TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 10 de octubre de 2023
213º y 164º

ASUNTO: AH19-X-FALLAS-2023-000039
Asunto principal: AP11-V-FALLAS-2023-000598

PARTE ACTORA: Ciudadana RACHA EL ASMAR, de nacionalidad libanesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-84.597.068.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LUIS ALFONSO CHOURIO GARCÍA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No V-11.960.487, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 73.699.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos IMAD NAGIB EL ASMAR y SAMER EL ASMAR, venezolano y extranjero, respectivamente, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-24.700.818 y E-84.409.744, en el mismo orden enunciado.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Del codemandado IMAD NAGIB EL ASMAR: DAVINKA BETHENCOURT, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No V-12.163.744, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 79.946, y del codemandado SAMER EL ASMAR: MARÍA EUGENIA TERÁN ÁLVAREZ y WALTHER ELÍAS GARCÍA SUÁREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-16.368.727 y V-16.357.899, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 117.202 y 117.211, en el mismo orden enunciado.-
MOTIVO: SIMULACION.-
-I-
Se produce la presente incidencia en virtud del escrito de oposición a la medida presentado en fecha 25 de septiembre de 2023, por la representación judicial del codemandado SAMER EL ASMAR, en contra del decreto de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretado en el presente juicio , y en tal sentido se observa:
En fecha 27 de junio de 2023, se abrió el presente cuaderno de medidas tal y como fue ordenado en el auto de admisión de la demanda cursante en la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2023-000598.-
Seguidamente, mediante providencia de fecha 28 de junio de 2023, este Juzgado decretó MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble constituido por un local comercial distinguido con el Número N-1 A del "Edificio 41-12" ubicado en la Urbanización Nueva Caracas, con frente a la Av. España (hoy Boulevard de Catia), jurisdicción de la parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital, protocolizado a nombre del codemandado SAMER EL ASMAR, según documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 14 de agosto de 2015, inscrito bajo el Número 2013.751, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 214.1.1.10.4638 y correspondiente al folio real del año 2013, librándose en dicha oportunidad oficio Nº 172/2023, dirigido al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) a fin que informara lo conducente al Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Consta al folio 39 del presente asunto, que en fecha 3 de julio de 2023, el ciudadano ROSENDO HENRÍQUEZ, Alguacil adscrito a este Circuito Judicial, consignó oficio Nº 172/2023 dirigido al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, debidamente firmado y sellado en señal de recibido ante dicho organismo.
Consta asimismo al folio 108 del asunto principal distinguido AP11-V-FALLAS-2023-000598, que en fecha 7 de agosto de 2023, la ciudadana ROSA LAMON, Alguacil adscrita a este Circuito Judicial, consignó recibo de citación suscrito por la apoderada judicial del codemandado IMAD NAGIB EL ASMAR, abogada DAVINKA BETANCOURT, consignando instrumento poder.
Seguidamente, mediante diligencia presentada en fecha 10 de agosto de 2023, en el asunto principal, folio 143, el codemandado SAMER EL ASMAR, debidamente asistido por la abogada MARIA EUGENIA TERAN ALVAREZ, supra identificada, se dio por citado en juicio.
Así, durante el despacho del día 25 de septiembre de 2023, el abogado WALTHER ELÍAS GARCÍA SUÁREZ, apoderado judicial del codemandado SAMER EL ASMAR, consignó su escrito de oposición a la medida.
En tal sentido, resulta oportuno citar el contenido del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Dentro del tercer día a la ejecución de la medida preventiva si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar…”; conforme a la situación de autos y en atención a dicha norma el lapso de tres (3) días de despacho para hacer oposición a la medida decretada inició el día de despacho inmediato siguiente al 10 de agosto de 2023, oportunidad en la cual quedó citado el último de los codemandados, que según el Libro Diario llevado por este Juzgado transcurrió discriminado de la siguiente manera: 11 de agosto de 2023, 25 y 26 de septiembre de 2023, por lo que resulta evidente que dicha oposición cumple con la normativa establecida en el artículo supra señalado, es decir, la misma fue presentada tempestivamente. Así se establece.
