REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 5 de marzo de 2024 213º y 165º ASUNTO: AP11-V-2012-001346 PARTE ACTORA: DIMITRU CARAVASILE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V- 2.076.860. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARLOS EDUARDO DÍAZ COLMENAREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 98.534. PARTE DEMANDADA: MERCANTIL INTERNACIONAL, C.A, sociedad mercantil inscrita originalmente ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Caracas, hoy Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 2 de junio de 1954, bajo el Nº 224, Tomo 2F. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PEDRO CASALE VALVANO, ANTONIO GUERRA CENTÉSIMO y JUAN GONCALVES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 40.401, 29.865 y 47.703, respectivamente. MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA. -I- SÍNTESIS DEL PROCESO Inició el presente procedimiento mediante libelo de demanda, presentado en fecha 14 de diciembre de 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado Carlos Eduardo Díaz Colmenarez, quien actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano DIMITRU CARAVASILE, procedió a demandar a la sociedad de comercio MERCANTIL INTERNACIONAL C.A., por NULIDAD DE ASAMBLEA. Habiendo correspondido su conocimiento a este Juzgado, previa distribución, se admitió cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 7 de enero de 2013, ordenándose el emplazamiento de la sociedad Mercantil Internacional C.A., en la persona de su presidente ciudadano Athanassios Frangogiannis, para la contestación de la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho, siguientes a la constancia en autos de su citación. Mediante diligencia presentada en fecha 11 de enero de 2013, la representación judicial de la parte actora consignó los fotostatos requeridos, con vista a lo cual en esa misma fecha se libró la respectiva compulsa y se abrió el cuaderno de medidas, quedando signado bajo el alfanumérico AH19-X-2012-000111. Seguidamente, en fecha 16 de enero de 2013, la representación actora consignó los emolumentos necesarios para el traslado del Alguacil a efectos de la práctica de la citación de la parte demandada. Agotada la citación personal de la parte demandada e infructuosa como resultó la misma, previo requerimiento de la parte actora, se procedió a la citación por carteles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, cumpliéndose con las formalidades establecidas en el referido artículo, tal y como consta de la certificación expedida por la Secretaria de este Juzgado, en fecha 27 de enero de 2014, inserta al folio 46 de la pieza principal Nº II del presente asunto. Mediante diligencia presentada en fecha 2 de abril de 2014, la representación judicial de la parte actora solicitó la designación de defensor judicial a la parte demandada, siendo acordado por auto dictado en esa misma fecha, recayendo dicho nombramiento en la persona de la abogada MARÍA FERNANDA PIÑA, quien fue debidamente notificada y prestó el juramento de ley en fecha 8 de abril de 2014. En fecha 25 de marzo de 2015, previa consignación de los fotostatos respectivos, se dictó auto mediante el cual se acordó librar compulsa a la defensora judicial designada a la parte demandada. Posteriormente, mediante diligencia presentada en fecha 10 de junio de 2015, la representación judicial de la parte actora solicitó la designación de un nuevo defensor judicial, siendo acordado por auto de fecha 11 del mismo mes y año, revocándose el nombramiento anterior y designando como nuevo defensor al abogado YONY YGLESIAS, quien fue notificado y prestó el juramento de Ley en fecha 17 de diciembre de 2015. Consta al folio 82 de la pieza principal II que, en fecha 8 de febrero de 2017, el Alguacil JOSÉ REYES, consignó el recibo de citación debidamente suscrito por el defensor judicial designado a la demandada. Durante el despacho del día 9 de marzo de 2017, compareció el abogado ANTONIO GUERRA, quien consignando instrumento poder que le fuera otorgado por la demandada, presentó escrito alegando la perención de la instancia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, promovió las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6o y 10o del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la inepta acumulación de pretensiones, así como la caducidad de la acción, respectivamente. Por su parte, la representación judicial de la parte actora, en fecha 21 de marzo de 2017, consignó escrito de alegatos rechazando los argumentos expuestos por la parte demandada, relativos a la perención de la instancia y a las cuestiones previas opuestas. En fecha 22 de marzo de 2017, la representación judicial demandada solicitó se declaren con lugar las cuestiones previas promovidas, alegando que la parte actora no se opuso ni contradijo a las cuestiones previas dentro del lapso legal establecido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, debiendo tenerse como admitidas. Mediante decisión dictada en fecha 24 de abril de 2017, se declaró improcedente la solicitud de perención de instancia, requerida por la representación judicial de la parte demandada; y, en esa misma fecha, por separado, se dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se declaró Sin Lugar las cuestiones previas promovidas. En fecha 2 de mayo de 2017, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda y en esa misma fecha ejerció recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria que decidió las cuestiones previas. Durante la fase probatoria, ambas partes hicieron uso del derecho conferido por el legislador, promoviendo los medios de pruebas que consideraron pertinentes en defensa de los intereses de sus representados, siendo admitidas mediante providencia de fecha 13 de junio de 2017, oportunidad en la cual se libraron los oficios respectivos de las pruebas de informes. El 14 de junio de junio de 2017, se libraron las boletas de citación correspondiente, a los testigos promovidos y admitidos. Mediante diligencia de fecha 15 de junio de 2017, el Alguacil de este circuito Judicial dejó constancia de haber entregado oficio al Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual. El 16 de junio de 2017, tuvo lugar el acto de declaración de los testigos ciudadanos Orlando Farrera y Wilmer Enrique Villalobos. En fecha 19 de junio de 2017, el Alguacil de este Circuito Judicial dejó constancia de haber entregado oficio al Instituto Postal Telegráfico de Venezuela y al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME). En fecha 3 de julio de 2017, se dictó auto mediante el cual se agregó oficio proveniente del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME). El 4 de julio de 2017, se libró despacho comisión al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Carrizal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. En fecha 12 de julio de 2017, el Alguacil de este Circuito Judicial dejó constancia de haber entregado el oficio y despacho comisión a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Área de Correspondencia. En fecha 14 de julio de 2017, la representación actora suministró una terna de intérpretes para el idioma Griego e idioma Holandés. En fecha 25 de julio de 2017, el Alguacil de este Circuito Judicial dejó constancia de haber practicado la citación de los ciudadanos Gonzalo Enrique Álvarez y Jhon Uribe Correa; igualmente, informó la imposibilidad de lograr la citación de la ciudadana Beatriz Vargas, por encontrarse fuera del país. El 28 de julio de 2017, se declaró desierto el acto de testimoniales del ciudadano Gonzalo Enrique Álvarez. Y, por acta separada de esa misma fecha, el ciudadano Jhon Uribe Correa rindió la declaración respectiva. Por auto de fecha 2 de agosto de 2017, se agregó a los autos las resultas provenientes del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual y por auto, separado, de esa misma fecha, se designó a los intérpretes públicos Evangelina Tehodora Bittas y Marianna Auxiliadora Boza Morán, a quienes se ordenó notificar, librándoseles las boletas respectivas. Mediante escrito de fecha 2 de agosto de 2017, el apoderado judicial de la parte actora solicitó prórroga del lapso de evacuación de pruebas, lo cual fue acordado en fecha 4 de agosto de 2017. Por diligencias de fechas 10 y 11 de agosto de 2017, la representación judicial de la actora solicitó se dejara sin efecto el nombramiento de los intérpretes públicos y se designe nuevos intérpretes. En fecha 11 de agosto de 2017, se agregaron a los autos las resultas provenientes de Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL). Mediante auto de fecha 14 de agosto de 2017, se dejó sin efecto el nombramiento de los intérpretes públicos y en su lugar se designó a Omiros Couligiooumtzopulos y Rosario Coromoto Peñalver Denis, como intérpretes públicos de los idiomas griego e inglés respectivamente, librándose las boletas de notificación correspondientes. Por diligencia de fecha 1 de noviembre de 2017, el apoderado actor solicitó la nueva designación de expertos en virtud de la imposibilidad de lograr la ubicación de los designados por este Juzgado y consignó Gaceta Oficial No. 41.217. El 8 de noviembre de 2017, se agregó a los autos las resultas provenientes del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Carrizal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2017, se dejó sin efecto el nombramiento de los intérpretes públicos y en su lugar se designó a Beatriz Elena Agudelo Paredes y María Manuela Aguilar de Rubilar, como intérpretes públicos al idioma griego e inglés respectivamente, librándose las boletas de notificación correspondientes y por auto separado de esa misma fecha se ordenó la custodia del expediente en el Despacho. En fecha 22 de febrero de 2018, la representación judicial de la parte demandada solicitó se declarara el desistimiento de la evacuación de pruebas por haber fenecido el lapso ultramarino y el cómputo de los actos procesales. En fecha 28 de febrero de 2018, el apoderado actor consignó escrito de informes. Mediante diligencia de fecha 8 de marzo de 2018, el apoderado de la demandada solicitó pronunciamiento con respecto a su pedimento de fecha 22 de febrero de 2018; asimismo, consignó escrito de informes. Finalmente, mediante diversas diligencias la representación judicial de la parte actora solicitó se dictara sentencia en la presente causa. MOTIVACIÓN DEL FALLO Expuesta como ha sido la relación de los hechos del proceso, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, de la siguiente manera: Alegatos de la parte actora: Alega la representación judicial del accionante que demanda a Mercantil Internacional, C.A., por nulidad absoluta de la asamblea de accionistas de fecha 16 de diciembre de 2011 y su inscripción en el Registro de Comercio, en fecha 21 de diciembre de 2011. Que se declare la nulidad absoluta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad de comercio Mercantil Internacional, C.A., celebrada el 16 de diciembre de 2011, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de diciembre de 2011, bajo el No. 5, Tomo 156-A, y en consecuencia hacer desaparecer los efectos jurídicos que emanan del acto y su inscripción registral. Aduce que su representado ostenta el carácter de accionista minoritario de la sociedad de comercio Mercantil Internacional C.A., desde el 5 de abril de 1958, según se evidencia de acta de asamblea inscrita en el Registro mercantil de la Primera Circunscripción de Caracas, hoy Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de mayo de 1958, anotada bajo el No. 46, Tomo 13-A y en la actualidad es titular de un millón doscientas noventa y nueve mil trescientas cuarenta y nueve acciones (1.299.349) y le corresponde el derecho de demandar la nulidad absoluta de las decisiones tomadas en asamblea de accionista que se encuentren reñidas con la Ley y los Estatutos Sociales que rigen la sociedad de comercio. Sigue aduciendo que la toma de decisiones dentro de una persona jurídica corresponde, a la reunión de accionistas en asamblea, a los fines de debatir y decidir sobre los asuntos que sean de interés a la sociedad de comercio en este caso, la empresa Mercantil Internacional, C.A. Manifiesta igualmente que los accionistas reunidos constituyen la asamblea de accionista, es decir, la asamblea cualquiera que sea su denominación, ordinaria o extraordinaria, tiene un poder soberano, es ella la que en definitiva nombra los administradores, determina el modo de la gestión y asegura la observancia de los estatutos que ha discutido y aprobado, hacen a estos los cambios y las derogaciones que las circunstancias requieran. Que, en definitiva, las asambleas de accionistas forman la esencia misma de la sociedad y constituyen el poder deliberante, pues sus decisiones son de obligatorio cumplimiento y representa la voluntad suprema de la sociedad. Arguye igualmente que previo a la conformación y validez de constitución de una asamblea de accionista, debe realizarse la convocatoria de los accionistas primordialmente bajo los lineamientos de los estatutos sociales y en su defecto bajo el imperio de las formalidades exigidas por la ley. Que es un requisito indispensable para la validez de la constitución de la Asamblea de Accionistas, que se practique la convocatoria de los accionistas a la asamblea; dicha convocatoria debe por lo menos enunciar el objeto de la reunión, pues toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nula; la convocatoria debe indicar las cuestiones que deben tratarse en la asamblea, siendo únicamente sobre ellas que pueden caer las deliberaciones en general. Que, en el presente caso, la norma que rige la modalidad única de convocatoria de los accionistas, requisito previo a la constitución de una asamblea de accionistas es lo establecido en la Cláusula Décimo Tercera del Estatuto Social de la compañía, que dispone: “DÉCIMO TERCERO: La Asamblea regularmente constituida representa la universalidad de los accionistas. Serán ordinarias o extraordinarias. Las primeras se reunirán una vez al año, en Caracas, en la sede de la sociedad, en la segunda quincena del mes de mayo. La convocatoria se hará por el Gerente con cinco días de anticipación por lo menos al día fijado, por carta misiva dirigida a cada uno de los accionistas los cuales podrán hacerse representar por terceras personas, mediante carta poder dirigida al Gerente de la sociedad. Caso el Gerente lo considere conveniente podrá hacer la convocatoria por la prensa...”. Que la práctica mercantil entre los accionistas de la sociedad de comercio Mercantil Internacional, C.A., es que siempre debe realizarse la convocatoria para la asamblea de accionistas por carta misiva dirigida a cada uno de los accionistas, los cuales podrán hacerse representar por terceros mediante carta poder dirigida al gerente de la sociedad, y en aquellos pocos casos donde se realizó convocatoria por prensa, además de efectuarse previamente las convocatorias personales, derivó de la importancia de los puntos a tratar y siempre se validó la constitución de la asamblea de accionistas con la totalidad del capital social presente en la misma. Manifiesta que su representado es accionista de Mercantil Internacional, C.A., conjuntamente con la sociedad Ellipse, S.A., constituida en fecha 23 de diciembre de 1997, en Luxemburgo y el ciudadano Athanassios Frangogiannis, es a su vez representante de la sociedad de comercio Ellipse, S.A., en Venezuela desde el año 2007. Sigue manifestando que la distribución accionaria de la sociedad de comercio se encuentra distribuida de la siguiente manera: Ellipse, S.A., 4.861.975 acciones, Athanassios Frangogiannis3.898.045 acciones y Dimitru Caravasile 1.299.349 acciones. De igual manera arguye que entre la empresa Ellipse S.A., su representante y accionista, a la vez, accionista de la sociedad de comercio demandada ciudadano Athanassios Frangogiannis, ostentan el 87,0832% de las acciones que representan el capital social de Mercantil Internacional, C.A. Que su poderdante es el accionista minoritario de Mercantil Internacional, C.A., no obstante, como es reconocido por la doctrina y la jurisprudencia patria, tiene entre otros derechos el de ser convocado con los medios y en la forma establecida en el documento constitutivo y la ley. Que desde el 2 de junio de 1954 en que era necesario realizar una asamblea de accionistas se realizaba la convocatoria personal, mediante misiva, dirigida a los accionistas, aunque también se realizara en algunos casos y de manera simultánea a la convocatoria personal, la convocatoria por prensa nacional, de allí que a toda las asambleas ordinarias o extraordinarias convocadas asistiera siempre el 100% del capital social de la empresa. Que del cien por ciento (100 %) de las asambleas realizadas por la sociedad Mercantil Internacional, C.A., tan solo cinco se realizaron bajo la modalidad de convocatoria personal y mediante prensa. Aduce que a pesar de los múltiples viajes que debían realizar sus accionistas fundadores derivados de la actividad comercial de la empresa, el cien por ciento (100 %) de las asambleas de accionistas realizadas contó con la presencia en sus deliberaciones de la totalidad del capital social. Que a partir de los inicios del año 2008, ante ciertas irregularidades que venía ejecutando el ciudadano Athanassios Frangogiannis en su carácter de presidente de la sociedad de comercio Mercantil Internacional, C.A., que directa e indirectamente había afectado los intereses económico de la empresa y otras relacionadas y por ende los porcentajes de los accionistas, su representado presentó un conjunto de observaciones al presidente de la sociedad, las cuales nunca fueron tomadas en cuenta, por el contrario solo produjeron como efecto desde ese momento en adelante que fuera relegado de la empresa, inclusive de cualquier participación en la Junta Directiva. Que estas observaciones se plantearon en la sede de la demandada, así como en el ámbito privado, toda vez que el ciudadano Athanassios Frangogiannis es hermano de la esposa de su poderdante. Que derivado del señalado vínculo de afinidad los ciudadanos Athanassios Frangogiannis y Dimitru Caravasile, son socios en diversas empresas, nacionales e internacionales, entre ellas Inmobiliaria Mica, C.A., y Mercabella C.A., en Colombia. Que en todas las cuales empresas donde son socios, el administrador, director principal o presidente, encargado de representar a las compañías es Athanassios Frangogiannis. Que su representado nunca pensó que se omitieran los procedimientos establecidos para convocar a las reuniones de asambleas generales de accionistas. Arguye que era posible pensar que como ocurrió en la sociedad de comercio Mercabella, C.A., en la cual tenía interés económico y representación accionaria la sociedad Mercantil Internacional C.A., las irregularidades administrativas produjeron la intervención in situ por parte de la Superintendencia de Empresas, y posterior declaratoria de quiebra, pero nunca que se subvirtieran los procedimientos estatutarios para la convocatoria de los accionistas solo para vulnerar los derechos de su representado, por cuanto el documento estatutario y la costumbre mercantil entre socios, con 50 años de uso, estableció la convocatoria personal de los accionistas. Que la cláusula Décima Tercera, se creó con la firme intención que los socios iniciales de la empresa dispusieran de un medio de convocatoria que sin lugar a dudas les permitiera estar en conocimiento de la necesidad y fecha de realizar las asambleas de accionistas, garantizando su asistencia. Además, indica que las múltiples desavenencias presentadas con el presidente de la sociedad derivado de las irregularidades que se evidenciaban en la dirección de los intereses comerciales nacionales e internacionales de la sociedad Mercantil Internacional, C.A., y de las sociedades que representa en otros países, el ciudadano Dimitru Caravasile, se vio en la necesidad de promover inspecciones, notificaciones y demás actividades probatorias previas al proceso, a los fines de dejar constancia de la iniciación o no de las dos últimas asambleas a las que fue convocado de manera personal. Que algunos hechos motivaron las desavenencias entre socios, a manera de corolario, la sociedad de comercio Southern Holding & Investment Limited domiciliada en Ssuat Bahamas, representada por Nicolás Michailos Urdaneta, quién es sobrino de Athanassios Frangogiannis y de la misma manera es representante de la sociedad de comercio Ellipse, C.A., accionista mayoritaria de la sociedad de comercio Mercantil Internacional, C.A., mantenía una deuda Mercantil Internacional con la sociedad de comercio Southern Holding, la cual fue asumida y capitalizada luego en acciones por Ellipse, C.A. Que uno de los bienes más preciados e importantes para el giro comercial de Mercantil Internacional, C.A., es la representación marcaria en mercado nacional e internacional de los productos distribuidos por la sociedad de comercio en referencia, pero ante la ineficiencia en las gestiones administrativas del ciudadano Athanassios Frangogiannis, han sido adquiridas por terceras personas ante el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual; inclusive la propiedad de marca comercial insigne y sobre la cual gira la actividad comercial de Mercantil Internacional C.A., se perdió. Igualmente se repite este actuar en una compañía con domicilio en Grecia, Atenas, como la denominada Hellenica, C.A., en la cual sin mediar ningún acto jurídico valido, el referido ciudadano desapareció todo rastro de la participación accionaria que mantenía su representado en la citada empresa, situación que amerita la apertura de un proceso judicial penal en los Tribunales de Grecia, Atenas. Que el ciudadano Dimitru Caravasile se vio en