PODER JUDICIAL
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Tribunal de Juicio De la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa
Guanare, seis de octubre de dos mil diez
200º y 151º

ASUNTO: PP01-L-2009-000371
SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: JOSÉ GREGORIO ANGULO GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.895.016.

DEMANDADAS: LA SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 10/02/2003, anotada bajo el Nº 44, Tomo 1-A, representada por el Gerente General ciudadano MARCOS TULIO VALERA DURAN, titular de la cédula de identidad Nº 11.395.003 y solidariamente a la empresa AGREGADOS RÍO GUANARE inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 16, Tomo 18-A, de fecha 26/09/2007, representada por el Gerente General ciudadano MARCOS TULIO VALERA DURÁN, titular de la cédula de identidad Nros 11.395.003; así como también a los ciudadanos MARCOS TULIO VALERA DURAN, JORGE FÉLIX VALERA DURÁN y MARÍA BERENICE DURÁN DURÁN, titulares respectivamente de las cédulas de identidad Nros 11.395.003, 12.238.817 y 3.102.525.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados MAIRA ALEJANDRA COLMENARES CASTILLO, JENNY FERNANDA ENRÍQUEZ SALAZAR y JORGICEL SABRINA TORRES ORAÁ, venezolanos, mayores de edad, titulares respectivamente de las cédulas de identidad Nros. 12.240.637, 21.185.919 y 16.644.273, inscritos respectivamente en el Inpreabogado bajo los Nros 78.946., 72.253 y 127.551.

APODERADOS DE LAS PARTES CO-DEMANDADAS Y DE LOS CIUDADANOS MARCOS TULIO VALERA DURAN, JORGE FÉLIX VALERA DURÁN y MARÍA BERENICE DURÁN DURÁN: Abogados MARIFE DEL VALLE VALERA GRATEROL, YUMARY LISBETH HURTADO ESCALANTE y ANDRÉS COROMOTO JIMÉNEZ GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, titular de la cédula de identidad Nros.13.950.291, 8.109.454 y 12.008.624, inscrita en el Inpreabogado bajo los Nros 79.147, 62.849 y 63.268.

MOTIVO: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Se inicia la presente causa con una demanda por diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO ANGULO GONZÁLEZ, contra la SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., y solidariamente a la empresa AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., y a los ciudadanos MARCOS TULIO VALERA DURÁN, JORGE FÉLIX VALERA DURÁN y MARÍA BERENICE DURÁN DURÁN en fecha 10/11/2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) asignado al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa (f. 2 al 8 primera pieza).

Arguye la representación judicial que el accionante:

• Que en el Capitulo I referido a los antecedentes refiere ciertas circunstancias correspondientes a la relación de trabajo que lo vinculó con los demandados; asimismo indica que el accionante ingreso el 20/11/2006, desempeñando la tarea de Ayudante, y egreso el 11/12/2007 con una duración de la relación laboral de 1 año y 21 días, con un salario mensual de Bs. 614,80 con un salario diario de Bs. 20,50 indicando además un horario de trabajo de lunes a viernes de 07:00 a.m., a 12:00 m., y de 01:00 p.m. hasta las 05:00 p.m.
• Asimismo refiere en el Capitulo II, que su representado ingresó a laborar para la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., desde el 20/11/2006 hasta el 11/12/2007, un periodo de duración de 1 año y 21 días prestando su servicio en forma continúa, ininterrumpida y permanente cuando fue despedido injustificadamente tal como lo estableció la decisión emanada de la Inspectoría de Trabajo según se evidencia de Providencia Administrativa Nº 00238-2008, que se encuentra en el expediente Nº 029-2007-01-00493, donde fue declarado con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, providencia ésta que no fue atacad por la patronal puesto que alegó una presunta sustitución patronal con la compañía AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., inexistente dicha sustitución tanto en los hechos como en el derecho, toda vez para que exista sustitución patronal válida y legal deben cumplirse los requisitos del artículo 88 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y a su representado nunca le fue notificado la presunta y fraudulenta sustitución.
• Así mismo, indica que la accionada alegó la fraudulenta sustitución con AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., a los efectos de defraudar el hecho cierto que probará en la oportunidad correspondiente de que entre ella y AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., lo que existe realmente es un grupo de empresas de conformidad con el artículo 22 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es que los trabajadores laboran en la misma planta física de la empresa CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., en la cual existe AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., que en ambas empresas el socio común es el ciudadano MARCOS TULIO VALERA DURÁN y los socios son familia por cuanto tienen los mismos apellidos; es decir, en la práctica y por la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias los trabajadores de ambas empresas tienen un mismo patrono, es por ello que demanda a la sociedad mercantil ut supra mencionada y solidariamente a la empresa AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., así como a los ciudadanos MARCOS TULIO VALERA DURÁN, JORGE FÉLIX VALERA DURÁN y MARÍA BERENICE DURÁN DURÁN.
• De igual forma señala que su representado fue liquidado por la Ley Orgánica del Trabajo, pretendiendo la accionada desvirtuar y negar la vigencia y aplicación de la Convención Colectiva que ampara a los trabajadores de la Construcción, lo cual es improcedente e ilegal ya que CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., aparte de tener la denominación comercial que señala que se dedica al ramo de la construcción en la cual tiene como objeto la ejecución de obras civiles, construcción de carretera y terraplenes, pavimento de tierra, en consecuencia su representado debió ser liquidado de acuerdo a las estipulaciones contenidas en la Convención Colectiva de la Cámara de la Construcción; asimismo indica que en distintas oportunidades su representado trato de comunicarse con el ciudadano MARCOS TULIO VALERA DURÁN representante legal de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., con el fin de que le pagará las diferencias de prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le adeudan en la cual siendo imposible lograr el pago de tales diferencias por vía extrajudicial o amistosa razón por la cual solicitó ordene al empleador la cancelación de todos los conceptos adeudados.
• A la par en su Capitulo III de la norma jurídica aplicar en la convención colectiva de la construcción en las cláusula 01 literal D; así como los salarios de la convención de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como en las cláusulas 2 y 5 de la convención colectiva de la construcción y en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo en su numeral 3; y siendo de ésta manera que la convención colectiva de la construcción que favorece al trabajador y por cuanto las labores de su representado fue la de ayudante, por lo tanto se encuentra enmarcado dentro el tabulador de oficio y salarios mínimos y solicita se aplique las disposiciones allí contenidas.

Pretendiendo el accionante en su escrito libelar los conceptos y montos que a continuación se indican:
• Por antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 3.92, 65.
• Por intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 224,66.
• Por vacaciones de acuerdo a la cláusula 42, son 63 días a Bs. 44,29 la cantidad de Bs. 2.790,27.
• Por utilidades de acuerdo a la cláusula 43, son 92,08 días a Bs. 46,48 la cantidad de Bs. 4.279,87.
• Por bono de asistencia de acuerdo a la cláusula 36, son 52 días a Bs. 44,29 la cantidad de Bs. 2.303,08.
• Por despido de conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 30,00 días, a Bs. 66,99 la cantidad de Bs. 2.009,70.
• Por preaviso de conforme al artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, 45 días a Bs. 66,99 la cantidad de Bs. 3.014,55.
• Por diferencia de salario por cobrar, la cantidad de Bs. 5.405,37.
• Por concepto de útiles escolares, la cantidad de Bs. 812,02.
• Por salarios caídos, la cantidad de Bs. 16.387,91.
• Los intereses de mora por falta de pago oportuno de las prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
• La indexación o corrección monetaria tomando en cuenta el tiempo que transcurra desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta la fecha en que quede definitivamente firme, tomando en cuenta la devaluación de la moneda por inflación existente en el País, conforme a los parámetros del Banco Central de Venezuela para cuyo efecto pido se ordene una experticia complementaria del fallo.
• Los intereses sobre prestaciones sociales que resulten de la experticia complementaria del fallo.
• Las costas y costos del presente procedimiento, incluyéndose los honorarios de los abogados que intervengan en el proceso, calculados sobre la base del porcentaje en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil sobre las cantidades que realmente debe pagar los demandados.

