TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO,
BANCARIO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 6894

PARTE DEMANDANTE: PABLO DEBESS YAMUNI, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad N° V-5.979.822, con domicilio en la ciudad de Punto Fijo del estado Falcón, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 24.422, actuando con el carácter de asesor legal de la sociedad de comercio INVERSIONES YUMMUNI C.A., (INYACA), representación estatutaria según consta en instrumento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial en fecha 8 de julio del 2021, bajo el Nº 47, Tomo 18-A.

APODERADO JUDICIAL: MELEULIS AUXILIADORA NUÑEZ ROJAS, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 227.545, con domicilio en la ciudad de Punto Fijo del estado Falcón, correo electrónico abg.meleulisnunez@gmail.com.

PARTE DEMANDADA: sociedad de comercio FARMACIA FARMA HOGAR C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 23 de febrero del 2011, bajo el N° 46, Tomo 7-A, representada por el ciudadano RIMAH RAJI HOUMEIDAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.553.216, en su condición de Presidente, con domicilio en avenida Bolívar entre calle Garcés y Mariño, edificio Debess, de la ciudad de Punto Fijo, municipio Carirubana del estado Falcón.

MOTIVO: DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL

I
Suben a esta Superior instancia las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Meleulis Nuñez, apoderada judicial de la sociedad de comercio INVERSIONES YAMMUNI C.A., parte demandante, contra el auto de fecha 4 de abril de 2023, dictado por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Carirubana de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo (f. 60-62), en el juicio de DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL, seguido por la apelante en contra la sociedad de comercio FARMACIA FARMA HOGAR, C.A.

Riela de los folios 1 al 4, escrito de demanda presentado por el ciudadano PABLO DEBESS YAMUNI, actuando con el carácter de Asesor Legal de la sociedad de comercio INVERSIONES YAMUNI C.A., mediante el cual alega: que desde hace mas de 15 años, su representado inició convención locativa verbal indeterminada con la sociedad mercantil Mundo Hogar, S.A., empresa domiciliada en la ciudad de Punto Fijo, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en fecha 3 de junio del 2005, bajo el Nº 19, tomo 17-A, copropiedad y representada por el ciudadano RIMAH HOMEIDAD SAAB, en su carácter de director general, según la cláusula decima segunda de ese instrumento, cuya actividad comercial era la venta de materiales de ferretería y del hogar. Que a partir de mayo de 2011, la empresa antes mencionada le cede el contrato objeto de su relación arrendaticia a la sociedad de comercio FARMACIA FARMA HOGAR, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de esa Circunscripción Judicial, en fecha 3 de mayo de 2011, bajo el Nº 34, tomo 16-A, representada por su presidente ciudadano RIMAH HOMEIDAD SAAB, según se desprende de documento constitutivo-estatutario y de sus modificaciones, y con ello la posesión del inmueble. Arguye que, sin darse ninguna notificación verbal, ni por escrito, el arrendatario del local en cuestión realiza una cesión total de los derechos y obligaciones del contrato de arrendamiento verbal e indeterminado, que se produce por efecto y consecuencia de la liquidación jurídica de la empresa cedente (Mundo Hogar), inexistente e inactiva al día, en organismos públicos como Alcaldía, y Seniat, ambas de capital importancia a los efectos la ejecución de la actividad comercial, así como el cambio de objeto social, hoy FARMACIA FARMA HOGAR, violentando la ley especial, sin embargo, por estar incurso en esa cesión el ciudadano RIMAH HOMEIDAD SAAB, y a pesar de no ajustarse a derecho, ya que jurídicamente es válido una demanda de desalojo, por aquello de su desaparición física, (la empresa nueva está allí), además inexistente del mundo y giro comercial ante organismos públicos y relacionado con privados. Téngase pues, a FARMACIA FARMA HOGAR C.A., como arrendataria por las consideraciones antes dadas. En consecuencia, ahora el objeto de ese arrendamiento de FARMACIA FARMA HOGAR C.A., era un inmueble constituido por un local para uso comercial