la necesidad de promover inspecciones, notificaciones y demás actividades probatorias previas al proceso, a los fines de dejar constancia de la iniciación o no de las dos últimas asambleas a las que fue convocado de manera personal. Que sorpresivamente, de manera anómala, se convocó solo por prensa, omitiendo la convocatoria personal de su representado, quien no se encontraba en el país y se realizó una asamblea de accionistas en fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita en el Registro de Comercio en fecha 21 de diciembre de ese mismo año, que deliberó sobre la designación de la persona que presidirá y dirigirá el debate de los asuntos a tratar en la asamblea; someter a la consideración de la asamblea, para su aprobación o no los estados financieros y el balance general de la compañía correspondiente al ejercicio 2010, con vista de informe del comisario; considerar un reparto de dividendos con cargo de la cuenta utilidades sin repartir y dejar una provisión de fondos para contingencias de la compañía; modificación de las cláusulas Cuarta y Quinta del documento constitutivo estatutario de la compañía, referidas a la conformación de la Junta Directiva y designación del comisario y su suplente; y, designación de los integrantes de la Junta Directiva. Que a dicha asamblea, al no ser convocada en forma personal en la dirección del domicilio de su representada, ni en la dirección señalada en la inspección, notificación y demás actividad probatoria previa al proceso, de fecha 22 de septiembre de 2011, solo asistieron los accionistas Athanassios Frangogiannis y Ellipse, S.A., esta última en control y administración directa o indirecta del ciudadano aquí nombrado. Que no puede considerarse dicha asamblea de accionistas válidamente constituida para deliberar los puntos del orden del día, puesto que su convocatoria no cumple el debido procedimiento para las convocatorias, la costumbre/uso mercantil entre los accionistas y las nuevas instrucciones para realizar convocatorias de su representado en el nuevo domicilio señalado en la inspección de fecha 22 de septiembre de 2011. Asimismo, aduce que la norma estatutaria Décima Tercera fue omitida toda vez que no se convocó mediante carta misiva a los accionistas como se venía haciendo en los cincuenta años de actividad comercial de la compañía, tiempo durante el cual se han celebrado más de cincuenta asambleas de accionistas, a las cuales siempre asistió el cien por ciento (100%) de los accionistas. Que obviamente no se realizó la convocatoria personal de su representado con la firme intención de impedir su participación en la asamblea de accionistas y que resaltara a viva voz las graves irregularidades que existen en la administración de la sociedad que con el carácter de presidente realiza el ciudadano Athanassios Frangogiannis, las cuales son del conocimiento de la directiva de Mercantil Internacional C.A., según inspección judicial de fecha 22 de septiembre de 2011. Que adicionalmente la asamblea cuya nulidad absoluta solicita, es violatoria del derecho que tienen los accionistas de conocer con por lo menos 15 días de antelación el contenido de los estados de ganancias y perdidas, así como cualquier información de índole contable que pueda afectar los mismos, conforme a los artículos 284 y 287 del Código de Comercio. Que la espuria convocatoria en prensa deja en evidencia que los datos contables para esa deliberación, es decir, los balances de comprobación para el reparto de dividendos y modificación de las cláusulas Cuarta y Quinta del documento estatutario, estuvieron disponibles cinco (5) días antes y no quince (15) como establece la ley, motivo que considera suficiente para que se declare la nulidad de la asamblea atacada en la presente causa. Que en el tercer punto del orden del día contenido en la convocatoria realizada por prensa se señala como punto a debatir el de reparto de dividendos en efectivo, con cargo a la cuenta de utilidades sin repartir, dejando una provisión de fondos para contingencia de la compañía, pero no se indica a cuál año fiscal corresponde la misma. Que no se indica en cuales estados de ganancias y pérdidas se estableció la cuenta de utilidades sin repartir, por lo que existe una indeterminación en la convocatoria, al no establecerse de manera clara a que balance o año se refiere ese concepto. Sigue alegando que la asamblea fue convocada para deliberar y decidir sobre la repartición de dividendos señalados en una partida general supuestamente denominada cuenta de utilidades sin repartir, para luego debatir sobre la repartición de un supuesto “Superávit Acumulado” de los años 2007 al 2009, siendo que hasta la fecha no se ha debatido y aprobado en asamblea los estados de ganancias y pérdidas de los años 2008 y 2009, situación que se puede verificar del expediente mercantil inscrito en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, expediente número 7626. Asimismo, aduce que, en la asamblea impugnada, que “…Vistos los estados financieros aprobados en asambleas de los años anteriores, los que se incluyen desde el año 2007 hasta el año 2009…”, si no existe actas de asambleas previas que aprueben los estados de ganancias y pérdidas de los años 2008 y 2009. Que la asamblea impugnada y los accionistas participantes, toman una decisión supuestamente basados en la aprobación de los estados de ganancias y pérdidas de los años 2008 y 2009; sin embargo, no existe acta de asamblea alguna donde hayan sido aprobados los mismos, siendo la consecuencia de ello la nulidad absoluta de la asamblea en referencia, al deliberar y decidir, sobre situaciones no convocadas y fundamentar su decisión en circunstancias inexistentes. Que la asamblea de accionistas es convocada de manera irregular para deliberar y decir sobre un fondo de contingencia de la compañía, entendiendo por contingencias la posibilidad que ocurra un hecho incierto que pueda constituir un riesgo para los intereses de la empresa, para con ese fondo poder responder ante las obligaciones que surjan, pudiendo inclusive ser considerado un gasto y pudiera también ser recurrente y por consecuencia deducible del impuesto sobre la renta. Que se deliberó y decidió en la asamblea de accionistas impugnada sobre la creación de un fondo total y absolutamente distinto en denominación y función práctica al convocado (contingencia) como lo es un fondo de inversiones, no obstante que la convocatoria hace referencia a la creación de un fondo para contingencia de la compañía. Que, sin perjuicio de lo expuesto, y en el supuesto negado que la creación de un fondo de contingencia tenga la misma función práctica que le corresponde mercantilmente a un fondo de inversiones, la convocatoria solo se refiere a la creación de un fondo de contingencia para la empresa, la asamblea de accionistas se encontraba limitada a decidir sobre la creación o no del mismo. Sigue alegando que de manera inmediata y sin estar convocado para ello se le asignó obligaciones mercantiles con incidencias tributarias que afectan la solidez de la empresa a cargo del fondo de inversiones creado, para el cual tampoco fue convocada la asamblea, que se limita a señalar la creación de un fondo para contingencia de la compañía, sin que se hayan convocado los accionistas para deliberar y decidir sobre la manera de utilización y disposición del irregular y defraudador fondo creado, esto siempre con la finalidad de mantener el control de la sociedad de comercio y sus bienes en manos del Presidente Athanassios Frangogiannis. Que la asamblea impugnada en el cuarto punto del orden del día modifica las atribuciones otorgadas al presidente de la sociedad demandada, con la única intención de otorgarle de manera individual el control sobre el fondo irregularmente constituido denominado fondo de inversiones, por lo que las circunstancias en que se realizó la aludida asamblea de accionistas, el contenido y decisiones tomadas demuestran que lo pretendido es hacer prevalecer los intereses y el derecho de los accionistas mayoritarios sobre su representado y por ello considera que nuevamente la asamblea delibera y decide, sobre situaciones no convocadas y por ello es nula. Solicito medidas cautelares, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Fundamentó la demanda en los artículos 277, 284, 287 y 290 del Código de Comercio, artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que por ello demanda a la sociedad Mercantil Internacional C.A., a fin de que convenga o sea condenada por el Tribunal, a lo siguiente: Se declare la nulidad o inexistencia absoluta de la asamblea de accionistas de fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el N° 5, Tomo 156-A. En consecuencia, se declare la nulidad absoluta de la inscripción de la misma ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el No. 5, Tomo 156-A. Que sea declarada con lugar la medida cautelar solicitada. Que se condene en costas a la parte demandada Y se reservaron el derecho de demandar la acción que por daños y perjuicios corresponden en el presente caso. Alegatos de la parte demandada: Como punto previo alegó la prescripción de la acción de nulidad absoluta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad de comercio Mercantil Internacional, C.A., celebrada el 16 de diciembre de 2011 e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Judicial del Área Metropolitana de Caracas el día 21 de diciembre de 2011, bajo el No. 5, Tomo 156-A, por incumplir con los requisitos estatutarios para su convocatoria personal, al haber transcurrido el plazo concedido por el legislador en el artículo 1.346 del Código Civil, sin que se hubiere registrado la demanda junto a la orden de comparecencia ante la oficina de registro correspondiente o se hubiere realizado la citación del demandado, ambas en el plazo de cinco (5) años desde el registro de la aludida asamblea. Que, no obstante que el libelo de demanda fue presentado ante la jurisdicción civil y mercantil el 14 de diciembre de 2012 y admitido por este Tribunal el 7 de enero de 2013, la citación de la demandada se practicó en fecha 8 de febrero de 2017, fecha para la cual ya habían transcurrido más de cinco años. Que no consta a las actas el registro de la demanda y la orden de comparecencia emitida por el juez. Que para el supuesto que el tribunal no decida conforme a lo solicitado en el punto previo, niega, rechaza y contradice la demanda incoada por Dimitru Caravasile contra su representada en todas y cada una de sus partes. Sostiene la demandada que el punto medular discutido en el presente juicio se halla en la falta de convocatoria (personal) del accionista Dimitru Caravasile, para la celebración de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad de comercio Mercantil Internacional, C.A., celebrada el 16 de diciembre de 2011, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Judicial del Área Metropolitana de Caracas el día 21 de diciembre de 2011, bajo el No. 5, Tomo 156-A, así como la nulidad absoluta de la inscripción registral. Que para reclamar su pretensión el demandante se ampara parcial y erróneamente en la cláusula Décima Tercera de los estatutos sociales de la empresa demandada, que no es más que el complemento del Acta Constitutiva de fecha 2 de junio de 1954 y que textualmente contiene lo siguiente; “DECIMO TERCERO: La Asamblea regularmente constituida representa la universalidad de los accionistas. Serán ordinarias o extraordinarias. Las primeras se reunirán una vez al año, en caracas, en la sede de la sociedad, en la segunda quincena del mes de mayo. La convocatoria se hará por el gerente con cinco días de anticipación por lo menos al día fijado, por carta misiva dirigida a cada uno de los accionistas los cuales podrán hacerse representar por terceras mediante carta poder dirigida al Gerente de la sociedad. Caso el Gerente lo considere conveniente podrá hacer la convocatoria por la prensa.”