Totalizando los conceptos anteriores la cantidad de Bs. 35.421,59 por concepto de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Posteriormente admitida la demanda y cumplida con la notificación de la parte demandada. En fecha 12/02/2009 se inicio la audiencia preliminar la cual hubo de ser prolongada en varias oportunidades y en fecha 22/04/2010 la cual deja constancia que comparecieron a la misma por una parte la apoderada judicial del accionante abogada Jorgicel Torres Oraa, y por la otra los co-apoderados judiciales de las demandadas Agregados Rió Guanare C.A,, Constructora Marjoca, C.A. y las personas naturales Marcos Tulio Valera, Jorge Félix Valera Durán y María Berenice Durán, abogado Andrés Jiménez, dejando constancia ese Tribunal que, no obstante; que la Jueza personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes en todas las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, discutiendo y analizando el asunto planteado y utilizando las herramientas propias de la mediación, no se logró un acuerdo en todos los planteamientos demandados, sólo un acuerdo parcial entre el demandante JOSÉ GREGORIO ANGULO GONZÁLEZ, a través de sus apoderadas judiciales y la empresa CONSTRUCTORA MARJOCA C.A en los siguientes términos: Primero: Las partes convienen que el presente acuerdo parcial se celebra entre el actor JOSÉ GREGORIO ANGULO GONZÁLEZ y CONSTRUCTORA MARJOCA C.A, sin que participen del presente acuerdo las demás codemandas solidariamente, vale decir, AGREGADOS RÍO GUANARE, MARÍA BERENICE DURAN, MARCOS TULIO VALERA DURAN y JORGE FELIX VALERA DURAN. Segundo: En cuanto a la fecha de ingreso y egreso: Las partes convienen en las fechas establecidas en el libelo, vale decir, 20 de noviembre de 2006 y de egreso 11 de diciembre de 2007. Tercero: Las partes convienen que efectivamente al trabajador le fue cancelado todos los conceptos establecidos en el libelo de la demanda, ajustados a la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, y utilidades, así como la indemnización por despido injustificado, conceptos que fueron cancelados atendiendo a la ley sustantiva laboral. Estando ambas partes de acuerdo y conforme al acuerdo parcial, quedan como hecho controvertido a dilucidar en la fase de juicio: la solidaridad de las codemandadas, Agregados Río Guanare, María Berenice Durán, Marcos Tulio Valera Durán Y Jorge Félix Valera Durán; el cargo que ocupaba el trabajador; el horario de trabajo y la aplicación o no de la Convención Colectiva de la Cámara de la Construcción. Finalmente las partes manifiestan su voluntad de no someterse al arbitraje que personalmente fue ofrecido por este Juzgado. De conformidad con lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las partes no hicieron observaciones sobre algún vicio procesal que pueda estar presente en esta causa, ni el Tribunal encuentra tales vicios, y así se hace constar. Por consiguiente, según lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y visto el acuerdo parcial en la presente causa, se da por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordena incorporar en este mismo acto al expediente, las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación posterior por ante el Juez de Juicio, de acuerdo a los establecido en el artículo 74 eiusdem, debiendo continuarse con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con el plazo subsiguiente para la contestación de la demanda (f. 50 al 53 primera pieza).

Subsiguientemente en fecha 29/04/2010 los abogados YUMARY LISBETH HURTADO ESCALANTE y ANDRÉS COROMOTO JIMÉNEZ GARCÍA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.109.454 y 12.008.624, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 62.849 y 63.268, actuando en sus caracteres de apoderados judiciales de la parte demandada CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., y solidariamente a la EMPRESA AGREGADOS RÍO GUANARE y a los ciudadanos MARÍA BERENICE DURÁN DURÁN, MARCO TULIO VALERA DURÁN y JORGE FÉLIX VALERA, consignaron escritos de contestación de la demanda (f. 06 al 48 cuarta pieza) en los siguientes términos:

1. Contestación respecto a la empresa CONSTRUCTORA MAJORCA C.A.:
• Negó, rechazó y contradijo la aplicación de las normas contenidas en el Contrato Colectivo de la Cámara de la Construcción para el pago de los pasivos laborales del demandante, en virtud que el demandante jamás prestó servicios en la ejecución de obras de construcción, siendo ello, en base al principio de la realidad de los hechos sobre las formas, una de las características más importantes que debe ser analizada por el juzgador al momento de pronunciarse en este proceso ya que atendiendo al llamado test de laboralidad que ha venido aplicando el máximo Tribunal de Justicia, realmente debe ser la actividad que realice el trabajador la que determine cual sería la normativa aplicable para el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Asimismo insiste en la aplicación exclusiva a favor de los trabajadores, siendo una herramienta de la búsqueda de la verdad que conlleva al Juez a la correcta aplicación del derecho y está orientado a lograr así la justicia.
• Que así mismo, ratifican que el demandante trabajó bajo la relación de dependencia para su representada, como Obrero de Planta del Departamento de Producción, que su verdadera fecha de ingreso fue el 20/11/2006.
• A la par manifiestan que el demandante en su libelo señala que laboraba de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m., y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., lo cual es completamente falso, intentando hacer creer haciendo creer que laboró una jornada diaria de nueve (9) horas; siendo el verdadero horario de trabajo del demandante de lunes a jueves de 07:00 a.m. a 12:00 m., y de 01:00 p.m., a 05:00 p.m., y los días viernes 07:00 a.m. a 12:00 m., y de 01:00 p.m., a 04:00 p.m., siendo los sábados y domingos días de descanso, teniendo una jornada de lunes a jueves de nueve (9) horas y los días viernes una jornada de ocho (8) horas para un total de 44 horas semanales de trabajo que son legalmente establecidos por la Ley, ello previamente convenido con los trabajadores y con el objeto de tener dos (2) días libres a la semana los sábados y domingo acuerdo legalmente permitido de conformidad con el artículo 196 de la ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual niegan, rechazan y contradicen la veracidad del horario alegado por el demandante en su libelo.
• Asimismo manifiesta que el demandante pretende hacer creer que nunca fue notificado sobre la sustitución patronal que operaría entre CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., y AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., en virtud de esto ocurrió en fecha 16/11/2007, y todos y cada uno de los trabajadores fueron debidamente notificados sobre ello, y el demandante jamás quiso firmar el acuse de recibo de la misma, alegando que renunciaba a su puesto de trabajo porque simplemente no trabajaría para otra compañía. para la cual el demandante no prestaba sus servicios para su representada.
• Del mismo modo la demandante alega que el pago de las prestaciones sociales que se le hizo al accionante fue ilegal en virtud que el cálculo se debió realizar de conformidad a las normas establecidas en el Contrato Colectivo de la Cámara de la Construcción, en la cual indica que la normativa aplicable para el cálculo de las prestaciones sociales de un trabajador dependerá de la actividad o labor realizada por el trabajador, y exhortan al ciudadano Juez de Juicio a que mediante el poder discrecional de la búsqueda de la verdad que le concede la Ley Laboral se sirva investigar y determinar cuál era la verdadera actividad laboral que desarrolló el demandante y que lo vinculó con la demandada, actividad la cual jamás fue de participación en ejecución de obras de construcción la cual en el supuesto negado de haber sido la que ejerció, si le permitiría exigir que el pago de sus prestaciones sociales se realizará en base a las normas del referido contrato colectivo de la cámara de la construcción pero realmente su actividad de despejar con palas los desechos del material granular no metálico que se desprendían de la máquina picadora o procesadora y caían al suelo, actividad que desarrollaba en la planta procesadora, de material granular no metálico (granzón).
• A la par indica que el Código de Comercio en su artículo 202 establece …que las compañías anónimas deben girar bajo una denominación social la cual puede referirse a su objeto o bien formarse con cualquier nombre de fantasía o de persona…, lo que significa que las mismas pueden llevar cualquier denominación incluso formarse con cualquier nombre de fantasía, queriendo ello decir, que el hecho de que una empresa tenga la denominación de CONSTRUCTORA no significa que debe estar estrictamente sujetas a las normas de un contrato colectivo de la cámara de la construcción, asimismo considera esa defensa que el verdadero indicador de la norma aplicable para el pago de las prestaciones sociales de un trabajador es la naturaleza del trabajo realizado, no permitiendo se le encaje o limite sin posibilidad de defensa en la obligación de aplicación de normas del contrato colectivo simple y llanamente porque su denominación lo presupone; siendo que la verdadera actividad o prestación del servicio por parte del trabajador es la que indica cuál debe ser la norma aplicable para el pago de sus pasivos laborales.
• Que en cuanto a los salarios devengados por el accionante durante todo el tiempo que duro la relación de trabajo entre las partes, el demandante siempre devengó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional con sus correspondientes aumentos, motivo por el cual desconoce, rechaza y contradice el alegato de la actora quién señala que el accionante tuvo dos (2) salarios uno de Bs. 614,80 mensuales y otro de Bs. 1.034,11 mensuales, asimismo desconoce, rechaza y contradice el salario integral de Bs. 66,99 que alega el accionante devengó durante la prestación de servicios para la demandada.
• Que respecto al pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta no es procedente por cuanto la dichos conceptos fueron debidamente calculados y consignados a favor del demandante, según consta en el expediente Nº PP01-S-2007-000031, por lo cual niegan, rechazan y contradicen que deban pagar tal concepto; así como el pago de salarios caídos.
• También niegan, rechazan y contradicen en forma pormenorizada todos los conceptos y montos reclamados por el accionante en su escrito libelar.
• Que la verdadera actividad realizada por su representada es la extracción, procesamiento y comercialización de material granular y agregados para la construcción.
• Que el accionante justifica su reclamo sobre la base de un pronunciamiento que hizo la Inspectoría del Ministerio del Trabajo, mediante Providencia Administrativa Nº 0208-2007 contenida en el Expediente Nº 029-2007-05-000005, el cual contiene un pliego de peticiones, entre las cuales no se observa que hay solicitud alguna sobre que el pago de prestaciones sociales de de los solicitantes deba hacerse por las normas del Contrato Colectivo de la Cámara de la Construcción.