Seguidamente, se abrió de pleno de derecho el lapso de ocho (8) días de despacho de la articulación probatoria referida en el mencionado artículo, que conforme al Libro Diario llevado por este Juzgado transcurrió discriminado de la siguiente manera: 27, 28, 29 de septiembre de 2023, 2, 3, 4, 5 y 6 de octubre de 2023, lapso este dentro del cual ninguna de las partes promovió prueba alguna.-
- II -
Establecido lo anterior pasa esta Juzgadora a pronunciarse respecto al escrito de oposición presentado por la representación judicial del codemandado SAMER EL ASMAR, en fecha 25 de septiembre de 2023, lo cual hace con fundamento en las siguientes consideraciones:
La representación judicial del codemandado SAMER EL ASMAR, se opuso a la medida decretada en fecha 28 de junio de 2023, alegando al efecto la ausencia del primero de los requisitos neurálgicos para la medida, a saber, el fumus boni iuris, dada la existencia de la cosa juzgada material que alegó como cuestión previa en el cuaderno principal, excepción ésta que en su decir, por sí sola, desvirtúa de manera fulminante cualquier apariencia de buen derecho y de verosimilitud de la pretensión reclamada por la actora, enervando, por lo tanto, la protección cautelar invocada únicamente, en perjuicio de su mandante.
Que en fecha 11 de agosto de 2015, el ciudadano IMAD EL ASMAR, celebró un contrato de compraventa con el ciudadano SAMER EL ASMAR, mediante el cual dio en venta pura y simple, tal como consta en documento autenticado y posteriormente protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 14 de agosto de 2015, inscrito bajo el número 2013.751, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el No. 214.1.1.10.4638 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013, un (1) inmueble constituido por un (1) local comercial distinguido con el N-1 del “Edificio 41-12”, ubicado en la Urbanización Nueva Caracas, con frente al Boulevard de Catia, en la Jurisdicción correspondiente a la Parroquia Sucre, Municipio Libertador del Distrito Capital.
Que en fecha 7 de abril de 2016, IMAD EL ASMAR introdujo en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, libelo de demanda por resolución de contrato de compraventa, en contra de SAMER EL ASMAR, alegando la falta de pago del precio de venta del inmueble, que anexa marcado “B”.
Que en fecha 14 de diciembre de 2022, mediante sentencia número 1144, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, declaró HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional interpuesta por SAMER EL ASMAR en contra de la decisión proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de septiembre de 2017, que declaró con lugar la demanda por resolución de contrato intentada por IMAD EL ASMAR. La referida sentencia de la Sala Constitucional ordenó la nulidad de las decisiones dictadas en primera y segunda instancia en el juicio por Resolución de Contrato y declaró SIN LUGAR la demanda por resolución de contrato de compraventa, siendo además que se constató la transmisión de la propiedad al comprador por documento debidamente protocolizado, cuya sentencia anexa marcada ”C”.
Que la sentencia definitivamente firme dictada por la Sala Constitucional en virtud de la solicitud de Revisión Constitucional intentada por el ciudadano SAMER EL ASMAR, declaró sin lugar la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA del local comercial ya identificado, por lo que a su decir, estamos en presencia de la cosa juzgada en sentido material, lo cual enerva el más mínimo indicio o presunción de buen derecho como requisito para la procedencia de una petición cautelar.
Que las pretensiones del actor, IMAD EL ASMAR, fueron resueltas por la sentencia proferida por la Sala Constitucional de la máxima instancia judicial de nuestro país, quedando reconocido el derecho de propiedad de SAMER EL ASMAR sobre el referido local comercial pues bien, la parte actora ocultó de forma reticente y maliciosa todo el proceso judicial que tuvo por objeto el bien nuevamente en litigio, con el único fin de engañar a este Despacho y obtener el decreto de una MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, pese a la existencia de una sentencia dictada por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, la cual estableció con carácter de cosa juzgada un pronunciamiento sobre la titularidad del local comercial.
Que existe plena identidad entre esta causa y el anterior juicio por Resolución de Contrato de Compraventa intentado por IMAD EL ASMAR en contra de SAMER EL ASMAR, decidido mediante sentencia definitivamente y debidamente ejecutada por el Tribunal de la causa en fecha 13 de febrero de 2023, todo lo cual se patentiza en cada uno de sus elementos.