identificado con el Nº 82-72, ubicado en la avenida Bolívar entre calle Garcés y Mariño, edificio Debess, casco central de la ciudad de Punto Fijo, propiedad de su representado, según documento inscrito por ante el Registro Público del Municipio Carirubana del estado Falcón, en fecha 22 de julio de 1987, bajo el Nº 6, folios 13 al 14, Protocolo Primero, Tomo 3 Principal, Tercer Trimestre del año 1987, y dedicado al expendio al mayor y al detal de productos farmacéuticos, naturales, equipos médicos entre otros, tal como lo afirma la modificación que de ese artículo fue realizada en Asamblea. Alega, que ya asumida la cesión de arrendamiento en los términos anteriores, se asume igualmente el canon de arrendamiento, los cuales para los meses de diciembre del 2010, enero, febrero, marzo y abril del 2011, de la empresa Mundo Hogar, hoy la cesionaria FARMACIA FARMA HOGAR C.A., era por la cantidad de setecientos cincuenta bolívares (Bs. 750,00), mas el impuesto al valor agregado con una alícuota, del doce por ciento (12%), lo que equivale a un monto de noventa bolívares (Bs. 90,00), lo que da un total con impuesto de ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 840,00), mensual, cuyo monto total por los cinco (5) meses pagados, es de la cantidad de cuatro mil doscientos bolívares (Bs. 4.200,00), incluyendo en la cifra, canon de arrendamiento mas impuesto, pagado según cheque del Banco Nacional de Crédito, Nº 46600302, tal como se evidencia en recibo de pago Nº 0274, de fecha 30 de abril del 2011. Igualmente recibo de pago Nº 0237, correspondiente a los cánones de arrendamiento de los meses de septiembre, octubre, noviembre del año 2010, por la cantidad de dos mil quinientos veinte (Bs. 2.520,00), lo que corresponde a canon de arrendamiento mensual de setecientos cincuenta bolívares (Bs. 750,00), más noventa bolívares (Bs. 90,00) de impuesto al valor agregado, lo que da un total por ambos conceptos de dos mil quinientos veinte bolívares (Bs. 2.520,00), pagado con cheque Nº 30399484, Banco Casa Propia, que al igual que el anterior recibo, por un local ubicado en la avenida Bolívar Nº 82-72, de la sociedad mercantil Mundo Hogar, hoy FARMACIA FARMA HOGAR, C.A.; así mismo, recibo de pago Nº 0221, correspondientes al canon de arrendamiento del mes de agosto del año 2010, por la cantidad mensual de ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 840,00), correspondiente al canon de arrendamiento mas el impuesto al valor agregado, que al igual que anterior recibo es por un local ubicado en la avenida Bolívar Nº 82-72, el único mes pagado a tiempo; alega que producto de la reconversión monetaria de agosto del 2018 y del año 2021, tendrían un canon de arrendamiento de BsD 0,0000000075, además de un impuesto al Valor Agregado de 16%, lo que refleja un monto de BsD 0,000000084, ello de aquel arrendamiento, cuyo cálculo se hace solo a los efectos de la competencia por la cuantía. Que en ese mismo mes de abril del 2011, fue de acuerdo a la contabilidad de la empresa, el último mes que pago la empresa por concepto de aquel cánon de arrendamiento, de allí en adelante, no obtuvieron del arrendatario ningún otro pago de ninguna especie o género, por el arrendamiento del local comercial asignado bajo el Nº 82-72 del edificio Debess, siendo infructuosas todas las medidas, diligencias y trámites, que siendo su obligación tal como lo indica el artículo 14 de la Ley de Regulación del Arrendamiento, se llegara a un acuerdo mutuo de establecer un canon de arrendamiento real que permita la finalidad del cumplimiento inmobiliario para el uso comercial, cuando indica y obliga al arrendatario a pagar al arrendador el canon de arrendamiento. Que habiendo transcurrido el mes de julio de 2022, un total de 135 meses, sin que esa persona jurídica de derecho privado como lo es FARMACIA FARMA HOGAR C.A., haya pagado el canon de arrendamiento que por obligación contractual y legal tenía el deber de hacer de acuerdo al artículo 14 ejusdem, es por lo que se procedió a hacer una revisión en los órganos jurisdiccionales competentes para verificar que se haya procedido a consignar el pago por alguno de ellos, dando como resultado que en ninguno de los tribunales de Municipio constaba alguna notificación de consignación de canon ni por parte de la empresa Mundo