2. Contestación respecto a la empresa AGREGADOS RÍO GUANARE C.A.:
• Invoca la falta de cualidad de la demandada para ser parte en la presente causa de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela, toda vez que si bien es cierto que entre su representada y la co-demandada CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., la notificación de la sustitución patronal se verificó en fecha 16/11/2007, quien de conformidad a la atribución que le concede la Ley optó por darle término a la relación de trabajo que mantenía con la CONSTRUCTORA MARJOCA C.A. en virtud de lo cual habiéndose extinguido la relación de trabajo entre ellas, el demandante jamás prestó servicios para su representada, si tal como lo señala el demandante en su escrito la supuesta y fraudulenta sustitución patronal jamás se verificó entre CONSTRUCTORA MARJOCA C.A. y AGREGADOS RÍO GUANARE C.A, como pretenden entonces que su representad deba responder por el pago de pasivos laborales.
• A la par manifiesta que entre el demandante y su representada jamás existió relación de trabajo alguna por ello mal pudiese reclamar éste por pago de prestaciones sociales.
• También negó, rechazó y contradijo en forma pormenorizados todos los conceptos y montos reclamados por el accionante en su escrito libelar.
• Además refiere que el accionante justifica su reclamo en base a un pronunciamiento que hizo la Inspectoría del Trabajo de ésta ciudad de Guanare mediante una Providencia Administrativa Nº 0208-2007 contenida en el Expediente Nº 029-2007-05-00005 el cual contiene un pliego de peticiones entre las cuales no se observa que haya solicitud alguna sobre el pago de prestaciones sociales la cual debe hacerse en base a las normas del Contrato Colectivo de la Cámara de la Construcción, sin embargo el Inspector hace un pronunciamiento expresos sobre hechos no solicitados lo cual lleva a considerar que actúo fuera de la esfera de su competencia al pronunciarse sobre hechos no controvertidos refiriéndose a aplicación de normas para el pago de prestaciones sociales sobre grupos de empresas entre otros, considerando esta defensa que su pronunciamiento fue completamente ilegal y nulo, aunque no se haya ejercido recurso contra la misma no por ello deja de ser ilegal y nulo. Asimismo se pregunta que de conformidad con lo solicitado por el accionante debe ser vinculante para un órgano de justicia, pronunciamiento a todas luces ilegal emitido por un órgano administrativo como la Inspectoría del Ministerio del Trabajo en la cual consideramos que son los Tribunales los que deben precisar la verdad de las situaciones que se les plantee no pudiendo avalar pronunciamiento ilegales que traspasan las esferas de su legal alcance, por lo cual consideran que la Providencia Administrativa Nº 0208-2007 de fecha 29/06/2007 contenida en el Expediente Nº 029-2007-05-00005 de la Inspectoría del Ministerio del Trabajo de ésta ciudad de Guanare no es , ni debe ser de manera alguna vinculante para la decisión de la presente causa.

3. Contestación respecto a las personas naturales, ciudadanos MARCOS TULIO VALERA DURÁN, JORGE FÉLIX VALERA DURÁN y MARÍA BERENICE DURÁN DURÁN:
• Invoca la falta de cualidad de los demandados para ser parte en la presente causa de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela, toda vez entre la demandante y sus representados jamás ha existido relación de trabajo alguna.
• A la par manifiesta que entre el demandante y su representada jamás existió relación de trabajo alguna por ello mal pudiese reclamar éste por pago de prestaciones sociales algunas, asimismo de la lectura del libelo no se observa fundamentación alguna para que sus representados hayan sido demandados solidariamente en esta causa.
• Asimismo negaron, rechazaron y contradijeron en forma pormenorizada todos los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar.

Posteriormente en fecha 30/04/2009 el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del estado Portuguesa dejó constancia que concluida la Audiencia Preliminar en fecha 22/04/2010 de; agregadas las pruebas en la misma fecha, y los escritos de contestación de las co-demandadas, Constructora Majorca C.A. contentivo de veintisiete (27) folios útiles, Agregados Río Guanare, contentivo de cinco (5) folios útiles, ciudadano Marcos Tulio Valera Durán, contentivo de cuatro (4) folios útiles, Jorge Félix Valera Durán, contentivo de cuatro (4) folios útiles y ciudadana María Berenice Durán Durán, contentivo de cuatro (4) folios útiles; se remite el presente asunto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (f. 57 cuarta pieza) recibido en fecha 11/05/2009 por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral de está Circunscripción Judicial (f. 59 tercera pieza) efectuándose la admisión de las pruebas promovidas por las partes tanto demandante como demandadas CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., y AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., y los co-demandados MARCOS TULIO VALERA DURÁN, JORGE FÉLIX VALERA DURÁN y MARÍA BERENICE DURÁN DURÁN en fecha 17/05/2010 (f. 60 al 75 cuarta pieza) fijándose la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio para el día 21/06/2009 a las 09:00 a.m., (f. 91 cuarta pieza), realización que fue diferida a solicitud de partes, y que se llevó a cabo en fecha 29/11/2010 siendo que al inicio de la audiencia de juicio la ciudadana Juez, procedió a instar a las partes a la conciliación o a continuar con las conversaciones pendientes que pudieren tener, a los fines de utilizar los medios alternativos de resolución de conflictos, en virtud de que las partes pueden llegar a un acuerdo en cualquier instancia y grado de la causa, al otorgársele el derecho de palabra a las partes, expusieron sus motivos por las cuales no llegaron a un acuerdo, oídas las exposiciones de todas las partes, el Tribunal procede al desarrollo de la misma, tal como consta en acta y reproducción audiovisual realizadas (f. 42 al 60 quinta pieza).


ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Fundamentándonos en los principios procesales de la inmediación y oralidad, bases del nuevo proceso laboral, la apoderada judicial de la parte accionante al momento de realizar la exposición de sus hechos lo hace en los siguientes términos: (transcripción parcial).
• Que aunque existe un acuerdo parcial, ellos demandan diferencias de prestaciones sociales en cuanto a que las mismas se deben cancelar de de acuerdo a la convención colectiva de la cámara de la construcción, pues todos los conceptos que fueron cancelados, y que los salarios caídos que se reclamen son los acordados por la Inspectoría del Trabajo con motivo de un reenganche solicitado.
• Que el monto reclamado por diferencia es de Bs. 35.221,00 los cuales fueron calculados de conformidad con el contrato colectivo de la industria de la construcción.
• Que demandan solidariamente a los co-demandados no es por cuanto hayan laborado para ellos, sino por cuanto que ellos alegan que existió una sustitución laboral. Es todo.
• Que en cuanto al objeto de la empresa, esta siempre ha alegado que nunca se han dedicado al ramo de la construcción, sino solamente a la extracción de material no granular, pero lo que existe es una ampliación del objeto y no una modificación.
• Que en la referida providencia se declaró que se debe pagar a los trabajadores, de acuerdo al contrato de la cámara de la construcción y en la misma. Es todo.

Una vez activado el mecanismo de la oralidad y de la inmediación la representación judicial de la empresa co-demandadas CONSTRUCTORA MOJORCA C.A., al momento de hacer su defensa expuso: (transcripción parcial parafraseada)
• Que existe un acuerdo parcial en donde convinieron y transaron varios de los conceptos reclamados por el acciónate, quedando por dilucidarse la aplicabilidad del contrato colectivo de la cámara de la construcción, horario y cargo desempeñado por el trabajador.
• Que insisten en que su representada no está sujeta al pago de de los pasivos laborales con respecto a sus trabajadores sobre la base del contrato colectivo de la industria de la construcción.
• Que el cargo que desempeño el trabajador para su representada fue el de obrero de planta del departamento de producción, y su función era la de despejar los desechos sólidos que caían de las bandas transportadoras de las picadoras al suelo y es esta actividad la que va a determinar la verdadera norma a aplicar.
• Que antes de esta demanda el acciónate introdujo otra demanda, la cual fue signada como causa 2009-96, siendo que en esta demanda previa hubo un desistimiento por cuanto la parte demandante no asistió al inicio de la audiencia preliminar, llamándoles la atención que en esa demanda hay un cambio en los hechos narrados, específicamente en el cargo del trabajador.
• Que el horario de trabajo de la empresa es de nueve horas diarias de lunes a jueves y el viernes se laboran ocho horas, por lo que se tiene los sábados y domingos libres.
• Que respecto a la sustitución patronal que señala el demandado en su libelo, el trabajador tomo la decisión de dar termino a la relación de trabajo, y luego hicieron una consignación dineraria que luego fue retirada, por lo que una vez retirada queda sin efecto cualquier indemnización por salarios caídos.
• Que consideran que la naturaleza de la prestación de servicios para el empleador, es la que determina cual es la norma aplicable para el pago de los pasivos laborales.
• Que su representada siempre se ha dedicado a la extracción, procesamiento y venta de material granular no metálico. Es todo.

