referidos a la protección de la carrera administrativa de la protección a la maternidad y al interés superior del niño, previstos en los artículos 75, 76, 78 y 89 numeral 1 de la Carta Magna.

Alegó que al ser victima de la suspensión del pago de beneficios laborales inherentes a su condición, dejaron de cancelarle la prima por ejercicio del cargo desde el mes de octubre de 2020, y lo pagado por concepto del 25% del bono de fin de año del 2020, no representa ni siquiera el 30% de lo que le correspondía como corolario de ello, se evidencia del humo de buen derecho además del periculum un damni y el periculum in mora, requisitos que una vez cumplidos hace procedente la medida de amparo con carácter cautelar que se solicita a fin de que el referido órgano cese en la violación de los derechos violados y ordene su reincorporación al cargo de secretaria de la Dirección de Recursos Humanos y el pago de bono vacacional año 2020, así como prima por ejercicio al cargo dejados de percibir desde el primero (1ero) de octubre de 2020, hasta la fecha de interposición del presente recurso, y los que se continúen generando.

Que para el supuesto negado de no ser acordada la medida de amparo cautelar solicitada subsidiariamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicita en tal sentido, se acuerde medida cautelar de suspensión de efectos, respecto a la medida de remoción del cargo, antes descrito, y el pago de los referidos conceptos.

Por último, solicitò se declare Con Lugar la presente querella, se ordene al ente querellado proceda a restablecer la situación jurídica infringida, se acuerde el pago dejados de percibir relacionados con la prima de ejercicio, desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, y la diferencia correspondiente al bono de fin de año 2020.

Por su parte la representación judicial de la parte querellada no dio contestación a la querella en la oportunidad legal correspondiente entendiéndose contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana MERCEDES NAZARETH REYES MEDINA, en contra de Universidad Nacional Experimental “Francisco De Miranda”, en virtud de la remoción del cargo de Secretaría de la Dirección de Recursos Humanos de la Universidad.

En atención a lo expuesto, se observa que en el escrito recursivo presentado por la ciudadana MERCEDES NAZARETH REYES MEDINA, alegó que se encontraba investida por Fuero Maternal razón por la cual se habría originado inamovilidad laboral, y que el acto recurrido adolece de inmotivación por cuanto el ente querellado incumplió la validez de los actos administrativos.
Antes de entrar analizar sobre el fondo del asunto debatido, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional, como se indicó ut supra, la parte querellada no dio contestación al recurso, no consignó los antecedentes administrativos ni disciplinarios del caso, aún y cuando le fueron solicitados en la etapa de admisión folios 35-36 del expediente.
Es oportuno recalcar, que la falta de consignación del expediente administrativo, obra en favor del administrado, como bien lo han expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al afirmar que “la falta de consignación de los antecedentes constituye una verdadera presunción favorable a la pretensión del actor”.
En relación con la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “[…] en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘… sólo a […] [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’ (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 692 de fecha 21 de mayo de 2002 […]”. [Corchetes del Tribunal].
Una vez verificados los argumentos planteados, este Juzgado hace suyo el criterio expuesto por la Sala Político administrativa en diversas oportunidades, debiendo advertir que si bien, la administración no cumple con la carga de consignar en el Tribunal el expediente administrativo correspondiente a la causa que se ventile, ello no obsta, para que el Juzgador pueda decidir, siendo que, a pesar de que éste constituye la prueba natural, no es la única dentro del proceso contencioso administrativo, debiendo entonces soportar la administración una presunción favorable acerca de la procedencia de la pretensión de la parte accionante. En otras palabras, este Juzgado debe decidir con todos los elementos que constan en autos y así se decide.
En concordancia a lo anteriormente mencionado en cuanto a la violación flagrante en la remoción, considera necesario recordar que, la misma está viciada por inmotivación cuando el destinatario del mismo desconoce las razones de hecho y de derecho que tuvo la Administración para su emisión, requisito que además quedará cubierto si del contenido del expediente se desprenden dichas razones, (Vid sentencias entre otras Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha diez (10) de agosto de 2010, Expediente: 10-2722 Caso: Francisco Rafael Costero).
En ese sentido, el contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, exige la motivación de los Actos Administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo, consistente en la indicación expresa en el texto de éstos, de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los administrados, en cuya esfera jurídica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, el artículo 18 numeral 5 eiusdem ratifica la exigencia de motivación de los Actos Administrativos en los términos siguientes:
“…Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
…omissis…
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.