Que tanto en el juicio de Resolución de Contrato de Compraventa como en este de Simulación de Venta, se anexa copia certificada del mismo documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 14 de agosto de 2015, inscrito bajo el número 2013.751, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el número 214.1.1.10.4638 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013, constituyendo en ambos casos el instrumento en que se fundamenta la pretensión.
Que de la revisión del escrito de demanda de Resolución de Contrato de Compraventa, presentado en fecha 7 de abril de 2016 por el apoderado judicial del ciudadano IMAD EL ASMAR, cursante en el expediente AP31-V-2016-000310, originalmente ante el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y posteriormente ante el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la misma Circunscripción Judicial (por inhibición) la parte actora afirma su “… interés jurídico actual de reclamar judicialmente la resolución de dicho contrato de venta, y que le sea restituido y devuelto el inmueble objeto de la litis, libre de bienes y personas…”
Que sin lugar a dudas la pretensión en este juicio por Simulación de Venta, así como en el anterior juicio por Resolución de Contrato de Compraventa, es exactamente la misma, pues se pretende obligar judicialmente a SAMER EL ASMAR a restituir el mencionado local comercial a IMAD EL ASMAR.
Que desde comienzos del 2016, el deseo de IMAD EL ASMAR, ahora “demandado” en esta causa, ha sido y sigue siendo privar judicialmente a SAMER EL ASMAR de su derecho de propiedad sobre el local comercial ubicado en el Boulevard de Catia. Ahora, esta vez, a través de interpuesta persona, a saber, su esposa, quien por motivos culturales se somete a la autoridad de su esposo, siendo por tanto absolutamente improbable que ella demande a su cónyuge, IMAD EL ASMAR, por motivo alguno.
Que la hoy demandante, RACHA EL ASMAR, cónyuge de IMAD EL ASMAR, según lo alegado por ella misma en su libelo, se encuentra sometida a la autoridad marital, producto de su origen libanés, sin embargo, dicha autoridad marital no implica que la demandante se encuentre desvinculada de los intereses económicos de su esposo, que por el contrario, es partícipe de sus actividades comerciales y por ello debería a todas luces ser considerada como un tercero (a) jurídicamente interesado (a) sujeto (a) la excepción de cosa juzgada, no solamente por este Despacho, sino por cualquier otro Tribunal de la República.
Que lo que se pretende con la interposición de este juicio, es ventilar a través de un nuevo proceso, un asunto ya decidido por nuestros tribunales, vulnerando la seguridad jurídica inherente a la cosa juzgada, que se impone y vincula de forma inalterable a todas las partes en este proceso, dado que este asunto ya fue debatido en sede judicial por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Que este Despacho, deberá adentrarse nuevamente a evaluar como elemento de juicio, el derecho invocado por la actora a la luz de los incontrovertibles hechos que han sido demostrados y que emanan de la sentencia dictada por la Sala Constitucional, para que concluya que el fumus boni iuris, no solamente se enervó, sino que jamás existió. Y que muy contrariamente, es un claro ejemplo de lo diametralmente opuesto, y que en buen latín, se traduciría como fumus falsus iuris.
Que con esta sola defensa, quedó también demostrado que ninguno de los medios de prueba acompañados por la parte actora constituye verdaderamente presunción grave del derecho reclamado, pues, a la luz de la sentencia constitucional, no son otra cosa que documentos entremezclados de forma artificiosa bajo el discurso falso de quien pretende abrogarse un derecho que no le corresponde, en un juicio simulado, con una pretensión inexistente en sano Derecho, cuyos alegatos de hecho y de derecho, fueron decididos por la Sala Constitucional.
Que sólo con el análisis de ese motivo de oposición a la medida, se desnudó igualmente la absoluta carencia de instrumentalidad de la prohibición de enajenar y gravar decretada el 28 de junio de 2023, pues siendo la instrumentalidad una característica propia y típica de toda medida cautelar, en la presente causa, dicha medida asegurativa no se corresponde con la verdadera pretensión de la actora, que no es la simulación contractual, sino la anulación de una legítima compraventa de la cual ella no formó parte, siendo ahora no más que “un relleno subjetivo”, una interpuesta persona del hoy “co-demandado” IMAD EL ASMAR para lograr con esta medida un fin distinto a la supuesta pretensión de simulación contractual que se inventaron para perjudicar a su representado.