En este mismo estado la representación judicial de las co-demandadas AGREGADOS RÍO GUANARE y solidariamente ciudadanos MARÍA BERENICE DURÁN DURÁN, MARCOS TULIO VALERA DURÁN y JORGE FÉLIX VALERA DURÁN, al momento de hacer su defensa expuso: (transcripción parcial parafraseada)
• Que fundamentan su defensa en la falta de cualidad, de los co-demandados para ser parte en la presente causa y por ende el desconocimiento de la relación laboral, en virtud de que entre el demandante y sus representados jamás existió relación laboral alguna.

• Que entre Constructora Marjoca y Agregados Río Guanare, operó una sustitución laboral, así como también es cierto que al demandante se le notificó 16/11/2007, de la sustitución patronal, siendo que fueron muy pocos los trabajadores que no aceptaron y entre estos está el acciónate, quien opto por dar termino a la relación laboral.

• Que entienden la razón por la cual su representada es llamada a la causa de manera solidaria, siendo que el demandante no fundamenta la pretendida solidaridad. Es todo.

En este estado, el Tribunal pregunta ¿qué si la junta directiva, como los propietarios de Constructora Marjoca y Agrados Río Guanare son los mismos? A lo que esta responde que efectivamente son los mismo quienes integran esas sociedades mercantiles.

En este mismo estado la representación judicial de la parte accionante ejerce el derecho a réplica en la cual expone: (transcripción parcial parafraseada).
• Que respecto a que en la primera demanda intentada ellos indique un cargo distinto al de la causa actual, so significa un fraude, mas aun cuando ellos mismos en su escrito de contestación de demanda indica el cargo de ayudante.

• Que si como indica le empresa siempre se ha dedicado actividad de procesamiento de material granular no metálico, como explican que le ejecutaron obras al Estado, cuyos contratos constas en el expediente.

• Que la providencia administrativa debió haber sido atacada por ante la instancia competente. Es todo.


En este estado la representación judicial de la parte accionada ejerce el derecho a contrarréplica en la cual expone: (transcripción parcial parafraseada).
• Que ellos en el escrito de contestación de demanda nunca han indicado que el cargo desempeñado por el accionante haya sido el de ayudante; pues el al cargo desempeñado por el demandante este era un obrero de plata de producción. Es todo.


PUNTO CONTROVERTIDO


Analizados detenidamente las pretensiones contenidas en el libelo de la demanda y los alegatos expuestos por los co-demandados en la contestación de la demanda, esta juzgadora infiere que han quedado como admitidos en el presente caso por la co-demandada los siguientes hechos:

• Que por un acuerdo parcial las partes convienen (JOSÉ GREGORIO ANGULO GONZALEZ y CONSTRUCTORA MARJOCA C.A, sin que participen del presente acuerdo las demás codemandas solidariamente, vale decir, AGREGADOS RÍO GUANARE, MARÍA BERENICE DURAN, MARCOS TULIO VALERA DURAN y JORGE FÉLIX VALERA DURAN; contiendo que efectivamente al trabajador le fue cancelado todos los conceptos de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, y utilidades, así como la indemnización por despido injustificado (f. 50 al 53 primera pieza).

Y quedando así como hechos controvertidos

• La falta de cualidad de la empresa Agregados Río Guanare C.A., y de las persona naturales co-demandadas.
• La Responsabilidad Solidaria.
• La Sustitución de Patrono.
• El cargado desempeñado y el horario de trabajo del accionante durante la relación laboral.
• La aplicabilidad o no de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela al accionante; así como la procedencia o no de los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar.


DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En atención al artículo 72 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo lo cual establece:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. (Fin de la cita).


En sintonía con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fija de acuerdo a la forma en que la demandada realiza la contestación a la demanda, correspondiéndoles a la demandado Constructora Marjoca C.A, que en virtud del acuerdo parcial celebrado entre las partes por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, demostrar que al accionante no le es aplicable la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos; así como el horario de trabajo, el cargo desempeñado durante la relación laboral y la no procedencia de los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar.

Por otra parte corresponde a la co-demandada Agregados Río Guanare C.A. así como a las personas naturales co-demandadas el demostrar la falta de cualidad alegada para ser demandados en el presente juicio, bajo el fundamento de que el demandante no ha prestado servicio alguno bajo cualquier relación de dependencia o subordinación, por lo que consideran que no tienen cualidad para sostener el presente juicio y consecuentemente no ser solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo con la co-demandada Constructora Marjoca.


A continuación se valoran las pruebas promovidas por las partes a los fines de determinar cuales de los hechos controvertidos en la presente causa han quedado demostrados.

ACERVO PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

DOCUMENTALES:

Promueve la parte demandante marcado anexo “A” copia certificada de consignación dineraria de prestaciones sociales y Registro de Comercio de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., que cursa desde los folios 10 al 75 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copias certificadas de una Consignación Dineraria de pago de prestaciones sociales a favor del ciudadano José Gregorio Angulo González, por la cantidad de Bs. 4.992,49 mediante cheque de gerencia Nº 00569012 del Banco de Venezuela, de fecha 07/12/2007, realizada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante marcado anexo “B” Providencia Administrativa signada con Nº 029-2007-05-00005, que cursa a los folios 77 al 89 de la segunda pieza. Seguidamente la parte promovente la hace valer plenamente. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copias certificadas la Providencia Administrativa Nº 00040-2.008, cuyo accionante es el Sindicato de Profesionales de Operarios de Maquinarias Para Movimiento de Tierra, Transporte y Vialidad, Afines, Similares y Conexos del estado Portuguesa, contra la empresa Constructora Marjoca C.A. en la que se declaro inexistente la sustitución laboral alegada por la empresa Constructora Marjoca C.A. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante marcado anexo “C” Providencia Administrativa signada con Nº 0208-2007, contenida en el expediente 029-2007-05-00005, que cursa a los folios 91 al 94 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copias certificadas la Providencia Administrativa Nº 0208-2.007, cuyo accionante es el Sindicato de Profesionales de Operarios de Maquinarias Para Movimiento de Tierra, Transporte y Vialidad, Afines, Similares y Conexos del estado Portuguesa, contra la empresa Constructora Marjoca C.A. en la que se declaro improcedente las oposiciones o defensas opuestas por la empresa Marjoca C.A. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante marcado anexo “D” solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, contenida en el expediente N°029-2007-01-00493 que cursa a los folios 96 al 226 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copias certificadas del expediente Nº 029-2007.01-00493, que por solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, siendo dictada Providencia Administrativa Nº 00238-2.008 contra la empresa Constructora Marjoca C.A. ordenando el reenganche y pago de salarios caídos al ciudadano José Gregorio Angulo González. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante factura N° 0041 de fecha 25 de octubre de 2007 por la cantidad de trescientos ochenta nueve mil ochenta y uno con cuarenta y tres céntimos (en moneda de la anterior denominación Bs. 389.081,43) a la orden del SINDICATO PROFESIONAL DE OPERARIOS DE MAQUINARIAS PARA MOVIMIENTO DE TIERRA, TRANSPORTE Y VIALIDAD AFINES, SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA por concepto de cancelación de cuotas sindicales correspondiente a esta organización marcado anexo “E” solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contenida en el expediente N° 029-2007-01-00493 que cursa al folio 228 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copia fotostática simple de una factura signada N° 0041 de fecha 25/10/2007, en la que se lee que el Sindicato Profesional De Operarios de Maquinarias para Movimiento de Tierra, Transporte y Vialidad Afines, Similares y Conexos del estado Portuguesa, recibe de la empresa Constructora Marjoca C.A. una cantidad dineraria no percibible, por concepto de de cancelación de cuotas sindicales de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción, Bolivariana de la Industria de la Construcción y la Federación de Trabajadores de Maquinareis Pesada de Venezuela. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante contrato de obra N° 59-2005 entre la Alcaldía del Municipio San Genaro de Boconoito estado Portuguesa y la Sociedad Mercantil Constructora Marjoca C.A. de fecha 02 de noviembre del año 2005, marcado anexo “F” que cursa a los folios 230 al 235 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copia fotostática simple de Contrato Nº 59-2005, suscrito entre la Alcaldía el municipio San Genaro de Boconoito del estado Portuguesa y la empresa Constructora Marjoca C.A. para la culminación de la Troncal Nº 5, Puerto Las Animas del municipio San Genaro de Boconoito. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante acta de recepción definitiva de la construcción de la culminación de la Troncal 5, Puerto las Animas Municipio San Genaro de Boconoito estado Portuguesa del contrato de obras N° 59-2005 entre la Alcaldía del Municipio San Genaro de Boconoito estado Portuguesa y la Sociedad Mercantil Constructora Marjoca C.A. de fecha de inicio 02 de noviembre de 2005 marcada anexo “G” que cursa al folio 237 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copia fotostática simple de Acta de Recepción Definitiva, relativa al contrato Nº 59-2005, de fecha 02/11/2005 para la culminación de la Troncal Nº 5, Puerto Las Animas del municipio San Genaro de Boconoito. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante contrato para la ejecución de obras N° 05-32098 entre el Instituto Regional de Viviendas Portuguesa (INREVI) y la Sociedad Mercantil Constructora Marjoca C.A. de fecha de inicio 02 de junio de 2005, marcado anexo “H” que cursa a los folios 239 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copia fotostática simple del Contrato Nº 000000005-32098, de fecha 02/06/2005 suscrito entre el Instituto Regional de la Vivienda (INREVI) y la empresa Constructora Marjoca C.A., para la construcción de veinticinco (25) viviendas unifamiliares en el Asentamiento Campesino José Antonio Páez, urbanización Negro Primero, sector Gato Negro, municipio Guanare estado Portuguesa. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante memoria explicativa de la construcción de urbanismo y veinticinco (25) viviendas unifamiliares en el asentamiento campesino José Antonio Páez, Urbanización Negro Primero sector Gato Negro el Municipio Guanare estado Portuguesa, marcada anexo “I” que cursa a los folios 241 al 250 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copia fotostática simple de un documento denominado Memoria Explicativa, relativo a la construcción de veinticinco (25) viviendas unifamiliares en el Asentamiento Campesino José Antonio Páez, urbanización Negro Primero, sector Gato Negro, municipio Guanare estado Portuguesa. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante acta de recepción definitiva de la construcción de urbanismo y veinticinco (25) viviendas unifamiliares en el asentamiento campesino José Antonio Páez, Urbanización Negro Primero sector Gato Negro el Municipio Guanare estado Portuguesa, anexo marcado “J” que cursa al folio 252 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copia fotostática simple de un Acata de Recepción Definitiva, levantada por el Instituto Regional de la Vivienda, conjuntamente con el ciudadano Marcos Tulio Valera, por la Constructora Valera, respecto a los trabajos de construcción de un urbanismo de 25 viviendas unifamiliares en el Asentamiento Campesino José Antonio Páez, urbanización Negro Primero, sector Gato Negro, municipio Guanare estado Portuguesa. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante acta de entrega de materiales de construcción de fecha 2 de marzo del 2007 por parte de la empresa Constructora Marjoca C.A. a la OCV Urbanización Negro Primero anexo marcado “K” que cursa al folio 254 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copia fotostática simple de un Acta de Entrega que realiza por parte de la Constructora Marjoca C.A. a la OCV Urbanización Negro Primero delos siguientes accesorios: 24 lavaplatos de acero inoxidable, 24 bajantes, 14 sifones, 24 llaves cuello de cisne cromado, fechada 02/03/2007.Y así se aprecia.