El incumplimiento de la motivación en los Actos Administrativos en sus dos (02) manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia que éstos estén viciados de nulidad por inmotivación, pudiendo la misma ser declarada, a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Para mayor abundamiento, respecto al vicio de inmotivación, la doctrina nacional ha señalado lo siguiente:

“De acuerdo con el artículo 9, L.O.P.A, la motivación es un requisito esencial, se exige que el acto administrativo sea motivado; y, por su parte, el artículo 18, numeral 8, eiusdem, dispone que en él se contenga expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
Sin embargo la importancia de la motivación estriba en que ella es un medio de prueba, de la legalidad y de la oportunidad del acto administrativo. El Juez administrativo, debe investigar siempre los motivos del acto.
…omissis…
Por tanto el requisito de la motivación es independiente de la veracidad de los hechos y la legitimidad del derecho en que se fundamenta.
…omissis…
La obligación de motivar los actos administrativos de efectos particulares (artículo 9, LOPA) es común a todos ellos, salvo los actos de trámite y está en estrecha relación con el derecho a la defensa. Se sobreentiende que el administrado que desconoce los motivos (hechos y fundamentos legales) del acto, no está en condiciones de impugnarlo si éste le es desfavorable. Por tanto, el quebrantamiento de la obligación de motivar la decisión administrativa se presenta como un impedimento considerable para una defensa eficaz de los derechos del administrado.
…omissis…
En efecto, la falta de motivación del acto administrativo se traduce en la indefensión de la persona contra la cual se dirige. Por tanto, la motivación comprende, pues, la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administración Pública que le sirvieron de base para actuar. Sin embargo, la Administración Pública no está obligada a seguir al interesado en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución del asunto. De ahí que el derecho a la defensa se conecte en su faz pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos de efectos particulares, cuyo desconocimiento atenta contra el derecho de defensa, pero no se requiere para la validez formal de los actos de efectos generales.
En tal sentido, la motivación es exigible frente a actos administrativos sancionatorios o disciplinarios; o en general, cuando comportan la restricción o limitación de sus derechos; o los que contengan negativas de derechos; o, finalmente cuando haya imposición del ordenamiento jurídico…”. (Vid. José Araujo Juárez: Derecho Administrativo. Parte General. Ediciones Paredes. Caracas, 2007, pp. 493-496).

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en la Sentencia Nº 01931 de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2007, lo siguiente:

“todo acto administrativo debe cumplir con el requisito de la motivación en atención al mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el numeral 5 del artículo 18 eiusdem, pero sobre todo, con el fin último de proporcionar al administrado la posibilidad de conocer los presupuestos fácticos y jurídicos en los cuales se ha basado la Administración para dictarlo, y a partir de ello, poder ejercer idóneamente los recursos dispuestos ex lege para rebatir la actuación administrativa que se ha producido en su contra. Es importante señalar, que la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación allí contenida, siendo así necesario distinguir entre la motivación y el motivo del acto administrativo, el cual constituye parte esencial de sus elementos de fondo”.
En el caso de autos, no se desprende de las actas cursantes en el presente expediente ninguna notificación ni procedimiento administrativo en el cual le fueran formulados los hechos que dieron lugar a la desmejora salarial de la hoy querellante tal y como quedó establecido en las narras ut supra descritas, sin embargo se observa del folio doce (12) del expediente judicial, constancia de trabajo emitida por la Lcda. Maria Alejandra Jara Torres, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la UNEFM, donde se evidencia que la ciudadana Mercedes Reyes, ingresó a la referida casa de estudios como personal administrativo en fecha veintitrés (23) de junio de 2014, ocupando el cargo de Secretaria Ejecutiva, posteriormente tal y como se observa de los folios 14 y 15 del expediente judicial fue designada a través de la Resolución Nro RR.01.10.2018.0810 de fecha diez (10) de octubre de 2018, emitida por el Ciudadano Ulises Perozo, en su condición de Rector (e ) de la Universidad Nacional Experimental Francisco de Miranda para la fecha, para ocupar el cargo de Secretaria de la Dirección de Recursos Humanos, cargo considerado de alto nivel.
En este sentido conviene aclara en razón del cargo que ocupaba la querellante, se cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar a un Funcionario de aquel cargo que viniera realizando. Sin embargo, la Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar el acto de remoción y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.