Asimismo, que en el supuesto negado que sea desestimada la oposición con fundamento en lo anterior, indicó que la acción de simulación interpuesta se encuentra prescrita conforme el artículo 1281 del Código Civil, por haber sido interpuesta con casi tres años con posterioridad al vencimiento de los cinco años establecidos en dicha norma, computados desde el 11 de agosto de 2015, de allí que no pudo haberse configurado el periculum in mora como requisito sine qua non fundamental para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Juzgado mediante sentencia del 28 de junio de 2023.
Que para que el decreto de una medida cautelar resista un análisis minucioso para justificar su procedencia en derecho se requiere que el daño temido sea fehaciente, verdadero, y ciertamente demostrado conforme el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en este caso, aunque supuestamente hay dos codemandados, solamente uno, su poderdante, SAMER EL ASMAR, es quien sufre los efectos de una petición cautelar, pues de ninguna manera, fue solicitada ninguna providencia asegurativa contra bienes de quien supuestamente se estaba insolventando en perjuicio de la actora, es decir, su esposo, IMAD EL ASMAR, ello a su decir porque la verdadera pretensión de RACHA EL ASMAR no es atacar el supuesto acto simulatorio de su esposo ante la falta de cumplimiento de un inventado deber conyugal, sino limitar el derecho de propiedad de SAMER EL ASMAR por todos los medios que sean posibles y se encuentren a su alcance.
Que al demostrarse que no existe ningún interés legítimo ni actual, ni peligro de daño temido por alguna posible infructuosidad de un fallo, que de por sí atendería a una pretensión extemporánea, por no haber sido interpuesta dentro del lapso que exige el artículo 1281 del Código Civil, quedando en consecuencia desvirtuado el periculum in mora por cuanto tal y como lo alegó la hoy accionante,
el contrato de compraventa hoy impugnado por supuesta simulación, fue suscrito el 11 de agosto de 2015 entre su esposo, IMAD EL ASMAR, y el primo hermano de ambos, SAMER EL ASMAR, según consta del documento autenticado y posteriormente protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 14 de agosto de 2015, inscrito bajo el Nº 2013.751, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el Nº 214.1.1.10.4638 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013; Que sin embargo, sorprendentemente afirma que es desde el día 30 de marzo de 2023 cuando supuestamente tiene conocimiento que dicho local no era documentalmente de su esposo, en tal sentido indica que ello es una invención que queda fácilmente al descubierto cuando se contrastan y adminiculan todos los hechos en conjunto y que indica fueron ocultados a este Tribunal, los cuales indica son:
Que su esposo hubiese interpuesto el 7 de abril del año 2016 la demanda por resolución de contrato en contra de SAMER EL ASMAR, que éste hubiese ganado dicha demanda en primera instancia el 17 de mayo de 2017, y el 18 de septiembre de 2017 en segunda instancia, que es absurdo pensar que no tenía conocimiento de ello siendo cónyuge de IMAD EL ASMAR, con quien habita desde la celebración del matrimonio; Que cuando la actora indica que el 15 de febrero de 2018, su cónyuge arrendó el local, hoy nuevamente disputado, a la compañía Comercial LDR 21, C.A., dentro de la cual ella ostenta el cargo de Gerente de Finanzas, por 30 años, es improbable que ella no tuviera conocimiento de todos estos hechos, pues conocía el origen de la entrega material efectuada el 13 de febrero de 2023, por ser un factor mercantil y contar con amplias facultades de administración y disposición conforme el artículo 95 del Código de Comercio; Que la actora fingiendo desconocer los asuntos comerciales o legales de su cónyuge, narra en el libelo que SAMER EL ASMAR se desempeñaba como empleado de esposo señalado incluso la fecha de inicio de la relación laboral, 1° de febrero de 2007, y trae a colación copia de las actas del expediente laboral por cobro de prestaciones introducido el 16 de julio de 2016, sustanciado en el expediente AP21-L-2016-00193, por lo que si la demandante estaba en conocimiento de tal juicio laboral intentado por SAMER EL ASMAR contra IMAD EL ASMAR, el cual fue desistido sin ninguna trascendencia, resulta evidentemente que también tuvo que haber estado en conocimiento del juicio por resolución de contrato intentado por su cónyuge, con todas sus incidencias y de las resultas del mismo.