Hogar, S.A., ni por la nueva empresa FARMACIA FARMA HOGAR C.A., tal como se puede evidenciar de las solicitudes de comprobación de consignación de canon de arrendamiento por las empresas indicas a su representado. Alega que como se ha expuesto anteriormente, FARMACIA FARMA HOGAR C.A., persona jurídica, representada por RIMAH RAJIHOUMEIDAN SAAB, no ha pagado para la fecha, los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de mayo a diciembre del 2011, de enero a diciembre del 2012, de enero a diciembre de 2013, de enero a diciembre del 2014, de enero a diciembre del 2015 y de enero a diciembre del 2016, todos los meses de los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, hasta la fecha de vencimiento del último mes, julio 31 del año 2022, todos ellos, lo que representa ciento treinta y ocho (138) cuotas o cánones de arrendamientos consecutivos incumplidos, por la suma cada una de ellas de 0,000000075, mas el impuesto al valor agregado de Bs.D 0.0000000012, para un total de BsD 0,000000087 por cada mes, en el entendido que ello, solo a los efectos del cálculo de la demanda para conocer la competencia en materia de cuantía. Que fundamenta su acción en los artículos 14 y 40 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial; y en los artículos 1.159, 1.160, 1.264, 1.579 y 1.592 del Código Civil Venezolano. Que peticiona el Desalojo de conformidad con lo previsto en el artículo 40, literal a del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, el inmueble constituido por el local comercial denominado FARMACIA FARMA HOGAR, C.A, asignado con el Nº 82-72, ubicado en la avenida Bolívar entre calle Garcés y Mariño, Edificio Debess, en la jurisdicción del municipio Carirubana de la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón. Así mismo, solicita las costas y costos procesales, así como los honorarios profesionales de los abogados intervinientes en representación de la parte actora, calculados al treinta por cierto (30%) del monto demandado. Solicita que se tramite por el juicio oral. Anexos acompañados al libelo del folio 5 al 27.
Por auto de fecha 8 de agosto de 2022, el Tribunal de la causa admite la demanda y ordena el emplazamiento del demandado, conforme a los artículo 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil (f. 28).
Mediante diligencia de fecha 24 de noviembre de 2022, suscrita por el representante legal de la sociedad mercantil INVERSIONES YAMMUNI C.A., solicita se oficie al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), a los efectos de solicitar el movimiento migratorio del ciudadano RIMAH RAJIHOUMEIDAN SAAB, representante de la empresa FARMACIA FARMA HOGAR, C.A. (f.33). Y por auto de fecha 1 de diciembre de 2022, el Tribunal de la causa ordena oficiar al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), a lo fines de determinar si el ciudadano RIMAH RAJIHOUMEIDAN SAAB, se encuentra en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, y otorga un lapso perentorio de cinco (5) días de despacho para que informe de movimiento migratorio arriba solicitado (f. 34). Seguidamente, por diligencia de fecha 24 de enero de 2023, el representante legal de la parte actora, solicita se ratifique el oficio remitido al SAIME (f.38). Y en fecha 30 de enero de 2023, el Tribunal a quo, provee lo solicitado y ordena ratificar el oficio Nº 221-22 de fecha 1 de diciembre de 2022, dirigido al SAIME (f.39).
Riela a los folios 44 y 45, diligencia de fecha 9 de marzo de 2023, suscrita por el ciudadano José Gregorio Debess Yamuni, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES YAMMUNI, COMPAÑÍA ANONIMA (INYACA), asistido por la abogada Meleulis Auxiliadora Nuñez Rojas, mediante el cual otorga poder apud acta, a los abogados Meleulis Auxiliadora Núñez Rojas, Efigenia del Carme Pirona Palencia, Jesús Rafael Medina Chirinos y Salomón Lugo Colina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 227.545, 39.840, 53.870 y 39.318 respectivamente. Y por auto de fecha 14 de marzo de 2023, el Tribunal de la causa los tiene como apoderados judiciales del ciudadano José Gregorio Debess Yamuni (f. 46).
Corre inserto del folio 47 al 48, escrito de fecha 14 de marzo de 2023, suscrito por la apoderada judicial de la parte demandante, donde consigna escrito de promoción de pruebas.
Mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2023, suscrito por la abogada Meleulis Auxiliadora Núñez Rojas, apoderada judicial de la parte demandante, alega lo siguiente: que admitida como fue la presente demanda de desalojo, incoada por su representada sociedad mercantil INVERSIONES YAMMUNI C.A., en contra de FARMACIA FARMA HOGAR, C.A., representada por el ciudadano RIMAH RAJIHOUMEIDAN SAAB, que se desprende de los autos, que en fecha 29 de septiembre de 2022, se procedió a la citación del ciudadano RIMAH RAJIHOUMEIDAN SAAB, siendo el caso ciudadana que en el folio 57 del presente expediente, el Alguacil de ese Tribunal procedió a consignar la respectiva boleta de citación por no haber localizado al demandado. Arguye que, en virtud de ello el abogado Pablo Debess, en su carácter de asesor legal de su representada sociedad mercantil INVERSIONES YAMMUNI C.A., diligenció por ante el Tribunal a los fines de que se librara oficio al Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería (SAIME), solicitando el movimiento migratorio del ciudadano RIMAH RAJIHOUMEIDAN SAAB, a lo fines de conocer el paradero del representante legal de la parte demandada FARMACIA FARMA HOGAR, C.A., la cual no han obtenido respuesta alguna por parte del organismo correspondiente, a pesar de haber ratificado dicha solicitud. Que en el libro de préstamos de expediente se puedo evidenciar que la abogada Lizbeth Díaz, identificada con la cedula de identidad Nº 11.766.312, en fecha 23 de enero del presente año, solicitó el expediente signado con el Nº 2022-1505, por lo cual en base a su curiosidad, acudió a las respectivas notarías del municipio Carirubana, si ante las mismas se encontraba otorgado poder de la parte demandada a la prenombrada abogada, encontrándose en la Notaria Pública Segunda de Punto Fijo estado Falcón, consta en los libros de autentificación allí llevado, poder otorgado en fecha 17 de octubre de 2014, por el ciudadano RIMAH RAJIHOUMEIDAN SAAB, en su carácter de Presidente de la parte demandada FARMACIA FARMA HOGAR,C.A., a la abogada Lizbeth Díaz Petit, inscrita en el IPSA bajo el Nº 64.360, así como a otros abogados, mandato que quedó anotado bajo el Nº 11, tomo 186, folios 34 al 36, de los libros respectivos; que consigna en copia certificada, marcada con la letra “A”, en el cual consta la facultad expresa otorgada a los abogados para darse por citados a favor de la demandada FARMACIA FARMA HOGAR, C.A. Que por los elementos señalados se confirma la citación tacita y legalmente, según lo dispuesto en el articulo 216 del Código de Procedimiento Civil. Alega que no siendo citada la parte demandada por trámite ordinario, no obstante realiza alguna diligencia que haga presumir el conocimiento de las actas del proceso, certidumbre o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento (lo obtuvo), que le coloca en situación de presta, citada, informada para contestar la demanda. Que la actuación compromete su responsabilidad con el mandatario, no con la presunción legal establecida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y consigna en ese acto copia certificada señalada con la letra “B” del libro de prestamos de expediente que reposa en el archivo de ese Tribunal, a los fines de verificar el préstamo del expediente ut supra señalado. Solicita al Tribunal se sirva considerar a la parte demandada citada tácitamente, y en consecuencia, proceda a declarar la confesión ficta (f.49-50), y anexos del folio 51 al 56.
Mediante diligencia de fecha 4 de abril de 2023, suscrita por la abogada Meleulis Auxiliadora Núñez Rojas, apoderada judicial de la parte demandante, expone que debiéndose la confesión de la parte demandada provea a dictar sentencia en el presente expediente (f.59).
Por auto de fecha 4 de abril de 2023, el Tribunal a quo, niega lo peticionado por la representación judicial de la accionante de autos, en cuanto a que se declare la confección ficta de la parte demandada (f.60-62).
Mediante diligencia de fecha 25 de abril de 2023, la abogada Meleulis Auxiliadora Núñez Rojas, ejerce el recurso de apelación contra el auto de fecha 4 de abril de 2023, (f. 63). Seguidamente, en fecha 8 de mayo de 2023, el Tribunal a quo, oye la apelación en un solo efecto, ordenando remitir las copias indicadas por la parte apelante y las que indique el tribunal a esta alzada (f. 64).