. Que en el libelo de demanda se obvio incluir y señalar que el Acta Constitutiva de su representada de fecha 2 de julio de 1954, aún vigente, se regulariza principalmente en la cláusula séptima la forma de hacer las convocatorias de los accionistas, y establece lo siguiente: “SEPTIMA: La Asamblea regularmente constituida representa la universalidad de los accionistas. Serán ordinarias o extraordinarias. Las primeras se reunirán una vez al año, en Caracas, en la sede social en la segunda quincena del mes de mayo. La convocatoria se hará por el Gerente con cinco días de anticipación por lo menos al día fijado, por carta misiva dirigida a cada uno de los accionistas o por convocatoria que se haga por la prensa. El quórum necesario para esa asamblea será el constituido por la mitad más uno del capital social. En los demás casos de reuniones regirán las reglas del Código de Comercio sobre la materia, en especial en los artículos 279 al 281, 283, 285 y stes (Sic). Las asambleas extraordinarias se reunirán en la misma forma cada vez sea considerado conveniente por los gerentes o si lo exigieren accionistas de conformidad con el artículo 283 del Código ya nombrado. La asamblea tiene todas las facultades previstas por el artículo 280 del Código de Comercio y las demás que se señalen por el mismo cuerpo de leyes. En relación a las votaciones regirán as(Sic) disposiciones del Código ya tantas veces mencionados.”. Que vista la falta de sustento fáctico y legal de la pretensión procede a negar y rechazar por falso, incierto e inverosímil que las convocatorias de los accionistas a las asambleas ordinarias y/o extraordinarias de su representada deban efectuarse únicamente en forma personal, y menos aún, cuando algunos accionistas son personas jurídicas. Que no caben distintas interpretaciones de la cláusula Séptima del Acta Constitutiva, complementada con la cláusula Décima Tercera de los estatutos sociales de la empresa, siendo que ambos documentos forman parte integrante de un solo contrato, por lo que las mismas deben ser interpretadas en conjunto. Que son claras, diáfanas y explicitas las disposiciones del contrato de sociedad, al determinar que el administrador tiene la facultad de elegir entre la convocatoria personal con carta misiva o por la prensa. Que es absolutamente falso que al demandante no se le convocó de acuerdo a los requisitos señalados en los documentos de la empresa y el Código de Comercio para su asistencia a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 16 de diciembre de 2011. Que, de acuerdo al acta constitutiva y estatutos de su representada, es decisión del presidente de la sociedad mercantil elegir entre si la convocatoria se materializa a través de carta misiva o por prensa. Que su poderdante en ningún momento actuó en contravención a los documentos que rigen la sociedad, ni subvirtió el artículo 277 del Código de Comercio, en materialización de la convocatoria efectuada el 10 de diciembre de 2011, realizada por prensa de circulación nacional. Que la convocatoria de accionistas realizada el día 10 de diciembre de 2011 a través de publicación en el periódico El Universal es legal y legítima, así como, son válidas todas las decisiones adoptadas en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 16 de diciembre del año 2011 en la sede de la empresa, y con los accionistas que asistieron y representan el 87% del capital social, lo que a su parecer hace improcedente la demanda que dio inicio a este juicio. Niega que exista o existió alguna práctica o costumbre mercantil entre los accionistas de la empresa Mercantil Internacional, C.A., y menos que por esa supuesta práctica o costumbre, las convocatorias a los accionistas para la celebración de asambleas generales de accionistas, ordinarias o extraordinarias, se deban realizar de forma estrictamente física y personal con entrega de carta de misiva. Niega que desde el 2 de junio de 1954 todas las convocatorias a las Asambleas de Accionistas de la demandada se realizaron únicamente por convocatoria personal a cada uno de los socios, y menos que simultáneamente en otras se convocó por la prensa nacional. Igualmente, niega las fechas, números y tomo de convocatorias personales y por prensa, señalados en el cuadro que cursa en los folios 9 y 10 del expediente. Niega que a partir del año 2008 existieran irregularidades y menos administrativas de parte del Sr. Athanassios Frangogiannis en su carácter de presidente, ni de ningún otro representante de la empresa, que indirectamente hayan afectado los intereses económicos de su representada, además, de no ser este el procedimiento para su reclamación. Niega y rechaza que el demandante presentó un conjunto de observaciones al presidente de la sociedad, las cuales nunca fueron tomadas en cuenta, y menos que el actor fuese relegado posteriormente. Niega que se omitieran los procedimientos establecidos en el acta constitutiva estatutaria de la sociedad para convocar a los accionistas para la participación en las Asambleas, y menos que se omitiera la inexistente costumbre/uso mercantil de más de cincuenta años entre socios, de convocatoria personal mediante carta misiva. Niega y rechaza que las marcas, denominaciones o logos intelectuales, propiedad de Mercantil Internacional C.A., registradas por ante el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, fueron adquiridas por terceras personas. Niega y rechaza que el ciudadano Athanassios Frangogiannis preparó las maquinaciones que permitieron defraudar los derechos del demandante. Niega que la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas objeto de este juicio, no fue válidamente constituida. Que no es cierto que el artículo 289 del Código de Comercio dice que para poder materializar el efecto obligante de las decisiones, la realización de la Asamblea de Accionistas debe haber cumplido con lo establecido en los estatutos sociales, que su contenido es otro y que no es cierto que se omitió el cumplimiento de las normas estatutarias y menos la cláusula Décima Tercera de los estatutos sociales de la demandada; y que tampoco es cierto que se impidió la participación del demandante a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas el 16 de diciembre de 2011. Aduce que no es cierto y es totalmente falso que se violó el derecho de los accionistas de conocer con antelación y estar informados del contenido de los estados de ganancias y pérdidas de la demandada y que se esté obligado a enviar y menos personalmente donde se encuentre el accionista, el balance general y los informes del comisario a cada accionistas, que el demandante es accionista y puede y tiene derecho de solicitarlos en la sede de la empresa, incluso vía jurisdiccional a través de otras vías procesales previstas en la ley, y que los documentos estaban y están a su disposición en la sede social de la demandada. Niega y rechaza por ilegal que al accionista Dimitru Caravasile, se deba convocar a las asambleas, ordinarias o extraordinarias, en persona distinta a él, dado que no se han modificado los estatutos de la demandada que autorice esa actuación. Que no es cierto que la convocatoria realizada en el periódico El Universal, en fecha 10 de diciembre de 2011 sea indeterminada, y menos que la Asamblea posterior de fecha 16 de diciembre del mismo año, sea nula por deliberar sobre puntos supuestamente no convocados. Niega y rechaza que se haya afectado la solidez de su representada y menos con el fondo de contingencia de la compañía, menos aún que no se hayan aprobados los estados financieros de ganancias y pérdidas de los años 2008 y 2009, ni ningún otro periodo. Niega y rechaza por exagerada la cuantía de la demanda. Niega y rechaza que la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad de comercio Mercantil Internacional, C.A., celebrada el 16 de diciembre de 2011 e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 21 de diciembre de 2011, bajo el No. 5, Tomo 156-A, sea nula, de forma absoluta, por no asistir el demandante e igualmente rechaza que esté viciada de nulidad su inscripción ante el Registro Mercantil. Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso e incierto que su poderdante adeude cantidades de dinero al demandante por concepto de costos y/o costas procesales, ni por ningún otro concepto, menos, por daños y perjuicios. Invoca el valor probatorio de los hechos reconocidos espontáneamente por el actor en su libelo de la demanda cuando señala que se realizaba la convocatoria personal por misiva dirigida a los accionistas, aunque también se realizara en algunos casos y de manera simultánea la convocatoria por prensa nacional. Que la parte actora reconoce que no se encontraba en el país para la fecha de la celebración de la asamblea de accionistas objeto de nulidad. Impugnó el instrumento poder autenticado en la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao, del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 15-11-2010, bajo el No. 45, Tomo 238, consignado en copia simple, marcado con la letra “A”. Impugnó copia simple de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 21 de diciembre de 2011, bajo el No. 5, Tomo 156-A, marcado con la letra “B”. Impugnó copia simpe de inspecciones practicadas por el accionante, señaladas en el escrito libelar con las letras “C” y “D”, Fundamentó la contestación en los artículos 1.346 y 1.969 del Código Civil, 51 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 277, 284, 287 del Código de Comercio y Sentencia No. 1066 del 9-12-2016, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. -&- Objeto controvertido La pretensión sujeta al estudio de este Tribunal se circunscribe a verificar los presuntos vicios denunciados como fundamento de la demanda, referidos a: la falta de convocatoria personal del socio demandante, la violación del derecho del socio demandante de conocer con por lo menos quince (15) días de