PRUEBA DE EXHIBICIÓN

Promueve la parte demandante la prueba de EXHIBICIÓN a su adversario de los siguientes documentos:
1. Factura N° 0041 de fecha 25 de octubre del 2007 por la cantidad de por la cantidad de trescientos ochenta y nueve mil ochenta y uno con cuarenta y tres céntimos (en moneda de la anterior denominación Bs. 389.081,43) a la orden del SINDICATO PROFESIONAL DE OPERARIOS DE MAQUINARIAS PARA MOVIMIENTO DE TIERRA, TRANSPORTE Y VIALIDAD AFINES, SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA por concepto de cancelación de cuotas sindicales correspondiente a esta organización, anexo marcado con letra “E”.
2. Acta de entrega de materiales de construcción de fecha 2 de marzo del 2007 por parte de la empresa Constructora Marjoca C.A. a la OCV Urbanización Negro Primero anexo marcado “K” de los siguientes accesorios: 24 lavaplatos de acero inoxidable, 24 bajantes, 24 sinfones y 24 llaves cuello de cisne cromado anexo marcado con letra “k”.

Probanza admitida según auto de fecha 08/07/2010 (f. 251 al 256 primera pieza), y en la oportunidad de la evacuación de dichas documentales, este Tribunal observa que la representación judicial de la demandada manifestó el no haber traído las documentales, resultado así imposible la evacuación de dicha prueba; más sin embargo en razón de que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es de cumplimento obligatorio para la parte que pretenda servirse de esa exhibición, cumplir con los extremos establecidos en dicho artículo citado, bien sea consignado una copia fotostática del documento que él pretenda hacerse valer para sí, o señalarle al juzgador las características y datos necesario así como cualquier otra circunstancia que lleven a la convicción del juzgador de que ese documento esta es su poder, entonces constando en autos que los demandantes dieron cumplimiento a lo previsto en el artículo 82 ibidem, mas no así los demandados.

Ante la situación planteada es necesario indicar a la accionada que por cuanto la prueba fue admitida por este Tribunal surge la obligación para la parte demandada de exhibir los correspondientes documentos concerniendo al Tribunal examinar las consecuencias jurídicas derivada de la promoción de la prueba por la parte demandante como la negativa de la exhibición de la parte demandada.

Siendo así las cosas es oportuno traer a colación con relación a la prueba de exhibición que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:
“La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.” (Fin de la cita)

Desprendiéndose del precepto trascrito que para la admisibilidad de la prueba de exhibición se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
• Acompañarse una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo.
• Aportarse un medio de prueba que constituya por lo menos presunción que el instrumento se halla o ha hallado en poder de su adversario.

Del mismo modo la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, señaló con respecto a los requisitos de la prueba de exhibición en sentencia Nº 693 de fecha 06/04/2006, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, (caso: PEDRO MIGUEL HERRERA HERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE VIGAL, C.A), respecto a la exhibición de documentos, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

“Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.“ (Fin de la cita).

Del texto normativo citado, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o –en defecto de ésta- señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.

En este sentido, ya esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 1149 del 7 de octubre de 2004, expresó estas consideraciones:

“Los artículos 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 436 del Código de Procedimiento Civil establecen los requisitos para la promoción de la prueba de exhibición y como consecuencia jurídica ordenan considerar ciertos los datos afirmados por el promovente, si el obligado no exhibiere los documentos solicitados.

En el caso concreto, el obligado no exhibió los documentos solicitados que por mandato legal debe llevar, sin embargo al aplicar los artículos mencionados, el juez se vio imposibilitado de declarar cierto el contenido del libro de registro de horas extras porque la solicitud no suministró la información necesaria para el cálculo de las horas extras y sólo indica los períodos sobre los cuales versará la prueba, razón por la cual, no incurrió en falsa aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni en falta de aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.” (Fin de la cita).

Conforme con el análisis jurisprudencial y al aplicarlo en el caso de bajo análisis estableció con respecto a la exhibición este Tribunal observa que en la audiencia oral y pública de juicio la parte demandada no exhibió los documentos solicitados pero, y siendo que el accionante cumplió con traer a autos copias de los documentos requeridos, se aplica la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.


PRUEBA DE INFORMES

Promueve la parte demandante, prueba de Informes, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de prestaciones (sub-agencia Guanare) para que informe a este Tribunal lo siguiente:
• Desde que fecha, el ciudadano José Gregorio Angulo González, titular de la cédula de identidad Nº 12.895.016, aparece como uno de los trabajadores afiliados y/o asegurado de la Constructora Marjoca C.A., representada por el ciudadano Marcos Tulio Valera Duran, titular de la cedula de identidad N° 11.395.003.
• De ser afirmativa la respuesta, remita copia de los recaudos pertinentes.

Probanza admitida según auto de fecha 17/05/2010, cuya repuesta riela al folio 124 de la quinta pieza, de la que se observa que mediante oficio Nº 00048 de fecha 23/06/2010 el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Oficina Administrativa Guanare, informa que el ciudadano José Gregorio Angulo, titular de la cédula de identidad Nº 12.895.016, no se encuentra afiliado por la empresa CONSTRUCTORA MARJOCA C.A. o por AGREGADOS RÍO GUANARE. Y así aprecia.


A la par promueve la parte demandante, prueba de Informes, a la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare, para que informe a este Tribunal lo siguiente:
• Si la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., representada por el ciudadano Marcos Tulio Valera Duran, titular de la cedula de identidad N° 11.395.003, solicito la Solvencia Laboral. De ser afirmativa la respuesta, remita copia certificada de la solicitud.

Probanza admitida según auto de fecha 17/05/2010, cuya repuestas riela al folio 182 de la cuarta pieza, de la que se observa que mediante oficio Nº 00048 de fecha 10/06/2010 la Inspectoría del Trabajo, informa revisado el libro de entrega, en el transcurso del año 2010, a la empresa CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., no se le ha entregado solvencia laboral. Y así aprecia.