De allí que RACHA EL ASMAR, como tercera jurídicamente interesada, en virtud de su condición de esposa del codemandado IMAD EL ASMAR, siempre estuvo y ha estado en conocimiento de todas las circunstancias, hechos y demandas surgidas entre sus dos primos hermanos, máxime cuando la demandante afirmó a lo largo de su libelo conocer todos los movimientos bancarios de su cónyuge para el año 2015, y el costo de las supuestas reformas realizadas al inmueble y luego finge desconocer el litigio que interpuso su cónyuge IMAD EL ASMAR el 7 de abril del año 2016 en contra de SAMER EL ASMAR. Que ello además de ser una prueba de indicio, constituye una confesión espontánea conforme el artículo 1401 del Código Civil, respecto a que la hoy actora siempre tuvo conocimiento real y efectivo de la compraventa celebrada entre su cónyuge IMAD y el primo hermano de ambos SAMER, incluso desde el mismo momento de su celebración, es decir, desde el 11 de agosto de 2015, y no como falsamente lo afirma, desde el 30 de marzo de 2023.
Que en virtud de todo lo expuesto, la acción interpuesta se encuentra prescrita conforme lo establecido en el artículo 1281 del Código Civil y en consecuencia, resulta evidente la inexistencia del requisito del periculum in mora, para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar. Solicitando así se declare con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 28 de junio de 2023 y se proceda al levantamiento de la misma y oficiándose al registro respectivo.
Por su parte, la representación judicial de la accionante no consignó escrito alguno para contradecir los argumentos expuestos por el referido codemandado en su oposición, respecto de lo cual esta Juzgadora considera necesario señalar los argumentos expuestos en su escrito libelar, a saber:
Alega la parte actora en su escrito libelar ser esposa del ciudadano IMAD NAGIB EL ASMAR, conforme Acta de Inserción del Matrimonio, expedida por el Registro Civil del Municipio Chacao, bajo el Nº 602, de fecha 5 de agosto de 2015, anexa “A”. Que antes de la celebración del matrimonio, su actual esposo adquirió un inmueble constituido por un local distinguido con el N° N-1 A del Edificio 41-12, ubicado en la Urbanización Nueva Caracas, con frente a la Av. España (hoy Boulevard de Catia), conforme documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 20 de mayo de 2013, bajo el Nº 2013.751, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 214.1.1.10.4638, por un monto equivalente para la fecha en la cantidad $ USD 102.380,95, anexo “B”. En el cual indica que en los meses de julio y agosto de 2015, hicieron una serie de mejoras a costa del patrimonio de la comunidad conyugal.
Que dicho inmueble fue arrendado por su esposo a la sociedad mercantil LDR 21 C.A., conforme instrumento autenticado ante la Notaría Pública Octava de Chacao, en fecha 15 de febrero de 2018, bajo el Nº 17, Tomo 64, de los libros respectivo, anexo “C”, que el producto del arrendamiento mensual su esposo se lo cedía para los gastos del hogar, hasta que el 30 de marzo de 2023, dejó de procurarle el mismo.
Que ante el requerimiento que le efectuara a su cónyuge respecto al dinero que habitualmente le entregaba, éste sólo se limitó a indicarle que el inmueble ya no le pertenecía, motivo por el cual procedió a indagar y es cuando descubre que mediante instrumento autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao, de fecha 11 de agosto de 2015, bajo el Nº 54, Tomo 116 y protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 14 de agosto de 2015, bajo el Nº 2013.751, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el N° 214.1.1.10.4638 correspondiente al folio real del Año 2013, anexo “D”, su cónyuge vendió el referido inmueble a su primo y empleado SAMER EL ASMAR, por un monto equivalente a la fecha de $USD 2.281,25.
Que en virtud, a su decir, de la existencia de indicios suficientes que dicho negocio jurídico fue simulado, es por lo que procede a demandar a los ciudadanos IMAD NAGIB EL ASMAR y SAMER EL ASMAR, para que convengan en reconocer que tal negociación de venta fue hecha de manera simulada, con el ánimo de perjudicar sus legítimos derechos patrimoniales, o en su defecto, el Tribunal declare la simulación, y consecuencialmente la nulidad absoluta del referido contrato de compra venta.