Ello así, en los casos de remoción de un funcionario público cuyo nombramiento ha sido de forma provisional o temporal, el acto administrativo que determina su separación del cargo no tiene que estar sujeto necesariamente a un procedimiento. Justamente, la garantía de estabilidad del mismo y, por ende, el derecho a ser sometido o sometida al procedimiento correspondiente, se alcanzan con el concurso de oposición consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como una exigencia sine qua non para acceder al cargo con carácter de titular o funcionario de carrera.

Es por ello que, el funcionario o la funcionaria que goza de titularidad tendrá siempre el derecho a ser sometido o sometida al procedimiento correspondiente, pues la garantía de estabilidad se le otorga a quien hubiese accedido al cargo en virtud del concurso provisto a tal efecto.

En el caso de autos, se evidencia que, si bien es cierto, bajo la premisa de que la ciudadana MERCEDES NAZARET REYES MEDINA en su condición de Secretaría de la Dirección de Recursos Humanos, no se evidencia que ingresó a través de un Concurso Público de conformidad con el artículo 146 constitucional, siendo que su cargo era de alto nivel por lo que su designación podía ser revisada y dejada sin efecto en cualquier oportunidad, sin la exigencia de someterlo a un procedimiento administrativo previo, ni la obligación de motivar las razones específicas y legales que dieron lugar a lo que se presume fue la remoción de su cargo, no es menos cierto que privaba una condición especial por la condición que ostentaba la querellante de autos, la cual mal podía ser pasado por alto por la administración, toda vez que se encontraba amparaba por inamovilidad al momento de ser desmejorada, en sus condiciones laborales al dejar de percibir la prima por jerarquía correspondiente por el cargo que ocupaba durante el tiempo de su protección, sin previa notificaciòn de las razones que dieron lugar a ello y sin la sustanciaciòn de un procedimiento de levantamiento de fuero para tal fin, generándose una vía de hecho por parte de la querellada, quien transgredió la protección que estableció el legislador en pro del niño desde el momento de su concepción y hasta dos (02) años posteriores a su nacimiento.

Dicha transgresión se evidencia al manifestar la querellante estar amparada por la inamovilidad que le consagra el fuero maternal al momento de sufrir tal desmejora, previsto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajador, de los Trabajadores y Trabajadoras, considera oportuno quien Juzga, traer a las actas el contenido de la norma citada que prevé:
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

Por su parte, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Así pues, debe indicarse que el Estado venezolano se ha instituido como garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad y la paternidad en un lugar preponderante, y su defensa es parte de la desiderata constitucional, convirtiéndose su dignificación en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna la República Bolivariana de Venezuela.

Lo anterior permite inferir, que en los casos de trabajadores o empleados que se encuentren en fuero paternal, independientemente del cargo que desempeñen, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso del embarazo que pudiere faltar y una vez ocurrido el parto, por el lapso que agote todos los permisos que la legislación prevé, incluso, en el caso que incurriese en una causal de despido, éste no podrá verificarse sin que medie un procedimiento administrativo que permita su defensa y determine su responsabilidad.

En este orden de ideas, resulta necesario advertir que todo lo concerniente al trabajador que se encuentre en fuero maternal es de interés público, siendo necesario ofrecer a quienes se encuentren en dicha situación una amplia protección antes y después del parto, a lo cual ha acudido de manera contundente y precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, que consagra una protección integral a la maternidad y la paternidad. Dentro de ese objetivo, el espíritu igualitario que reina en dicho Texto Fundamental, coloca al trabajador en función pública en el mismo ámbito de protección para la mujer embarazada según la legislación del trabajo, de modo que, la inamovilidad establecida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es aplicable hoy día a todo padre venezolano o extranjero sometido al imperio de nuestra Carta Magna.

Es así, como la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, amplía el período de protección al trabajador con fuero maternal a dos (02) años contado desde el nacimiento, que anteriormente sólo abarcaba un (01) año más la terminación de los permisos pre y post natal para que pudiera producirse la terminación de la relación laboral, ello con el objetivo principal de favorecer al trabajador en esa condición, puesto que es injusto que por el hecho de prestar sus servicios en la Administración Pública cuente con un lapso de protección inferior en comparación con el período con el que cuenta el trabajador del sector privado, para gozar de dicha protección, por ello debe concluirse que la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, refuerza el principio de la no discriminación consagrado en la Carta Fundamental, en virtud que ofrece un trato equitativo a cualquier trabajador que se encuentre en fuero paternal, o que habiendo tenido lugar el parto no haya culminado ese período de dos (02) años de protección, independientemente que se trate de un empleo público, igualmente está sometido a un régimen de subordinación al cual está sujeto todo trabajador en una relación de trabajo de carácter privado.