En fecha 29 de junio de 2023, este Juzgado Superior da por recibido el presente expediente y fija el procedimiento de conformidad con los artículos 516 y 517 del Código de Procedimiento Civil (f. 69).
Riela del folio 70 al 71, escrito de informes presentado por la apoderada judicial de la parte actora, en fecha 13 de julio de 2023. Seguidamente, por auto de fecha 14 de julio de 2023, este Juzgado Superior, según cómputo efectuado en razón al vencimiento del término para presentar informes, se deja constancia que la parte demandante hizo uso de ello (f. 72).
Vencido el lapso de observaciones según cómputo efectuado al efecto en fecha 31 de julio de 2023, el presente expediente entró en término de sentencia (f. 73).
Cumplidas como han sido las formalidades de la Alzada y siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:
II
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
En el presente caso, se observa que la demanda fue admitida en fecha 8 de agosto de 2022, ordenando la citación de la demandada sociedad de comercio FARMACIA FARMA HOGAR, C.A., en la persona de su Presidente el ciudadano RIMAH RAJI HOUMEIDAN SAAB, a los fines de su comparecencia a dar contestación a la demanda. Asimismo, se observa que no habiéndose logrado la citación del representante de la demandada, la parte actora mediante diligencia de fecha 24 de noviembre de 2022, solicita se oficie al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), a los efectos de solicitar el movimiento migratorio del ciudadano RIMAH RAJIHOUMEIDAN SAAB, representante de la empresa FARMACIA FARMA HOGAR, C.A., a lo cual accedió el Tribunal de la causa por auto de fecha 1 de diciembre de 2022.
Posteriormente, la apoderada judicial de la parte demandante mediante escrito presentado, alega que en el libro de préstamos de expediente se puedo evidenciar que la abogada Lizbeth Díaz, identificada con la cedula de identidad Nº 11.766.312, en fecha 23 de enero del presente año, solicitó el expediente signado con el Nº 2022-1505, por lo cual acudió a las respectivas Notarías del municipio Carirubana, encontrándose en la Notaria Pública Segunda de Punto Fijo estado Falcón, que consta en los libros de autenticación allí llevado, poder otorgado en fecha 17 de octubre de 2014, por el ciudadano RIMAH RAJI HOUMEIDAN SAAB, en su carácter de Presidente de la parte demandada FARMACIA FARMA HOGAR,C.A., a la abogada Lizbeth Díaz Petit, inscrita en el IPSA bajo el Nº 64.360, así como a otros abogados, mandato que quedó anotado bajo el Nº 11, tomo 186, folios 34 al 36, de los libros respectivos, en el cual consta la facultad expresa otorgada a los abogados para darse por citados a favor de la demandada FARMACIA FARMA HOGAR, C.A. Que por los elementos señalados se confirma la citación tacita y legalmente, según lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. Alega que no siendo citada la parte demandada por trámite ordinario, no obstante realiza alguna diligencia que haga presumir el conocimiento de las actas del proceso, certidumbre o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento (lo obtuvo), que le coloca en situación de presta, citada, informada para contestar la demanda; por lo que solicita al Tribunal se sirva considerar a la parte demandada citada tácitamente, y en consecuencia, proceda a declarar la confesión ficta.
Y ante tal solicitud, el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 4 de abril de 2023, se pronunció de la manera siguiente:
(…) Del criterio jurisprudencial ante trascrito se colige, que mal podría considerase producida la citación tacita de la parte demandada, partiendo de una solicitud en el Libro de Préstamos de expedientes de este Tribunal de fecha 23-01-2023, que fue traída a los autos en fecha 20-03-2023, siendo que para el juez constitucional, esta figura de la notificación tacita implica que las partes deben encontrase en pleno conocimiento del acto procesal realizado, para que se haya cumplido el objetivo perseguido, en este caso, con la citación, así como el hecho de que la diligencia o actuación que estos hayan realizado sea dentro de proceso en el cual se quiere hacer valer la citación en cuestión, y es que Si el demandante prueba que el demandado tenía conocimiento del juicio en una fecha anterior, porque otorgo poder especial para el pleito en una Notaria Publica, el emplazamiento no corre bajo ningún respecto, ya que la norma contenida en el precitado artículo 216 de nuestro Código de Procedimiento Civil, es clara cuando se refiere solo a actuaciones apud acta como aquellas capaces de hacer presumir la citación.