Para fundamentar su solicitud de decreto de la medida indicó dicha representación actora lo siguiente:
“… Ahora bien, por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que habrá de dictarse en este juicio, como sería por ejemplo el caso que los demandados trasmitieren fraudulentamente la propiedad del inmueble objeto de la presente demanda por simulación a un tercero por cualquier título o lo gravaren o le fuere impuesta alguna medida cautelar por un hecho imputable a ellos y existiendo prueba de esa circunstancia, como lo constituyen el documento público que actualmente acredita como propietario al ciudadano SAMER EL ASMAR, del local, circunstancia esta que les permite hacer libremente dicho traspaso por ante el registro, en virtud del principio de "legitimación registral", o sea, la presunción de que los derechos reales inmobiliarios inscritos en el registro correspondiente, existen en cabeza de quien aparezca como titular en el asiento registral, por una parte, y por otra, teniendo prueba suficiente que constituyen presunción grave del derecho que se reclama, como consta de los documentos producidos conjuntamente con este escrito libelar, así como los indicios y presunciones que develan la simulación fraguada por los demandados, con fundamento en los artículos 585 y 588, numeral tercero del Código de Procedimiento Civil, solicitamos, jurando la urgencia del caso y habilitando todo el tiempo que fuere necesario, sea decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble; local Distinguido con el Número N-1 A del "Edificio 41-12" ubicado en la Urbanización Nueva Caracas, con frente a la Av. España (hoy Boulevard de Catia), jurisdicción de la parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital, Los linderos y demás determinaciones del Edificio constan en su correspondiente Documento de Condominio, protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de mayo 2010, inscrito bajo Nº 30, folio 156 del tomo 14 del protocolo de transcripción del año 2010, y posteriormente registrada modificación en fecha 03 de Diciembre del 2012, inscrito el Nº 6 folios 29 del tomo 51 del protocolo de transcripción del año 2012. Signado con los códigos catastrales N 01-01- 21-U01-020-041-012-000-0PB-L01A, mencionado local N-1 A, del referido Edificio con una superficie total de Doscientos Setenta y Cuatro metros cuadrados 274,00 m2) de los cuales CIENTO SESENTA METROS CUADRADOS CON SETENTA Y CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (160,65 M2) corresponde a la planta baja, CIENTO TRECE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (113,35 M2) corresponde a la planta del piso 1 del local y CINCUENTA Y UN METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y OCHO DECÍMETROS CUADRADOS (51,48 M2) de terraza descubierta de uso exclusivo del local denominado N-1 A; y consta de las siguientes dependencias: En la Planta baja de un área comercial; una (01) oficina, dos (02) baños y las escaleras de acceso a la Planta Piso 1 donde se encuentran áreas comerciales, el comedor y las áreas donde se ubican los tanques de agua, así como la terraza descubierta de área común con un área de sesenta y tres metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados (63,36 m2). El local descrito se encuentra alinderado así: NORTE: Con Local N 1- B; SUR: Con fachada sur de la edificación: ESTE: Con Local N° 2; y OESTE: En planta Baja con la Av. España que le permite su acceso y en planta Piso 1 con la terraza descubierta de uso exclusivo del local. Documento inscrito por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 14 de agosto de 2015, inscrito bajo el Número 2013.751, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nro. 214.1.1.10.4638 y correspondiente al folio real del año 2013…” (Resaltado de la cita)
Asimismo acompañó a su escrito, entre otras, las siguientes documentales acta de matrimonio, documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 20 de mayo de 2013, bajo el Nº 2013.751, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 214.1.1.10.4638, correspondiente a la adquisición del inmueble objeto del contrato de compra venta cuya simulación se demanda, instrumento autenticado ante la Notaría Pública Octava de Chacao, en fecha 15 de febrero de 2018, bajo el Nº 17, Tomo 64, de los libros respectivo, contentivo de contrato de arrendamiento del referido inmueble y documento protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 14 de agosto de 2015, bajo el Nº 2013.751, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el N° 214.1.1.10.4638 correspondiente al folio real del Año 2013.