En ese orden de ideas, considera pertinente quien decide, hacer referencia a la validez y a la eficacia de un acto, dado que en el caso que nos ocupa se presenta la controversia de si un acto de carácter sancionatorio, dictado dentro del período de fuero paternal o maternal puede ser eficaz. Así pues, tenemos, que la validez del acto administrativo deviene del cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso), y no fuera de ésta, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a manera de evitar incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.

De lo anterior se infiere, que el cumplimiento de las fases procesales previas a la emisión del acto, blinda a éste, para que en caso que se ejerza control sobre él, bien sea en sede administrativa o judicial mantenga su validez. Sin embargo, es pertinente destacar, que aún cuando los actos administrativos no cumplan los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez de la que gozan los actos, y tal afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, no obstante, sus efectos por más válido que sea el acto no podrán desplegarse hasta tanto no haya sido notificado; entonces, se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se supedita a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica.

Ahora bien, en el caso de autos, se observa que la hoy querellante alegó que no le fue comunicada su remoción, del cargo de Secretaría de la Dirección de Recursos Humanos, en virtud de que el cargo que ostentaba era de Libre nombramiento y remoción. No obstante, se ha verificado que la administración, obvió por completo que para el momento en que fue separada la hoy recurrente del cargo que ocupaba, se encontraba amparada por la protección que le otorga el fuero maternal, tal como se evidencia de acta de nacimiento consignada al folio dieciocho (18), el cual permite verificar que para el momento en que fue removida de hecho y dejó de percibir el bono de jerarquía y otros beneficios correspondientes al cargo que ocupaba, su hijo tenía un (1) año y un (01) mes aproximadamente. Al ser ello así, se considera que para el momento de la suspensión del mismo, estaba protegida por fuero maternal, tal como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, es por ello que al verificar que le fue violentado el derecho que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como la normativa legal supra indicada, esta Instancia Jurisdiccional declara Parcialmente con Lugar el Recurso interpuesto. Se niega la reincorporación de la ciudadana MERCEDES NAZARET REYES MEDINA, al cargo de Secretaría de la Dirección de Recursos Humanos, ello en razón de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, y el vencimiento del fuero maternal, en fecha once (11) de septiembre de 2021, razón por la cual se ordena el pago dejado de percibir, y los beneficios que le correspondían como, prima de jerarquía por ejercicio del cargo, y la diferencia que le corresponde por bono de fin de año, a la ciudadana ut supra mencionada desde fecha catorce (14) de octubre de 2020, hasta la fecha en la cual feneció el fuero maternal que la amparaba esto es once (11) de septiembre de 2021. Así se decide.

A fines de la determinación de los conceptos adeudos a favor de la parte recurrente se ordena experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Dada la naturaleza del presente recurso, en virtud del principio de la doble instancia y del derecho Constitucional tutelado, se levanta la medida cautelar acordada en fecha nueve (09) de diciembre de 2020.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MERCEDES NAZARET REYES MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.928.146, debidamente asistida por la abogada MARILYS MOLINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 26.317, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL “FRANCISCO DE MIRANDA”.
SEGUNDO: Se NIEGA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando de Secretaría de la Dirección de Recursos Humanos en virtud del vencimiento del fuero maternal establecido.

TERCERO: Se ORDENA el pago dejado de percibir, los beneficios que le correspondían como, prima de ejercicio del cargo, y la diferencia que le corresponde por bono de fin de año, a la ciudadana ut supra mencionada desde fecha catorce (14) de octubre de 2020, hasta la fecha en la cual feneció el fuero maternal que la amparaba esto es once (11) de septiembre de 2021.

CUARTO: Se levanta la medida cautelar acordada en fecha nueve (09) de diciembre de 2020.

QUINTO: A fines de la determinación de los conceptos adeudos a favor de la parte recurrente se ordena experticia complementaria del fallo.

Publíquese, diarícese y regístrese. Notifíquese a las partes.

Dada, sellada y firmada en el despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los siete (07) días del mes de febrero del año 2023. Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR

ABG. MIGGLENIS ORTIZ
LA SECRETARIA SUPLENTE

ABG. HILIAN PEROZO

MO/Hp/Pr

Nota: En la fecha ut supra se Publicó y Registró la decisión siendo las 11:25 a.m., bajo el Nº9, de Copiador de Sentencias Definitivas.
La Secretaria Suplente;

Abg. Hilian Perozo