En consecuencia, por todos los razonamientos jurídicos anteriormente explanados, esta Juzgadora NIEGA lo peticionado por la Representación Judicial de la accionante de autos, en cuanto a que se declare la Confesión Ficta de la parte demandada en la presente causa y, ASI SE DECIDE.-
De lo anterior, se colige que la jueza a quo declaró improcedente la solicitud realizada por la parte actora con respecto a la citación tácita de la parte demandada, por considerar que no existe en autos alguna actuación que haya realizado la apoderada judicial de la parte demandada, para que pueda considerarse como citada tácitamente. Por lo que apelada como fue esta decisión, procede esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones: establece el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o sus apoderados, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.
Esta norma nos establece los supuestos en los cuales, se configura lo que la doctrina ha denominado la citación presunta o tácita, casos en los cuales resultaría contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, realizar los actos tendientes a lograr la citación, cuando de las actas procesales pueda constatarse que la parte demandada con su actuación, ya está en conocimiento de la demanda, con lo cual debe considerarse que el acto logró el fin para el cual estaba destinado. La doctrina de Casación Civil, ha establecido que si de autos se evidencia que el apoderado de la parte demandada con facultad para darse por citado, ha estado presente en algún acto del proceso o ha realizado alguna diligencia en el juicio antes de que se produzca su citación, deberá considerarse tácitamente citado, y le será aplicable lo dispuesto en el citado artículo 216.
Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a este asunto, mediante sentencia dictada en el expediente N° 2002-000962 de fecha 23 de marzo de 2004, sostuvo el siguiente criterio:
Ahora bien, estima la Sala, extremando sus deberes, aclararle al demandado, que se está en supuestos diferentes el comparecer a darse por citado en calidad de representante o comparecer y realizar alguna diligencia en el proceso, pues la intención de lo preceptuado en el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es considerar que al haber realizado alguna actuación en el juicio, el demandado o su apoderado, se entiende que está en conocimiento de que se ha incoado contra él una demanda, cuestión que fue consagrada en la reforma de la Ley Adjetiva como un medio de aligerar los procesos y cumplir con el principio de celeridad procesal tan infringido y hasta burlado en razón de según disponía el Código Procesal Civil derogado no era posible considerar citado al demandado aun cuando hubiese realizado alguna actuación en el expediente, y sólo se estimaba que se encontraba a derecho una vez realizado formalmente su emplazamiento. La figura que consagró el código vigente en el artículo mencionado, se conoce como la citación tácita o presunta, ya que se repite, al enterarse el accionado, por el hecho de haber realizado alguna diligencia en el juicio, de que existe acción en contra de su poderdante deberá, por razones de la confianza que se evidencia depositó aquel en su persona, alertar a éste a preparar su defensa y de ésta manera queda a buen resguardo el derecho a la defensa que con la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999 adquirió rango constitucional.
Así pues, en el supuesto de que el apoderado tenga acceso al expediente, deberá entenderse que él y su representado están enterados de la demanda y se considerará citado el demandado para la contestación.

De acuerdo al anterior criterio jurisprudencial, la actuación de uno de los apoderados judiciales de la persona jurídica demandada es suficiente para entender citada a la parte para la contestación de la demanda, fundamentándose en el principio finalista de la citación, que no es otro que poner en conocimiento a la demandada de la acción incoada en su contra; lo cual es aplicable por analogía al caso de autos, donde debe determinarse si la parte demandada se dio por citada.
En este sentido tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia N° 767 dictada en el expediente N° 16-1036 de fecha 17 de octubre de 2022, caso: Josefina Bravo Gutiérrez, estableció nuevo criterio en relación a la notificación tácita, donde asentó:
Tales disertaciones conducen a esta Sala a concluir que, para que se produzca la notificación tácita en un juicio, en primer lugar, debe estar suficientemente acreditado en autos que las partes se encuentran en pleno conocimiento de la decisión tomada o del acto procesal realizado y; por tanto, se ha cumplido el objetivo perseguido con la notificación; en segundo término; que la diligencia o actuación se haya realizado dentro del proceso en el cual se quiere hacer valer la notificación en cuestión.