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Al respecto el Tribunal observa: La oposición a una medida cautelar constituye una manifestación del ejercicio del derecho constitucional a la defensa. En este sentido, observa el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV lo siguiente:
“A fin de asegurar la efectividad de la defensa mediante el conocimiento oportuno de la medida por parte del sujeto contra quien obra, el nuevo Código introduce norma expresa que, a diferencia del anterior, no presupone el conocimiento en sola razón a la práctica de la medida; cuestión esta que también tuvo consecuencias graves en los interdictos posesorios y que ameritó un correctivo jurisprudencial (cfr abajo CSJ, Sent. 22-4-80), motivado ahora bajo la nueva normativa de citación del demandado (cfr Art. 216). Este artículo 602 en comento establece que ‘dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella’. La disposición tiene un doble cometido: de una parte, provocar la citación en lo principal, conforme a la ratio legis del Artículo 216, para que facilite la sustanciación de lo principal cuando se está litigando activamente en sede cautelar, y, de otra, instar el andamiento proceso cautelar, induciendo- mediante un término perentorio- a la oposición si la citación ocurre después del embargo. En efecto, si el embargo se decreta antes de la citación del demandado, la instancia del proceso principal de parte de éste, concretada en su citación, activa ipso iure el término breve de oposición, quedando entonces con la carga, no sólo de contestar la demanda en lo principal, sino también de oponerse a la medida; aunque la falta de tal oposición no acarrea una ficta aceptación de la medida, ni limita la actividad probatoria.”

El pilar fundamental de la materia cautelar está contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, los cuales deben verificarse de modo necesariamente concurrente, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, todo lo cual se analizó en el caso de marras en una primera revisión, no definitiva, de los alegatos y pruebas ofrecidos por el actor, junto al libelo de la demanda.
Es así como en el caso de marras, fue decretada medida de embargo provisional, sobre la base de un juicio provisional y por cuanto de un primer análisis de los alegatos y probanzas acompañadas al libelo de la demanda, este Tribunal consideró que el derecho alegado en la demanda tenía apariencia de verosimilitud.
Sobe el carácter provisional de este primer juicio o análisis del tema cautelar, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad (...), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función” (Calamandrei, Piero: Providencias cautelares, Ed. Bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1984, pp.75-76).
Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“(...) Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
(...) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
(...)
II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
(...)
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).
(...)
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
(...)
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.”
En el presente caso, acogiendo las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriormente citadas, consideró esta Juzgadora que, de un primer examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda, pudo inferirse inicialmente que la presunción de buen derecho se encontraba -al menos en apariencia- presente en el caso bajo análisis. Lo anterior, habida cuenta que la parte actora aportó material probatorio del que pudo colegirse la verosimilitud del derecho reclamado en la demanda, y de cuyo estudio preliminar esta Juzgadora pudo concluir hipotéticamente y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, que el derecho invocado aparentaba tener asidero y fundamento jurídico.
Ahora bien, el fundamento de la oposición se circunscribe a la existencia de la cosa Juzgada material en virtud de que en fecha el 14 de diciembre de 2022, mediante sentencia número 1144, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, declaró HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional interpuesta por SAMER EL ASMAR en contra de la decisión proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de septiembre de 2017, que declaró con lugar la demanda por resolución de contrato intentada por el codemandado IMAD EL ASMAR contra el codemandado SAMER EL ASMAR, en cuya sentencia se entró a conocer el fondo y se declaró SIN LUGAR la demanda por resolución de contrato de compraventa, estableciendo que no había plena prueba sobre la causa de resolución del contrato, siendo además que se constató la transmisión de la propiedad al comprador por documento debidamente protocolizado. Sin perjuicio de lo anterior, y sin realizar una valoración definitiva de los recaudos acompañados junto a la oposición cautelar, los cuales no han sido impugnados en forma alguna por la parte actora, estima esta Juzgadora que han resultado desvirtuados los extremos a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en consecuencia, bajo un segundo juicio provisional de verosimilitud se observa que ha resultado razonablemente desvirtuados los extremos necesarios para el mantenimiento de la cautelar decretada en esta causa. De lo anterior se deduce que no resulta prudente ratificar en el caso de marras la existencia del HUMO DE BUEN DERECHO y del PERICULUM IN MORA, luego que el proceso ha adquirido elementos capaces de desvirtuar los fundamentos fácticos de la cautelar decretada, siendo forzoso concluir que tales presunciones ya no se verifican, en cuya virtud la OPOSICION bajo análisis debe prosperar y ASÍ SE DECIDE