antelación el contenido de los estados de ganancias y pérdidas, y cualquier información de índole contable que pueda afectar los mismos; falta de indicación del año fiscal al cual corresponde el reparto de dividendos, así como los estados de ganancias y pérdidas de las utilidades sin repartir; que la asamblea fue convocada para deliberar y decidir sobre la repartición de dividendos existente en la cuenta de utilidades sin repartir, y al deliberar dicho punto, se hizo sobre la repartición de un supuesto “Superávit Acumulado” de los años 2007 al 2009, siendo que hasta la fecha no se han celebrado asambleas para debatir y aprobar los estados de ganancias y pérdidas de los años 2008 y 2009, situación que según indica puede verificarse del expediente mercantil inscrito en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, expediente número 7626; que se convocó para deliberar y decidir sobre la creación de un fondo de contingencia y lo que se deliberó y decidió fue sobre la creación de un fondo total y absolutamente distinto en denominación y función práctica como lo es un fondo de inversiones; que sin haberse convocado para crear el fondo de inversiones, se asignaron obligaciones mercantiles con incidencias tributarias que afectan la solidez de la empresa y que la asamblea impugnada en el cuarto punto del orden del día modifica las atribuciones otorgadas al presidente de la sociedad, con la única intención de otorgarle de manera individual el control sobre el fondo de inversiones irregularmente constituido, por lo que las circunstancias en que se realizó la aludida asamblea de accionistas, el contenido y decisiones tomadas demuestran que lo pretendido es hacer prevalecer los intereses y el derecho de los accionistas mayoritarios sobre su representado y por ello considera que nuevamente la asamblea delibera y decide, sobre situaciones no convocadas, y como consecuencia de ello, la procedencia o no de la pretensión de nulidad absoluta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 21 de diciembre de 2011, bajo el No. 5, Tomo 156-A. -&&- De la actividad probatoria De las pruebas promovidas por las partes en el presente proceso, a saber: Pieza I Documento poder que acredita la representación judicial de la parte actora, folios 38 al 41. Dicho documento fue impugnado por haber sido consignado en copia simple, sin embargo la representación judicial de la accionante consignó el original (Folios 216 al 219, Pieza II), por lo que de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere a los hechos materiales de las declaraciones en él contenidas, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas al profesional del derecho que en él se identifica, por lo que las actuaciones cumplidas en ejercicio de dicho instrumento se tienen por eficaces, a los fines del proceso. Copia simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa Mercantil Internacional, C.A., celebrada en fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, en fecha 21 de diciembre de 2011, anotada bajo el Nº 5, Tomo 156-A y anexos, y de sendas cartas poderes otorgadas por los accionistas de la demandada Athanassios Frangogiannis y Ellipse S.A., a Nicolás Michailos, que rielan desde el folio 43 al 85. Dicho documento fue impugnado por haber sido consignado en copia simple; sin embargo, la representación judicial de la accionante consignó copias certificadas, en la Pieza II, al consignar la totalidad del expediente mercantil, por lo que se enerva la impugnación formulada. En dicho documento se deja constancia los puntos del orden del día a tratar, a saber: 1.- Designación de la persona que presidirá y dirigirá el debate; 2.- someter a consideración los estados financieros y el balance general de la compañía, para su aprobación o no, correspondientes al año 2010, con vista al informe del comisario; 3.- considerar reparto de dividendos en efectivo, con cargo a la cuenta “utilidades sin repartir”, y dejar provisión de fondos para contingencias de la compañía; 4.- Modificar las cláusulas Cuarta y Quinta del documento constitutivo estatutario; y, 5.- designar los integrantes de la junta directiva y el comisario. En cuanto al punto primero del orden del día, se propuso y designó al ciudadano Oswaldo Rojas para presidir y dirigir el debate, lo cual fue aprobado por unanimidad de los presentes. Respecto al punto segundo, relativo a la aprobación o improbación de los estados financieros y el balance general de la compañía, correspondientes al año 2010, con vista al informe del comisario, después de deliberar al respecto, el representante del accionista Athanassios Frangogiannis propuso diferir este punto, para nueva oportunidad, la cual será convocada en otra fecha. Dicha propuesta fue aprobada con el 55,50 % de las acciones presentes, representadas por la accionista Ellipse S.A. En relación al punto tercero, para considerar reparto de dividendos en efectivo, con cargo a la cuenta “utilidades sin repartir”, y dejar provisión de fondos para contingencias de la compañía, los presentes, con vista de los estados financieros de 2007 a 2009, dicen constatar la existencia de una partida denominada “Superávit acumulado” con Bs. 61.205.099,05, hoy equivalentes a Bs. 612,05, por efecto de la aplicación de la Ley de Reconversión Monetaria. Deliberado sobre el particular, los presentes acordaron el reparto del Bs. 11.000.000,00 (hoy equivalentes a Bs. 110,00) entre los accionistas, descontando a cada quien, cualquier cantidad que adeude a la sociedad sin importar el concepto; y, con la diferencia, es decir, Bs. 50.205.099,05 (hoy equivalentes a Bs. 502,05), crear un fondo de inversiones, destinado a la adquisición de títulos valores negociables en el exterior para obtener divisas, adquisición de divisas, cumplir con obligaciones que se asuman, y para cualquier contingencia que se pudiera presentar. En cuanto al punto cuarto del orden del día se sometió a consideración y se aprobó la modificación de las cláusulas Cuarta y Quinta de los estatutos sociales. Y, como punto quinto del orden del día, después de deliberar, se designó por unanimidad de los presentes, como presidente a Athanassios Frangogiannis, vicepresidente a Miguel Ángel Frangogiannis, sus suplentes, Nicolás Michailos y Jesús Díaz; como comisario a Jesús Martin y su suplente Robert Torres. Pese a que dicho documento fue impugnado, por haber sido consignado en copia simple junto al libelo de demanda, sin embargo, posteriormente se acompañó la copia certificada (contenida en el conjunto de copias que van desde el folio 827 al 861 de la Pieza II), por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, hace plena fe de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, visto u oído y de la verdad de las declaraciones formuladas por las partes acerca de la realización de hecho jurídico a que se refiere dicho instrumento, en particular los referidos supra, que comprende la representación otorgada al ciudadano Nicolás Michailos, los cuales serán analizados más adelante en virtud de la nulidad que se persigue a través de la demanda incoada por el ciudadano Dimitru Caravasile, para el caso que no prospere la prescripción opuesta. Copias simples de cartas poder que cursan a los folios 71 y 72. Dichas documentales forman parte de los anexos que se acompañaron con el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa Mercantil Internacional, C.A., celebrada en fecha 16 de diciembre de 2011, por lo que su valoración queda comprendida en aquella y se da aquí por reproducida. Copias simples de inspecciones evacuadas por el Juzgado del Municipio Cristóbal Rojas de la Circunscripción Judicial del estado Miranda y por la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del estado Miranda, las cuales cursan desde el folio 86 al 134, y sus originales rielan desde el folio 862 al 991 de la Pieza II, junto a otras inspecciones. Dichas inspecciones fueron impugnadas en la oportunidad de realizarse oposición a las pruebas promovidas, sin embargo, adminiculada dicha prueba con el resto del acervo probatorio se tiene que, guardan relación con los alegatos realizados por la actora, específicamente la celebración de varias asambleas de accionistas de la sociedad de comercio demandada, y más concretamente, la notificación del nuevo cambio del domicilio del accionante. Aunado a ello, la impugnación no es el mecanismo procesal para el ataque de dichos medios probatorios, por lo que se desecha la impugnación y se aprecian en toda su extensión las referidas inspecciones. Diligencias y anexos relacionados con la citación del demandado, folios 159 al 202, a través de la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Estado Miranda. Con el acta levantada por la referida autoridad notarial, se verifica la imposibilidad de la citación personal del representante de la demandada. Pieza II Comunicación emanada de la Dirección de Dactiloscopia y Archivo Central del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, folios 4, 7 y 14, donde se indica el domicilio del ciudadano Athanassios Frangogiannis, la cual se tiene por válida toda vez que, no fue impugnada en modo alguno. Movimiento migratorio del ciudadano Athanassios Frangogiannis, folios 17 al 21, donde se indica como último movimiento migratorio, que en fecha 13 de julio de 2002, el ciudadano en mención salió de Venezuela, por el aeropuerto de Maiquetía con destino a Ámsterdam. Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que hace fe de los hechos en él contenidos, en particular el ya señalado. Comunicación emanada del Consejo Nacional Electoral, 49 al 51, donde se indica que el ciudadano Athanassios Frangogiannis, tiene su domicilio en el Municipio Baruta, sin más precisiones. Dicho documento nada aporta que resulte de interés al proceso, por lo que se desecha. Documento poder que acredita la representación judicial de la parte demandada, folios 86 al 91. Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere a los hechos materiales de las declaraciones en él contenidas, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas a los profesionales del derecho que en él se identifican, por lo que las actuaciones cumplidas en ejercicio de dicho instrumento se tienen por eficaces, a los fines del proceso. Copia certificada del acta constitutiva de la demandada y del Acta de Asamblea de fecha 5/10/2004. Dicho documento no fue tachado o en modo alguno atacado, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, hace plena fe de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, visto u oído y de la verdad de las declaraciones formuladas por las partes acerca de la realización de hecho jurídico a que se refiere dicho instrumento, en particular la constitución de la sociedad mercantil demandada en la presente causa y de la modificación de la cláusula segunda de dichos estatutos. Original de ejemplar donde aparece publicada la convocatoria de Asamblea para celebrarse a las 5:00 p.m. del 16 de diciembre de 2011, en la ciudad de Caracas, en la sede de la sociedad demandada. Ambas partes están contestes con su contenido y existencia, por lo que surte todos los efectos en cuanto a los puntos del orden del día en ellas contenidos, ya señalados en el cuerpo de la presente sentencia. Copia certificada de la totalidad del expediente, que comprende las Pieza I, II y III, de la sociedad Mercantil Internacional C.A., emanadas del Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, contentivo de 564 folios útiles entre las dos primeras piezas y la última, contentiva de 89 folios útiles (folios 220 al 861 del expediente judicial). Dicho documento no fue tachado o en modo alguno atacado, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, hace plena fe de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, visto u oído y de la verdad de las declaraciones formuladas por las partes acerca de la realización de hecho jurídico a que se refiere dicho instrumento, en particular el contenido del acta constitutiva estatutaria y las distintas asambleas celebradas, incluyendo la contenida en el acta que se ataca de nulidad. Traducción del Registro de la sociedad anónima “Hellenica Sociedad Anónima de Explotación de Productos Cosméticos” folios 992 al 995, 1001 al 1004, 1009 al 1012. Dichas traducciones no aparecen realizadas por traductor legal autorizado por la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no se aprecian dichos documentos. Documentos en idioma helénico, folios 996 al 1000, 1005 al 1008 y 1013 al 1017. Dichos documentos no aparecen traducidos por traductor legal autorizado por la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no se aprecian dichos documentos Documento que corre inserto desde el folio 1018 al 1020. Dicho documento no contiene datos de autenticación o registro en la República Bolivariana de Venezuela, o ante sus autoridades legalmente constituidas en el extranjero, por lo que carece de valor a los fines del presente proceso. Copia simple de Resolución emanada de la Superintendencia de Sociedades, institución colombiana, folios 1020 al 1022. Dicha documental nada aporta a los hechos controvertidos, relativos a la nulidad de asamblea de 16 de diciembre de 2011, registrada en 21 de ese mismo mes y año, por lo que se desecha a los efectos del presente proceso. Copias simples de cesiones de derechos de registros marcarios que allí se especifican y contrato de licencia de uso de marcas de productos. Folios 1023 al 1049. Dichas documentales nada aportan a los hechos controvertidos en la presente causa, relativos a la nulidad de asamblea de 16 de diciembre de 2011, registrada en 21 de ese mismo mes y año, por lo que se desechan a los efectos del presente proceso. Recibo de Ipostel y Telegrama, folios 988 y 989 (resguardado en caja fuerte del tribunal), reproducido a los folios 133 al 136 de la pieza III, mediante el cual se convoca a Asamblea a celebrarse en fecha 22 de mayo de 2014, relacionada con la sociedad de comercio Mercantil Internacional, C.A., dirigida al ciudadano Dimitru Caravasile, accionista minoritario en la nombrada sociedad mercantil. Con dicho telegrama se persigue la notificación personal del mencionado ciudadano, para tratar como puntos del orden del día, la persona que presidirá la asamblea general extraordinaria de accionistas; considerar y resolver sobre la aprobación del balance general y del estado de ganancias y pérdidas, correspondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012, con vista del informe del comisario; y, considerar y resolver sobre la posibilidad de revocar y dejar sin efecto todo lo relacionado con el fondo de inversiones aprobado en el tercer punto de la asamblea cuya nulidad se demanda en la presente causa. También se hace mención en dicha documental a la convocatoria para la designación de los miembros de la junta directiva y comisario de la compañía. Dicha documental no fue impugnada en modo alguno por lo que hace fe de los hechos en ella contenidos. No obstante referirse a fecha posterior al acta de asamblea cuya nulidad se pretende, deja en evidencia que la demandada si estaba en conocimiento y aceptó como nuevo domicilio del accionante, el que se le notificó formalmente en la oportunidad de practicar la inspección de fecha 22 de septiembre de 2011. Posteriormente no consta en autos que la parte actora haya notificado formalmente un cambio de domicilio a los efectos de practicar la convocatoria para realizar asambleas de accionistas, no fue sino en fecha 9 de marzo de 2017, cuando la demandada se presentó en juicio y sin embargo, la convocatoria para la Asamblea a celebrarse en fecha 22 de mayo de 2014, fue enviada a la dirección indicada en la oportunidad de practicar la inspección, lo que deja en evidencia el conocimiento del domicilio donde debía ser convocado que fuera notificado en fecha 22 de septiembre de 2011. Pieza III Testimonial del ciudadano Orlando Farrera, folios 39 al 41, de profesión administrador comercial, con 42 años en grupos empresariales y como trabajador independiente, quien al ser preguntado sobre lo que entiende contablemente sobre reserva o fondo de contingencia, respondió que son recursos que se dirigen para cubrir posibles hechos imprevistos como inundaciones, incendios, robos, demandas de trabajadores y cualquier otro hecho que por experiencia pudiera estar presente en la administración de la empresa. Al preguntársele que entiende por fondo de inversión, indicó que son recursos que se dirigen a la compra de diferentes títulos financieros, sean títulos de la bolsa, compra de dólares, acciones en diferentes empresas. Al preguntársele sobre que puede entenderse por reserva legal, manifestó que es una reserva establecida en el Código de Comercio, que es del cinco por ciento (5 %) hasta alcanzar un diez por ciento (10 %) del capital social, y se utiliza para cubrir cualquier evento que pudiera ocurrir en la empresa, sea por demandas o cualquier otro imprevisto y que es la única reserva obligatoria que debe mantenerse en la contabilidad de las empresas. cuando se le preguntó que se entiende por utilidad, desde el punto de vista contable, manifestó que es el resultado de restar a los ingresos, los gastos, costos y la reserva legal, dentro de un mismo ejercicio económico, y se conoce como utilidad líquida a repartir. Declaró también que las utilidades son propiedad plena de los accionistas y deben ser repartidas en proporción al número de acciones que posee cada socio en la empresa. Manifestó que existe la norma NIC37 (norma Internacional Contable 37), según la cual de no existir una vivencia previa que determine un monto bastante fiable para una provisión, ésta no debe aceptarse. Al ser repreguntado, manifestó que nunca ha ocupado cargo en universidad; y, que no ha prestado servicio como profesional experto en administración en organismos del Estado, que solo lo ha hecho en la empresa privada. Testimonial del ciudadano Wilmer Villalobos, folios 42 al 45, de profesión contador público independiente, con 7 años de ejercicio de la profesión, quien al ser preguntado sobre lo que entiende contablemente sobre reserva o fondo de contingencia, respondió que es un fondo que se crea con un estudio previo a la situación que pudiera ocurrir y debe estar respaldado en hechos anteriores. Que un fondo de inversión es aquel que se realiza para un hecho beneficioso de la empresa, que puede ocurrir posterior al cierre de un ejercicio económico y afecta la utilidad de la empresa. Que la función de ese fondo es invertir en ramos a los cuales no se dedica la empresa, ya que previamente se deben hacer estudios antes del cierre del ejercicio y delimitación de la utilidad para realizar la inversión correspondiente a la actividad económica de la empresa. Que la utilidad o superávit se obtiene al deducir de los ingresos, los costos y los gastos y, por naturaleza, únicamente es utilizada por los accionistas en proporción a sus acciones, para el fin que deseen. Manifestó que el fondo de contingencia se utiliza para prever cualquier circunstancia perjudicial para la empresa y se toma en cuenta la ocurrencia de hechos previos en la empresa o en otras empresas del mismo ramo, o sea, que previamente se hace un estudio y se toma en cuenta hechos ya ocurridos; y que el fondo de inversión se forma para anticipar un hecho beneficioso para la empresa y los accionistas y tiene que hacerse en una actividad económica distinta a la que desempeña la empresa. Que la creación de este fondo (de inversión) es limitativa por la decisión de cada uno de los accionistas, ya que se está invirtiendo la utilidad liquida de la empresa; que cada accionista, en la medida de sus acciones, puede invertir o no en este tipo de fondo, ya que no tiene incidencia en la actividad económica de la empresa, porque las inversiones de la empresa se debieron haber hecho previamente a sacar la utilidad neta. Indicó que la reserva legal es la única establecida en el Código Orgánico Tributario y en el Código de Comercio que debe hacer obligatoriamente una empresa; que es el cinco por ciento (5 %) de la utilidad, hasta llegar al diez por ciento (10 %) del capital suscrito y pagado de la empresa y tiene por función prever cualquier acontecimiento que pueda ocurrir en el futuro, que tenga hechos perjudiciales para la empresa; que este tipo de reserva puede utilizarse para otro tipo de utilidades que decida la gerencia, pero cada año debe formarse nuevamente el fondo de reserva, con los porcentajes arriba indicados. En las repreguntas el testigo respondió: que no tiene cargo académico; que no ha desempeñado de experto en organismos del Estado, que su experiencia ha sido en el sector privado; que un hecho perjudicial se refiere a cualquier hecho que interfiera con las actividades de la empresa, como reparaciones de maquinarias para la producción, reparaciones de en sedes administrativas o cualquier otro hecho que no permita la libre actividad de la empresa; que el fondo de inversión sirve para tener una cantidad de dinero que se puede invertir para una oportunidad económica que se puede presentar, con el consentimiento de cada uno de los socios, porque cada accionista en la medida de su utilidad puede invertir en ese fondo, y la actividad económica en la cual se va a invertir debe ser distinta a la que se dedica la empresa; que la reserva legal se utiliza para contingencias de la empresa y no necesita de ningún hecho previo para su creación, ya que es de ley; Que el fondo de contingencias y el de inversión no están definidos en la ley; que las empresas pueden crear fondos de reserva distintos al legal, con un propósito coherente, basado en hechos ocurridos o que pueden ocurrir y que se estime sobrepasan el monto que se tiene en reserva legal y deben ser creados con el consenso de los accionistas, porque afectan la utilidad que va a recibir cada accionista. Ambos testigos se aprecian conforme a la sana crítica y se toman por válidos sus testimonios toda vez que, sus deposiciones se encuentran en sintonía con la doctrina, respecto a que debe entenderse por reserva o fondo de contingencia, lo que constituye un fondo de inversión y utilidades a repartir tal como se analizará más adelante. Movimiento migratorio del ciudadano Dimitru Caravasile, folios 56 al 64, donde se indican los movimientos migratorios, del ciudadano en mención. Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que hace fe de los hechos en él contenidos. Impresión de listado de intérpretes públicos, folios 73 al 87, que tienen por finalidad hacer del conocimiento del tribunal quienes desempeñan esa función y en qué idioma, pero que no van dirigidos a demostrar hechos controvertidos. Testimonial del ciudadano Jhon Uribe, folios 98 al 102, quien dice haberse desempeñado como gerente general de Mercantil de Belleza S.A., empresa colombiana. El testimonio del testigo está referido a los hechos conocidos u ocurridos en la empresa Mercantil de Belleza S.A., durante su gestión, en el periodo 1982-2010 y la relación que tuvo con Ellipse S.A., empresa luxemburguesa y Mercantil Internacional C.A., sin embargo, nada aporta sobre los hechos controvertidos, referidos a la nulidad de asamblea que se demanda. Informe recibido del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, folios 106115, donde se indican determinadas marcas de productos, por quien ha sido solicitada, quien realizó observaciones a dicha solicitudes, cuales solicitudes están por resolverse y finalmente, quien es la propietaria de alguna de ellas. Esta información nada aporta sobre los hechos controvertidos, referidos a la nulidad de asamblea que se demanda. Copia de Gaceta Oficial N° 41.217, folios 142 al 155, contentiva de la resolución donde se ordena publicar los otorgamientos de títulos de intérpretes públicos en los idiomas inglés y griego. Dicha documental hace prueba de tales hechos. Testimonial de la ciudadana Aracelis Zambrano, folios 215 al 218, referida a inspecciones judiciales practicadas cuando dicha ciudadana se desempeñó como jefe de servicio revisor y notario interino, las cuales cursan en autos. Como quiera que las preguntas y repreguntas formuladas están relacionadas con las inspecciones judiciales practicadas cuando la testigo cumplía funciones de notaria interina, los hechos de los cuales dejó constancia merecen fe pública, en particular el referido a la nueva dirección donde debía ser convocado el hoy demandante, que coincide con la dirección aportada por la interesada a Ipostel para que notificara de la convocatoria para la asamblea a celebrarse en fecha 22 de mayo de 2014. Durante el lapso probatorio la parte demandada promovió la confesión judicial, y en tal sentido se precisa que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, los argumentos expuestos por las partes en el libelo de demanda o contestación deben ser apreciados como un todo y no dividirse o analizarse aisladamente en perjuicio de la parte misma; y adicionalmente, conforme se expuso en la providencia que emitió pronunciamiento respecto a las pruebas promovidas, la “confesión judicial” no constituye un medio probatorio; tampoco encuentra esta juzgadora que se haya producido confesión judicial del demandante, respecto de alguno de los hechos controvertidos en la presente causa. -&&&- Punto Previo. De la prescripción de la acción Corresponde a esta juzgadora resolver en punto previo a la sentencia de mérito, el alegato de prescripción contenido en la contestación de la demanda, fundamentado en que desde la fecha en que fue celebrada la asamblea objeto de demanda de nulidad, es decir, el 16 de diciembre de 2011, hasta la fecha de citación de la demandada, o sea, el 8 de febrero de 2017, transcurrieron los cinco años a que se refiere el artículo 1.346 del Código Civil, según el cual, la acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial en contrario. En materia de nulidad de asambleas efectivamente existe una disposición especial, contenida en la Ley de Registro Público y del Notario, aplicable ratione temporis, la cual establece lo siguiente: Artículo 53. La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado. No obstante, la institución de la caducidad es distinta a la de prescripción, y en ese sentido, una vez más, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC.000580, de fecha 6 de octubre de 2016, sostuvo: “…Visto lo anterior, esta Sala estima oportuno traer a colación la doctrina civilista sobre las diferencias entre caducidad y prescripción extintiva o liberatoria. En tal sentido, algunos autores como el Profesor E.M.L. (Curso de Obligaciones, Tomo 1, p. 506, 11ª. Edición, UCAB, Caracas, 1999.) han afirmado que la prescripción (extintiva) extingue la obligación y la acción, es decir, extingue el poder jurídico de hacer cumplir la obligación, transformándose la misma en una obligación natural, cuyo pago espontáneo es válido y no está sujeto a repetición; mientras que la caducidad de la acción es un término fatal, cuyo transcurso produce la extinción de la acción, no de la obligación; el titular del derecho subjetivo pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarlo o establecerlo. (Cfr. Sentencia N° RC-603, de fecha 7 de noviembre de 2003, Expediente N° 2001-289, caso Volney F.R.G., contra Banco Consolidado, C.A., Hoy Corp Banca, C.A., Banco Universal, y decisión N° RC-663, de fecha 20 de octubre de 2008, Expediente N° 2007-855, caso F.C. contra Theodorus Henricus Ras) …”. De modo que en criterio de esta jurisdicente, la acción de nulidad de asamblea de accionistas, puede extinguirse por: caducidad, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, aplicable pro tempore, en cuyo caso el lapso es de un (1) año; o por prescripción, conforme al artículo 1.346 del Código Civil, según el cual la acción para pedir la nulidad de una acción dura cinco (5) años, ya que se trata de dos instituciones distintas y el legislador no ha previsto que la aplicación de una de ellas, conduce a la desaplicación de la otra, ni constituye contradicciones o contravenciones entre una norma y otra. En el caso de nulidad de asambleas, el lapso para aplicar cualquiera de las figuras antes aludidas, comenzará a computarse a partir del cumplimiento de los requisitos de: a.- registro del acto y b.- publicación del acto, tal como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en distintas sentencias, entre ellas, la arriba trascrita parcialmente. Asimismo, se observa del conjunto de documentales aportadas al proceso, en particular, las que conforman el expediente llevado por el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, contentivo de tres (3) piezas y seiscientos cincuenta y tres (653) folios, que la asamblea de accionistas del 16 de diciembre de 2011, efectivamente fue registrada en fecha 21 de diciembre de 2011; sin embargo, no se hizo la publicación de dicho acto o al menos no consta en autos, por lo que resulta aplicable el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil, en la sentencia Nº RC.000580, de fecha 6 de Octubre de 2016, a saber: “…Reiterando esta Sala en torno a la publicación del acta registrada objeto de nulidad en este juicio, que no consta en actas del expediente si la misma fue publicada, por lo cual se tiene como no hecha dicha publicación, conforme a lo dispuesto en los artículos 12 y 15 del Código de procedimiento Civil, al tener el juez la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, y mantener a las partes en igualdad de condiciones ante la ley, y por cuanto, que el mundo para las partes como para el juez lo constituyen las actas del expediente y lo que está fuera de él, es como si no existiera. Y dado que esta consideración emerge de dos reglas fundamentales del Sistema Procesal, como lo son: 1) QUOD NON EST IN ACTIS NON EST IN MONDO, LO QUE NO ESTÁ EN LAS ACTAS, NO EXISTE, NO ESTÁ EN EL MUNDO; y 2) EL DE LA VERDAD O CERTEZA PROCESAL, y como se expresa en el foro, toda actuación que conste en las actas del proceso se supone conocida por los litigantes: QUOD IN ACTIS, EST IN MUNDO…” De manera que la omisión de la publicación o su falta de prueba en el expediente, obra en beneficio del demandante, atendiendo a los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, por lo que para los efectos de la aplicación de los lapsos establecidos tanto en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado (aplicable pro tempore), como en el artículo 1.346 del Código Civil, se tiene como fecha cierta para iniciar el cómputo de los cinco años en referencia, la de la oportunidad en que fue interpuesta la demanda, o sea el 14 de diciembre de 2012. De allí que resulte evidente que la caducidad prevista en el artículo 53 arriba aludido, no se consumó, conforme se evidencia de sentencia que resolvió la cuestión previa relativa a la caducidad de la acción, que se dictó en la oportunidad procesal correspondiente. En cuanto a la prescripción, alegada en la contestación de la demanda y que no es de orden público, el lapso de cinco (5) años para pedir la nulidad de la asamblea en mención, se computa desde el 14 de diciembre de 2012 (fecha cierta) hasta el 14 de diciembre de 2017, pero como quiera que la citación del demandado se produjo en fecha 8 de febrero de 2017 –a través del defensor judicial que nombró este Juzgado al demandado, por petición del accionante–, tal como consta de las actas procesales y así lo reconoce el accionado, tampoco se produjo la prescripción de la acción en la presente causa, al no haber trascurrido el lapso de ley de cinco (5) años desde la fecha de interposición de la demanda, que como se indicó supra, constituye la fecha cierta para iniciar el cómputo de dicho lapso. En consecuencia, se niega la prescripción de la acción solicitada por el apoderado judicial de la demandada, en la oportunidad de contestar la demanda. ASÍ SE ESTABLECE. -&&&&- Consideraciones para decidir En la presente causa se demanda la nulidad absoluta de la asamblea de accionistas celebrada en fecha 16 de diciembre de 2011, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el N° 5, Tomo 156-A. Los fundamentos de hecho de dicha nulidad, se centran en: 1.- La falta de convocatoria personal del socio demandante; 2.- En que se violó al accionante el derecho de conocer con por lo menos 15 días de antelación el contenido de los estados de ganancias y pérdidas, y cualquier información de índole contable que pueda afectar los mismos; 3.- Que en el punto Tercero del orden del día se señala como punto a debatir el de reparto de dividendos en efectivo, con cargo a la cuenta de utilidades sin repartir, dejando una provisión de fondos para contingencia de la compañía, pero no se indica a cuál año fiscal corresponden los dividendos a repartir. 4.