Promueve la parte demandante, prueba de Informes, a la Alcaldía de San Genaro de Boconoito del estado Portuguesa, con sede Guanare, para que informe a este Tribunal lo siguiente:
• Si en sus archivos existe contrato de obra N° 59-2005 entre la Alcaldía del Municipio San Genaro de Boconoito estado Portuguesa y la Sociedad Mercantil Constructora Marjoca C.A. de fecha 02 de noviembre del año 2005, el cual estuvo regido por las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras y donde el ciudadano Marcos Tulio Valera en su condición de gerente general de la empresa se obligo a ejecutar a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo la obra de construcción de la culminación de la Troncal 5, puesto las Animas Municipio Boconoito del estado Portuguesa, teniendo como fecha de terminación de la obra de construcción de acuerdo al acta de recepción definitiva de fecha 02 de marzo del 2006. De ser afirmativa la respuesta, se sirva indicarlo a través de un informe y remitiendo anexo al mismo copia fotostática certificada del presente contrato para la ejecución de obras.
• Si en sus archivos existe acta de recepción definitiva de la construcción de de la Troncal 5, puesto las Animas Municipio Boconoito del estado Portuguesa de fecha 02 de marzo del 2006 del contrato de obra N° 59-2005 entre la Alcaldía del Municipio San Genaro de Boconoito estado Portuguesa y la Sociedad Mercantil Constructora Marjoca C.A. de fecha 02 de noviembre del año 2005. De ser afirmativa la respuesta, se sirva indicarlo a través de un informe y remitiendo anexo al mismo copia fotostática certificada del presente contrato para la ejecución de obras.

Probanza admitida según auto de fecha 17/05/2010, cuya repuesta riela al folio 26 de la quinta pieza, observando que mediante oficio de fecha 21/07/2010 la Alcandía del Municipio San Genaro de Boconoito, remite copia fotostática de la obra de Construcción de la Culminación de la Troncal 5, Puerto Las Animas, junto a la orden de pago por la referida obra a favor de la empresa CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., de fecha 0211/2005, así como del contrato Nº 59-2005. Y así aprecia.

Promueve la parte demandante, prueba de Informes, al Instituto Regional de la Vivienda Portuguesa (INREVI) del estado Portuguesa, con sede Guanare, para que informe a este Tribunal lo siguiente:
• Si en sus archivos existe contrato para la ejecución de obras N° 05-32098 de fecha de inicio 02 de junio de 2005 pactado entre dicho Instituto y la Sociedad Mercantil Constructora Marjoca C.A. el cual estuvo regido por las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras donde dicha sociedad representada por el ciudadano Marcos Tulio Valera Duran se obligo a ejecutar a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo la obra de construcción de urbanismo y veinticinco viviendas unifamiliares en el asentamiento campesino José Antonio Páez, Urbanización Negro Primero sector Gato Negro del Municipio Guanare estado Portuguesa, teniendo como fecha de terminación de la obra de construcción de acuerdo al acta de recepción definitiva de fecha 18 de marzo de 2008. De ser afirmativa la respuesta, se sirva indicarlo a través de un informe y remitiendo anexo al mismo copia fotostática certificada del presente contrato para la ejecución de obras.
• Si en sus archivos existe Memoria explicativa de la construcción de urbanismo y veinticinco (25) viviendas unifamiliares en el asentamiento campesino José Antonio Páez, Urbanización Negro Primero, sector Gato Negro del Municipio Guanare estado Portuguesa donde se establece objetivo, ubicación, descripción, proceso constructivo, movimiento de tierras, asfalto, aceras y brocales, cloacas, acueducto, redes eléctricas,
• tanque elevado, construcción de pozo profundo, obras preparativas, obras de concreto, encofrados y acero, instalaciones sanitarias, informe fotográfico, croquis de ubicación, y otros. De ser afirmativa la respuesta, se sirva indicarlo a través de un informe y remitiendo anexo al mismo copia fotostática certificada del presente Memoria explicativa.
• Si en sus archivos existe Acta de Recepción Definitiva, de la obra de construcción de urbanismo, veinticinco (25) viviendas unifamiliares en el asentamiento campesino José Antonio Páez Urbanización Negro Primero, sector Gato Negro del Municipio Guanare estado Portuguesa pactado entre el Instituto Regional de la Vivienda Portuguesa (INREVI) por una parte y por la otra la Sociedad Mercantil Constructora Marjoca C.A. el cual estuvo regido por las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras donde dicha sociedad representada por el ciudadano Marcos Tulio Valera Duran se obligo a ejecutar a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo dicha obra de construcción de urbanismo. De ser afirmativa la respuesta, se sirva indicarlo a través de un informe y remitiendo anexo al mismo copia fotostática certificada de la presente acta de recepción Definitiva de la obra de ejecución.

Probanza admitida según auto de fecha 17/05/2010, cuya repuestas riela al folio 142 de la cuarta pieza, de la que se observa que mediante oficio de fecha 27/05/2010 el Instituto Regional de la Vivienda (INREVI), informa que efectivamente en los archivos que cursan por ante esa institución expediente correspondiente al contrato de ejecución de obras signado con el Nº 05-32098 de fecha 02706/2005 pactado entre asa institución y la sociedad mercantil Constructora Marjoca C.A. para la construcción de urbanismo de 25 viviendas unifamiliares en el asentamiento campesino José Antonio Páez, Urbanización Negro Primero Sector Gato Negro, del municipio Guanare, estado Portuguesa. Y así aprecia.


TESTIFÍCALES

Promueve la parte demandante la prueba de testigo al ciudadano Víctor Hugo González, titular de la cédula de identidad Nro. 3.479.652. El Tribunal dejó constancia de la comparecencia del ciudadano Víctor Hugo González, a quien la Jueza le toma juramento de Ley, y de seguido le explica la dinámica para su deposición en el acto.

La apoderada judicial de la parte demandante promovente hace uso del derecho de palabra para preguntar a la testigo, quien responde lo siguiente: (transcripción parcial parafraseada)
• Que él representa al sindicato profesional de operarios de maquinaria pesada, transporte y vialidad del estado portuguesa.
• Que el sindicato que él representa se encuentra afiliado a la federación de Maquinaria Pesada de Venezuela, firmante de la convención colectiva del sector de la construcción, la cual estuvo presente cuando se suscribió el referido contrato colectivo.
• Que el ciudadano José Angulo, era afiliado y cotizaba para el sindicado que él representa.
• Que los descuentos no se refieren a si la empresa se encuentra o no afiliada a la cámara de la construcción, sino a la afiliación que posee el trabajador al sindicato.
• Que ellos no afilien empresas, sino a trabajadores que laboran para las empresas constructoras.

Seguidamente los apoderados judiciales co-demandadas hacen uso de su derecho a repreguntar a la testigo, quien responde lo siguiente: (transcripción parcial parafraseada)
• Que el sindicato que él representa interpuso un pliego conciliatorio por ante la Inspectoría del Trabajo, contra la empresa Marjoca.
• Que asistieron a varias citaciones ante la Inspectoría del Trabajo y tiene conocimiento que la Providencia Administrativa dictada en la causa fue apelada.
• Que no tiene conocimiento de la respuesta producto de la apelación de la Providencia Administrativa.
• Que luego de la apelación hubo acuerdos con la denominada Constructora Marjoca, sobre algunos requerimientos contenidos en pliego de peticiones, entre ellos el bono de alimentación para los trabajadores.
• Que su interés radica en que se cumplan los beneficios que corresponden a los trabajadores. Es todo.

Deposición a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio como demostrativo, el ciudadano José Angulo, era afiliado y cotizaba cuota sindical para el Sindicato Profesional de Operarios de Maquinaria Pesada, Transporte y Vialidad del estado Portuguesa. Que los descuentos por cuota sindical no se refieren a si la empresa se encuentra o no afiliada a la cámara de la construcción, sino a la afiliación que posee el trabajador al sindicato. Que ellos no afilien empresas, sino a trabajadores que laboran para las empresas constructoras. Que ese Sindicato interpuso un pliego conciliatorio por ante la Inspectoría del Trabajo, contra la empresa Marjoca. Y así se aprecia.


PRUEBAS DE LA PARTE CO- DEMANDADA CONSTRUCTORA MARJOCA C.A.

DOCUMENTALES:

Promueve la parte co-demandada expediente de consignación dineraria hecha por la demandada al ciudadano José Gregorio Angulo González, marcado como anexo “2” que cursa desde los folios 27 al 108 de la tercera pieza. Documentales no atacadas por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copias certificadas de una Consignación Dineraria de pago de prestaciones sociales a favor del ciudadano José Gregorio González, por la cantidad de Bs. 4.992,49 realizada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa identificado con el N° PP01-S-2007-000031. Y así se aprecia.