Establecido lo anterior, es por lo que este Tribunal se encuentra obligado a levantar LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en fecha 28 de junio de 2023 y participada al Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante oficio Nº 172/2023 de la misma fecha, sobre el bien inmueble constituido por un local comercial distinguido con el Número N-1 A del "Edificio 41-12" ubicado en la Urbanización Nueva Caracas, con frente a la Av. España (hoy Boulevard de Catia), jurisdicción de la parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital, Los linderos y demás determinaciones del Edificio constan en su correspondiente Documento de Condominio, protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de mayo 2010, inscrito bajo Nº 30, folio 156 del tomo 14 del protocolo de transcripción del año 2010, y posteriormente registrada modificación en fecha 03 de Diciembre del 2012, inscrito el Nº 6 folios 29 del tomo 51 del protocolo de transcripción del año 2012. Signado con los códigos catastrales N 01-01- 21-U01-020-041-012-000-0PB-L01A, mencionado local N-1 A, del referido Edificio con una superficie total de Doscientos Setenta y Cuatro metros cuadrados 274,00 m2) de los cuales CIENTO SESENTA METROS CUADRADOS CON SETENTA Y CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (160,65 m2) corresponde a la planta baja, CIENTO TRECE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (113,35 m2) corresponde a la planta del piso 1 del local y CINCUENTA Y UN METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y OCHO DECÍMETROS CUADRADOS (51,48 m2) de terraza descubierta de uso exclusivo del local denominado N-1 A; y consta de las siguientes dependencias: En la Planta baja de un área comercial; una (01) oficina, dos (02) baños y las escaleras de acceso a la Planta Piso 1 donde se encuentran áreas comerciales, el comedor y las áreas donde se ubican los tanques de agua, así como la terraza descubierta de área común con un área de sesenta y tres metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados (63,36 m2). El local descrito se encuentra alinderado así: NORTE: Con Local N 1- B; SUR: Con fachada sur de la edificación: ESTE: Con Local N° 2; y OESTE: En planta Baja con la Av. España que le permite su acceso y en planta Piso 1 con la terraza descubierta de uso exclusivo del local. Dicho inmueble se encuentra protocolizado a nombre del codemandado SAMER EL ASMAR, según documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 14 de agosto de 2015, inscrito bajo el Número 2013.751, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 214.1.1.10.4638 y correspondiente al folio real del año 2013. . ASÍ SE DECIDE.-
En tal sentido se ordena librar el oficio respectivo al SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS (SAREN) a fin que informe lo conducente al Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual será remitido a la Unidad de Actos de Comunicación para su remisión y entrega por el Alguacil que corresponda. ASÍ SE ESTABLECE.-
- III -
DECISIÓN
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Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión contenida en la demanda que por SIMULACION incoara la ciudadana RACHA EL ASMAR, contra los ciudadanos IMAD NAGIB EL ASMAR y SAMER EL ASMAR, ampliamente identificados al inicio de esta decisión, DECLARA: CON LUGAR la OPOSICIÓN propuesta por la representación judicial del codemandado SAMER EL ASMAR y en consecuencia se levanta la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en fecha 28 de junio de 2023 y participada al Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante oficio Nº 172/2023 de la misma fecha, sobre el bien inmueble constituido por un local comercial distinguido con el Número N-1 A del "Edificio 41-12" ubicado en la Urbanización Nueva Caracas, con frente a la Av. España (hoy Boulevard de Catia), jurisdicción de la parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital, por lo que se acuerda librar el oficio respectivo a fin que estampe la nota marginal correspondiente.
De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas de la incidencia a la parte actora, por haber resultado vencida en la misma.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil veintitrés (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.-
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
YEISA REQUENA CASTAÑEDA
En esta misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 241/2023.-
LA SECRETARIA,

Abg. YEISA REQUENA CASTAÑEDA.-
Asunto: AH19-X-FALLAS-2023-000039
INTERLOCUTORIA