Ahora bien, al aplicar tales supuestos al asunto bajo estudio concluye esta Máxima Instancia Constitucional, que la argumentación expuesta en la resolución del a quo relativa a que la ciudadana Josefina Bravo Gutiérrez, hoy solicitante en revisión, se encontraba notificada de la sentencia publicada del 5 de noviembre de 2012, no estuvo ajustada a derecho, por cuanto consideró que un simple acto de -presunta- solicitud del expediente por parte de la prenombrada ciudadana contentivo de la decisión proferida en la causa principal, era motivo suficiente para considerar como notificada a la peticionaria de autos, del acto jurisdiccional proferido por éste el 5 de noviembre de 2012; transgrediendo de este modo derechos y principios de rango constitucional, entre los que cabe destacar: el debido proceso, debiendo acotarse que el mismo se encuentra recogido en el Texto Fundamental y está constituido por:
“…un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.
(…) Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso -y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce (p. Ej. Derecho a la vida, a la libertad, al trabajo), es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional (…)” (caso: “José Pedro Barnola y otros. (…)”. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 80 del 1°/02/2001, ratificada en Sentencia N° 1343 del 27/06/05).
Tomando en consideración lo antes expuesto, visto que el derecho al debido proceso procura resguardar las garantías indispensables que deben existir en toda causa legal para lograr una tutela judicial efectiva, esta Sala advierte que, en el caso de autos, el aludido derecho resultó vulnerado, por cuanto la solicitud de expediente por parte de la ciudadana Josefina Bravo Gutiérrez, donde no se refleja con certeza si la firma estampada es suya o si tuvo acceso o no al expediente, lejos de generar seguridad jurídica, da cabida a la confusión e incertidumbre a las partes en un juicio, pudiendo causarse en muchos casos indefensión.
De acuerdo al anterior criterio jurisprudencial, para poder considerar que se ha producido la notificación tácita de alguna de las partes en juicio, es necesario verificar dos elementos: 1. Debe estar suficientemente acreditado en autos que las partes se encuentran en pleno conocimiento del acto procesal respectivo, y 2. Que la actuación por la cual se pretende dar por notificada a la parte haya sido realizada dentro del proceso en el cual se quiere hacer valer la notificación en cuestión; por lo que el acto de solicitud del expediente no es motivo suficiente para considerar como notificada a la parte que lo solicitó, por cuanto tal acto no genera seguridad jurídica pudiendo causar indefensión.
En el presente caso, pide la parte actora que se tenga por citada a la parte demandada en vista que la abogada Lisbeth Díaz Petit, quien es apoderada de la demandada FARMACIA FARMA HOGAR, C.A., en fecha 23 de enero del año 2023, solicitó el expediente signado con el Nº 2022-1505 de la nomenclatura llevada por el Tribunal de la causa, a cuyos efectos consigna copia certificada del Libro de Préstamo de Expedientes del mencionado Tribunal, en el cual se observa que aparece el nombre de la abogada Lisbeth Díaz, cédula de identidad N° 11.766.312 solicitando el expediente N° 2022-1515, mas sin embargo en el ítem relativo al “devuelto” se encuentra en blanco; es decir, en primer lugar no puede determinarse si efectivamente quien firma el libro es la mencionada abogada, y en segundo lugar no puede tampoco determinarse con certeza que la misma hubiese tenido en sus manos el expediente por cuanto no aparece como devuelto el mismo; aunado a lo anterior, no se evidencia de las actas procesales que la mencionada profesional del derecho hubiere realizado alguna actuación dentro del referido expediente contentivo de la presente causa, razón por la cual mal podría tenerse como citada tácitamente a la empresa demandada, cuando no consta en autos que su representante legal o su apoderada judicial estén en pleno conocimiento del proceso instaurado en su contra, pues caso contrario podrían verse vulnerados derechos y garantías constitucionales a la parte demandada. En tal virtud la sentencia apelada debe ser confirmada; y así se decide