- Que no se indica en cuales estados de ganancias y pérdidas se estableció la cuenta de utilidades sin repartir, por lo que existe una indeterminación en la convocatoria, al no establecerse de manera clara a que balance o año se refiere ese concepto. 5.- Que la asamblea fue convocada para deliberar y decidir sobre la repartición de dividendos existente en la cuenta de utilidades sin repartir, y al deliberar dicho punto, se hizo sobre la repartición de un supuesto “Superávit Acumulado” de los años 2007 al 2009, siendo que hasta la fecha no se han celebrado asambleas para debatir y aprobar los estados de ganancias y pérdidas de los años 2008 y 2009, situación que según indica puede verificarse del expediente mercantil inscrito en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, expediente número 7626. 6.- Que se convocó para deliberar y decidir sobre la creación de un fondo de contingencia y lo que se deliberó y decidió fue sobre la creación de un fondo total y absolutamente distinto en denominación y función práctica como lo es un fondo de inversiones. 7.- Que, sin haberse convocado para crear el fondo de inversiones, se asignaron obligaciones mercantiles con incidencias tributarias que afectan la solidez de la empresa. 8.- Que la asamblea impugnada en el cuarto punto del orden del día modifica las atribuciones otorgadas al presidente de la sociedad, con la única intención de otorgarle de manera individual el control sobre el fondo de inversiones irregularmente constituido, por lo que las circunstancias en que se realizó la aludida asamblea de accionistas, el contenido y decisiones tomadas demuestran que lo pretendido es hacer prevalecer los intereses y el derecho de los accionistas mayoritarios sobre su representado y por ello considera que nuevamente la asamblea delibera y decide, sobre situaciones no convocadas y por ello es nula. En lo que respecta al punto “1” de este Capítulo, relativo a la falta de convocatoria personal del socio demandante, se tiene que la cláusula Séptima del Acta Constitutiva, antes aludida, señala que “…La convocatoria se hará… por carta misiva dirigida a cada uno de los accionistas o por… la prensa…”. Y, la cláusula Décima Tercera de los Estatutos sociales, en desarrollo de lo establecido en la cláusula Séptima del acta constitutiva de la sociedad, establece que “…La convocatoria (de asamblea) se hará por el Gerente con cinco días de anticipación por lo menos al día fijado, por carta misiva dirigida a cada uno de los accionistas…Caso que el Gerente lo considere conveniente podrá hacer la convocatoria por la prensa…” Al adminicular ambas disposiciones (Documento constitutivo y estatutos sociales), y contextualizar la redacción de ambas normas, lo cual constituye las normas que rigen a los accionistas, esta operadora de justicia llega a la conclusión que la intención de las partes fue realizar siempre la notificación personal, que regularmente se practica mediante misiva; y, adicionalmente, como complemento a la personal, la notificación por prensa. Es decir, esta interpretación garantista y protectora de los accionistas, se fundamenta en que las notificaciones personales constituyen un elemento esencial de validez para la celebración de las asambleas ordinarias o extraordinarias, en la compañía Mercantil Internacional, C.A., porque son las que dan certeza y seguridad a los accionistas, permitiéndoles que se les garantice el derecho a la defensa y a su participación en las asambleas como socios; y, que las notificaciones por prensa, son complementarias y adicionales a aquellas, así ha sido establecido de vieja data la doctrina y jurisprudencia. Ello es así, conforme se evidencia de la costumbre o uso mercantil entre los accionistas de la parte demandada, pues del expediente de la sociedad Mercantil Internacional C.A., emanado del Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, consta que durante el giro comercial de la accionada, que data de hace más de cincuenta (50) años, se han celebrado más de cincuenta (50) asambleas de accionistas, en las cuales más del noventa por ciento (90%) se convocaron de manera personal mediante misiva en el domicilio válidamente constituido por los accionistas y a las cuales siempre asistió la representación del cien por ciento (100%) del capital social, conforme lo preceptúa el artículo 279 del Código de Comercio. Esta interpretación garantista del derecho de los accionista de ser convocados personalmente a la celebración de asambleas de accionistas, es consonó, a modo de ahondar sobre el punto y así citamos, la sentencia del 9 de diciembre de 2016, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 16-0826, con ponencia de la Magistrada Dra. Lourdes Benicia Suárez Anderson, que estableció con carácter vinculante que a partir de su publicación en la Gaceta Oficial, la convocatoria debe hacerse, de manera concurrente, conforme a los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos y documento constitutivo, con la finalidad de poner fin a las interminables situaciones donde se vulneraban los derechos de los accionistas, bien debido a las interpretaciones que se daban a los estatutos o a las imposiciones de los accionistas mayoritarios quienes socavaban los derechos de los minoritarios, haciendo la salvedad de aquellas sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a través de la página de internet de la sociedad mercantil. Sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta juzgadora declarará en la dispositiva con lugar la demanda y nula la asamblea impugnada, así como todas aquellas asambleas sucesivas que se hayan celebrado con posterioridad a la misma, por cuanto aquellos actos que deriven de otro declarado nulo, debe correr con la misma suerte, pues es una consecuencia del efecto. No obstante lo anterior, y sólo a fines didácticos, esta operadora de justicia se permite hacer algunas consideraciones sobre otros hechos denunciados en el libelo, que si bien resulta innecesario pronunciarse, debido a que prosperó el alegato referido a la nulidad absoluta por falta de convocatoria personal, sirve para ilustrar a los partes, veamos: En cuanto al alegato de la parte actora de que se le debió notificar en el nuevo domicilio señalado en la inspección de fecha 22 de septiembre de 2011, observa esta juzgadora que según se indica en el acta levantada al efecto, se dejó constancia que no compareció el ciudadano Athanassios Frangogiannis, representante legal de la hoy demandada. Por tanto, la convocatoria debe hacerse en el domicilio que se haya participado por escrito oportunamente a la compañía. En lo relativo a que al accionante tiene derecho de conocer con por lo menos 15 días de antelación el contenido de los estados de ganancias y pérdidas, y cualquier información de índole contable que pueda afectar los mismos, señala el artículo 284 del Código de Comercio, que todo accionista tiene derecho a examinar en el establecimiento social el inventario y la lista de accionistas y puede hacerse dar copia del balance general y del informe de los comisarios, pero ello es distinto a lo señalado por el demandante, quien pretendía que el demandado le enviara los estados de ganancias y pérdidas con quince (15) días de anticipación a la fecha fijada para la asamblea. En cuanto a los puntos 3, 4, 5, 6 y 7 arriba contenidos, para repartir dividendos en efectivo, se deben indicar los años fiscales, los balances generales aprobados y los estados de ganancias y pérdidas donde se generaron y/o reflejan los dividendos y debe existir la cuenta de utilidades sin repartir. De modo que no se pueden repartir dividendos si previamente no se aprueben los estados financieros de los años en los que se pretende haya reparticiones de los mismos. Adicionalmente, no es posible que una vez que se reparte dividendo a los accionistas, con lo cual ese dividendo es de su propiedad, la asamblea decida destinarlos a un fondo de la compañía. Por otro lado, la ley mercantil establece de modo categórico que es nulo cualquier aspecto que se considere si no ha sido objeto de convocatoria. Así que no se puede pretender deliberar y decidir sobre la creación de un fondo de contingencia y terminar creando un fondo de inversiones, ya que son dos instituciones completamente distintas. Así una contingencia puede ser entendida como la posibilidad de que algo suceda o no suceda; y, esto sugiere imponderables, es decir, situaciones no contempladas pero posibles. En tanto que un fondo de inversión o fondo mutuo es una institución de inversión colectiva que capta dinero en forma de aportaciones para invertirlo de forma conjunta. La contingencia es la suma de dinero que se establece con la finalidad de afrontar posibles acontecimientos imprevisibles, que pudieran poner en riesgo los resultados de la programación financiera de una empresa privada o de una institución pública. Viene a ser la cantidad de dinero que se reserva para resolver los eventos imprevisibles y no previstos inicialmente al formar el presupuesto, evitando poner en riesgo los resultados de la programación financiera para un determinado ejercicio económico. El fondo de inversión, al unirse como un único ente persigue un objetivo muy simple: conseguir una mayor rentabilidad que invertir por separado. Por tanto, un fondo de inversión está formado por un patrimonio, que no tiene personalidad jurídica, y que está dividido en participaciones. Los fondos de inversión se pueden dedicar a invertir en productos financieros, acciones, letras, bonos, productos derivados, divisas, o en productos no financieros, tales como bienes inmuebles, arte, etc. -III- DISPOSITIVA Sobre la base de las consideraciones de hecho y los fundamentos de derecho que preceden, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA incoada por el ciudadano DIMITRU CARAVASILE, contra la sociedad de comercio MERCANTIL INTERNACIONAL, C.A. En consecuencia, se declara Nula la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad de comercio Mercantil Internacional, C.A., celebrada en fecha 16 de diciembre de 2011, registrada en fecha 21 de diciembre de 2011, inscrita bajo el N° 5, Tomo 156-A., así como todas aquellas asambleas sucesivas que se hayan celebrado con posterioridad a la misma. Definitivamente firme la presente sentencia, se ordena oficiar al Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, acompañando copia certificada de la presente sentencia, a los fines de su inscripción. Se condena en costas a la parte demandada, conforme el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los cinco (5) días del mes de marzo de 2024.- Años: 213º de la Independencia y 165º de la Federación. LA JUEZ, LA SECRETARIA, CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO. YEISA REQUENA CASTAÑEDA. Se deja constancia que, en esta misma fecha, siendo las dos y cinco minutos de la tarde (02:05 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil. LA SECRETARIA, ABG. YEISA REQUENA CASTAÑEDA. AP11-V-2012-001346 DEFINITIVA