Promueve la parte co-demandada documento contentivo de planilla de establecimiento de datos para el inicio de la relación de trabajo (hoja de vida) marcado como anexo “3” que cursa al folio 109 de la tercera pieza. Seguidamente la parte promovente la hace valer plenamente. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que la misma corresponde a un formato de información personal del ciudadano José Gregorio Angulo González; expediente Nº 00-16, de fecha 20/11/2006. Y así se aprecia.

Promueve la parte co-demandada documento contentivo de autorización de ingreso de personal de fecha 20 de noviembre de 2006 marcado como anexo “4” que cursa desde el 110 de la tercera pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que la misma corresponde a un formato de Autorización de Ingreso de Personal, contentiva de los datos del ciudadano Angulo González José Gregorio, titular de la cédula de identidad Nº 12.895.016, para el cargo de de obrero de planta, con salario mensual de Bs. 512.325 y fechada 20/11/2006, autorización ésta firmada por Jorge Valera por parte de la empresa Constructora Marjoca C.A. Y así se aprecia.

Promueve la parte co-demandada documento contentivo de la declaración jurada de la ruta o trayecto del trabajador de su hogar hasta la sede de la compañía demandada marcado como anexo “5” que cursa al 111 de la tercera pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que la misma corresponde a un formato donde se lee declaración de ruta del trabajador y los datos del ciudadano José Angulo. Y así se aprecia.

Promueve la parte co-demandada documento contentivo de notificación de riesgos sobre la ejecución del trabajo que realizaba el demandante la cual fue hecha al trabajador por parte de la empleadora marcado como anexo “6” que cursa desde el folio 112 de la tercera pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que la misma corresponde a un formato de notificación de riesgo realizada por la empresa MARJOCA C.A. al ciudadano José G. Angulo González, fecha 14/11/2007, y debidamente firmada por éste. Y así se aprecia.

Promueve la parte co-demandada documento contentivo de solicitud de préstamo dinerario como anticipo de prestaciones sociales de fecha 13/12/2006 marcado como anexo “7” que cursa desde el folio 113 de la tercera pieza. Documental no atacada por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que la misma corresponde a una solicitud de préstamo realizada por el ciudadano José Angulo titular de la cédula de identidad Nº 12.895.016 por la cantidad de Bs. 132.00; la cual esta dirigida al ciudadano Marcos Tulio Valera, fechada 13/12/2006. Y así se aprecia.

Promueve la parte co-demandada autorización expedida por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, Dirección Estadal Ambiental Portuguesa, para la ocupación del territorio, afectación de los recursos naturales renovables y explotación de material granular no metálico cuyo beneficiario es la Constructora Marjoca C.A. distinguido como oficio N° 032 de fecha 26/01/ 2005 marcado como anexo “8, 9, 10, 11, 12 y 13” que cursa desde los folio 114 al 138 de la tercera pieza. Documentales no atacadas por la parte contraria, a las que esta sentenciadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo de que Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, Dirección Estadal Ambiental Portuguesa le otorgó al ciudadano Marcos Tulio Valera en su carácter de Gerente de Marjoca C.A. en fechas 26/01/2005, 18/07/2005, 29/09/2005, 20/12/2005 y 02/03/2006, 08/08/2006, distinguidas con el Nros. de oficio 032, 246, 328, 495, 073 y 486, autorizaciones de Ocupación del Territorio y Afectación de los Recursos Naturales, en la actividad de mantenimiento y encauzamiento del río Guanare, con aprovechamiento de material granular (granzón), en el tramo ubicado en la autopista General José Antonio Páez, sector La Caimanera, jurisdicción del Municipio Guanare. Y así se aprecia.

Promueve la parte co-demandada marcados anexo “14, 15, 16, 17 y 18” autorizaciones para la explotación de minerales no metálicos (arena y grava del tipo industrial) expedidas por la Secretaria de Desarrollo Económico de la Gobernación del Portuguesa y Dirección Municipal Agroambiental de la Alcaldía Bolivariana de la ciudad de Guanare, que cursan desde el folio 139 al 147 de la tercera pieza. Documentales no atacadas por la parte contraria que esta juzgadora confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que corresponden a autorizaciones emanadas del Ministerio de Infraestructura, por la Secretaria de Desarrollo Económico de la Gobernación del estado Portuguesa, y la Alcaldía Bolivariana del Municipio Guanare, en la cual se evidencia respuesta a solicitudes y autorizaciones, para la explotación de minerales no metálicos (arena y grava del tipo industrial) a la empresa Marjoca C.A., de fechas 17-02-2005, 13-03-2007, 12-12-2005, y 23-06-2006, y 28-08-2006 distinguidas con los números I-04-A-GRA-14, I-04-A-Gra-14, 02589, 1229, y S/N. Y así se aprecia.

Promueve la parte co-demandada Inspección Ocular practicada por la Notaria Pública de la ciudad de la Guanare del estado Portuguesa de fecha 30/07/2007 marcado como anexo “19” que riela a los folios 148 al 151 de la tercera pieza. Documental no atacada por la parte contraria que esta juzgadora confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que corresponden a inspección ocular realizada por el Notario Público de Guanare, en fecha 30/07/2007. Al particular primero el Gerente General de Constructora Marjoca C.A. respondió que esa empresa se encarga del aprovechamiento, extracción, procesamiento de material granulado y venta del mencionado producto. Al particular segundo se lee que esa empresa tiene su sede principal en el kilómetro 9 de la autopista General José Antonio Páez, a la altura del puente río Guanare, carretera que conduce a la ciudad de Barinas. Al particular tercero, el personal administrativo lo integran 7 personas, las cuales son: marcos Tulio Valera, Jorge Luis Valera, Berenice Dura (sic), Yoleida Viera, Bethzaida Pérez, Marlenis Ramos, Lenny Lucena, como lo refleja la nómina de pago y el personal obrero esta integrado por 27 ciudadanos. Y así se aprecia.
Promueve la parte co-demandada recibo de notificación efectuada al Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria, Región Centro Occidental, Oficina Guanare, de fecha 08/01/2008, marcado como anexo “20” que riela al folio 152 de la tercera pieza. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo que Marcos Tulio Valera, titular de la cédula de identidad Nº 11.395.003 como representante legal de la compañía denominada CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., manifiesta que su representada desde la fecha 10/12/2007 se encuentra inactiva hasta nuevo aviso, tal acción obedece a la negatividad de prórroga por ante el Ministerio del Ambiente para conceder la renovación de la autorización para la actividad de aprovechamiento y venta del material granular en fecha 08/01/2008. Y así se aprecia.

Promueve la parte co-demandada recibos de pago, contentivos de pagos de salarios semanales efectuados por CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., al demandante, marcado como anexo “21” que cursa desde los folios 153 al 187 de la tercera pieza. Documentales no atacadas por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde a un legajo de recibos de pagos realizados por Marjoca C.A, a favor del ciudadano José Angulo, por los conceptos y montos indicados en cada uno de ellos. Y así se aprecian.

Promueve la parte co-demandada acta constitutiva Estatutaria de CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., marcado como anexo “22” que cursa desde los folios 188 al 195 de la tercera pieza. Documental pública no atacada por la parte contraria, otorgándole ésta sentenciadora valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende en su Titulo I Denominación, Objeto, Domicilio, Duración en la cláusula PRIMERA La compañía es denominada CONSTRUCTORA MAJORCA C.A. Cláusula SEGUNDA La compañía tendrá por objeto la ejecución de obras civiles, proyectos de construcción civil en general tanto en el sector público como en el privado, tales como el movimiento de tierra, la construcción de carretera y terraplene, deforestación y reforestación, la realización de trabajos hidráulicos, eléctricos, canalizaciones, reparación, mantenimientos de acueductos urbanos o rurales; aceras, brocales, cloacas, paisajitos, parcelamiento, remodelaciones en general, parques infantiles, escuelas, perforación de pozos, mantenimiento de construcción de puentes, construcción de servicios industriales y escolares, reparación y mantenimiento de inmueble de cualquier índole, mantenimiento de áreas verdes, servicios de pintura en general; tratamiento de superficies, bienes sean manual o mecánicas, con equipos como: moto barredora, hidro-jet, comprensores, maquina de pintura, ejecución, servicios de obras civiles y áreas verdes (…omissis…), la inspección de todo tipo de obras, desarrollos urbanísticos. Igualmente constituye objeto principal de la compañía las reformas y reparaciones de edificaciones, viviendas, oficinas, industrias, locales comerciales centro educativos, de salud y recreación. Construcción de plaza, parqués y campos deportivos. La compañía también podrá efectuar la compra, venta, exportación y explotación de materias primas y productos elaborados para la industria y comercio, también podrá establecer operaciones en el exterior para llevar adelante cualquier iniciativa y proyecto en beneficio de las partes involucradas, además tendrá la compra venta, distribución al mayor y detal, importación y exportación, comercialización de maquinarias para la construcción, industria, agroindustria, agrícola, materiales de construcción así como enajenar, comprar y vender acciones y en fin todas clase de actos para la mejor obtención de sus objetivos y cualquier otra forma que convenga (…) en fin podrá dedicarse a todas las operaciones conexas relacionadas con el objeto de la compañía. CAPITULO VI DISPOSICIONES FINALES CLÁUSULAS VIGÉSIMA TERCERA Se designa para ocupar los cargos de Gerente General dentro de la junta directiva en el periodo a los socios Marcos Tulio Valera Duran y Jorge Félix Valera Duran (…). Y así se aprecia.

Promueve la parte co-demandada acta de asamblea Extraordinaria de Accionistas de la denominada CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., celebrada en fecha 07/02/2004, marcado como anexo “23” que cursa desde los folios 196 al 202 de la tercera pieza. Documental no atacada por la parte contraria, otorgándole ésta sentenciadora valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende en su ÚNICO Modificación del objeto de la compañía y consecuencialmente reforma de la cláusula segunda del documento constitutivo estatutario de la empresa, en la cual tomo la palabra el socio Marcos Tulio Valera manifestando la necesidad a la asamblea de modificar el objeto de la compañía habida cuenta que la misma lo requiere con carácter de urgencia , en el sentido de haberse omitido dentro de dicho objeto la realización de la actividad de extracción, procesamiento y comercialización de material granular y agregados para la construcción, la cual fue aprobada por unanimidad por lo que en lo adelante la cláusula segunda del documento constitutivo estatutario queda redactada de la siguiente manera: CLÁUSULA SEGUNDA La compañía tendrá por objeto principal la extracción, procesamiento y comercialización de material granular y agregados para la construcción. Asimismo podrá realizar obras civiles, proyectos de construcción civil en general tanto en el sector público como en el privado, tales como el movimiento de tierra, la construcción de carretera y terraplene, deforestación y reforestación, la realización de trabajos hidráulicos, eléctricos, canalizaciones, reparación, mantenimientos de acueductos urbanos o rurales; aceras, brocales, cloacas, paisajismo, parcelamiento, remodelaciones en general, parques infantiles, escuelas, perforación de pozos, mantenimiento de construcción de puentes, construcción de servicios industriales y escolares, reparación y mantenimiento de inmueble de cualquier índole, mantenimiento de áreas verdes, servicios de pintura en general; tratamiento de superficies, bienes sean manual o mecánicas, con equipos como: moto barredora, hidro-jet, comprensores, maquina de pintura, ejecución, servicios de obras civiles y áreas verdes (…omissis…), la inspección de todo tipo de obras, desarrollos urbanísticos. Igualmente la empresa podrá realizar las siguientes actividades la compra, venta, exportación y explotación de materias primas y productos elaborados para la industria y comercio, también podrá establecer operaciones en el exterior para llevar adelante cualquier iniciativa y proyecto en beneficio de las partes involucradas, además tendrá la compra venta, distribución al mayor y detal, importación y exportación, comercialización de maquinarias para la construcción, industria, agroindustria, agrícola, materiales de construcción así como enajenar, comprar y venta de títulos valores e inversiones de cualquier naturaleza y en fin todas clase de actos de comercio para la mejor consolidación de sus objetivos y cualquier otra forma que convenga al desarrollo e incremente las actividades e inversiones productivas para la mejor defensa de los intereses de la compañía. Y así se aprecia.

Promueve la parte co-demandada pliego de peticiones introducido por el SINDICATO PROFESIONAL DE OPERARIOS DE MAQUINARIAS PARA MOVIMIENTO DE TIERRA, TRANSPORTE Y VIALIDAD AFINES, SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA (SINPROMOTVIAL) de fecha 06/06/2007 por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa de la ciudad de Guanare, escrito de alegato y defensas opuestas por la CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., a la solicitud del referido pliego de peticiones, Providencia administrativa N° 02-08-2007 de fecha 29/06/2007, dictada por la Inspectoría del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social y contenida en el expediente administrativo de pliego de peticiones con carácter conciliatorio distinguido con el N° 029-2007-05-00005 y escrito de apelación en contra de la Providencia Administrativa N° 0208-2007 de fecha 29/07/2007, marcado como anexo “24” que cursa desde los folios 203 al 219 de la tercera pieza. Esta juzgadora ratifica el valor probatorio otorgado a la documental similar presentada por la contraparte en copias certificadas cursantes a los folios 77 al 89 de la segunda pieza. Y así se establece.

Promueve la parte co-demandada escrito de demanda y auto de admisión del expediente N° PP01-L-2009-000096 marcado como anexo “25” que cursa a los folios 220 al 230 de la tercera pieza. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciador confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, observando que la misma corresponde a un libelo, una acción intentada por el ciudadano José Gregorio Angulo González, titular de la cédula de identidad Nº 12.895.016, contra Constructora Marjoca C.A. y solidariamente a la empresa Agregados Río Guanare C.A., así como a los ciudadanos Marcos Tulio Valera Durán, Jorge Félix Valera Duran y María Berenice Durán Durán; siendo la misma admitida y sustanciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, según se evidencia de copia certificada del auto de admisión que acompaña la misma. Y así se aprecia.

PRUEBA DE INFORMES

Promueve la parte demandada, prueba de Informes, a: 1) Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y de los Recursos naturales, Dirección Estadal Ambiental Portuguesa, sede Guanare, 2) Secretaria de Desarrollo Económico de la Gobernación del estado Portuguesa, Unidad de Minas, 3) Ministerio de Infraestructura, Dirección Centro Regional de Coordinación del estado Portuguesa, 4) Dirección Municipal Agroambiental de la Alcaldía Bolivariana de la ciudad de Guanare, para que informen a este Tribunal lo siguiente:
• Acerca de la actividad que realizaba la empresa CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., en las márgenes del Río Guanare específicamente en la Autopista General José Antonio Páez, en dirección desde esta ciudad de Guanare hacia la ciudad de Barinas, kilómetro 8, a la altura del Puente sobre el río Guanare del estado Portuguesa.
• Y las correspondientes autorizaciones y permisos de ocupación, afectación y aprovechamiento del territorio para la extracción de material granular no metálico.

Probanza que fue admitida según auto de fecha 17/05/2010, al proceder ésta juzgadora a revisar las actas procesales evidencia que constan en autos las siguientes respuestas: 1). Ministerio del Poder Popular para las obras Públicas y Vivienda (f. 140 cuarta pieza), donde informan que ese Ministerio en la actualidad no tiene ninguna competencia o vínculo sobre la actividad que desempeña la empresa Constructora Marjoca C.A., a los márgenes del río Guanare, cuya competencia es exclusiva del Gobierno Regional conjuntamente con el Ministerio del Ambiente. 2) Secretaria de Desarrollo Económico de la Gobernación del estado Portuguesa, Unidad de Minas (f. 12 quinta pieza), informado con oficio: 12-070429, de fecha 12/07/2010, que esa la empresa Constructora Marjoca C.A. estuvo realizando actividades de explotación de minerales no metálicos bajo la permiseria de tipo industrial en el Río Guanare, ubicados en la Autopista General José Antonio Páez, sector La Caimanera II del municipio Guanare, otorgado por esa Secretaría durante los años 2005 y 2007, tal como lo establecía la derogada Ley de Minerales no Metálicos en sus artículo 1 y 42 y su reglamento en los artículos 1 y 6. 3). Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, Dirección Estadal Ambiental Portuguesa (f. 22 cuarta pieza), informando que ciertamente la empresa Constructora Marjoca C.A., ahora denominada Agregados Río Guanare, ha ejecutado dentro del cauce del río Guanare la actividad de canalización y aprovechamiento de mineral no metálico en diferentes tramos del mismo, que van desde la progresiva 1+100, aguas arriba, y 1+500 aguas a abajo del puente de la autopista General José Antonio Páez; que dicha actividad se remonta al 19/11/2003, cuando la empresa Constructora Marjoca C.A., inicia los trámites de solicitud de autorizaciones de Ocupación del Territorio y Afectación de los Recursos Naturales, y una vez consignados los recursos exigidos la Dirección Estadal Ambiental ha venido otorgando a la empresa Agregados Río Guanare C.A. las correspondientes autorizaciones temporales. 4) Dirección Municipal Agroambiental de la Alcaldía Bolivariana de la ciudad de Guanare, informa que constatados como fueron sus archivos, consta en ellos que la empresa Constructora Marjoca C.A., representada por el ciudadano marcos Tulio Valera Durán, ha solicitado autorización durante los últimos tres (3) años, misma que le ha sido concedida para tramitar ante las autoridades Regionales del Ministerio del Ambiente el correspondiente permiso de ocupación del territorio y afectación de recursos con fines de extracción y aprovechamiento de material granular no metálico (granzón). Y así se aprecian.

Promueve la parte demandada, prueba de Informes, al Registro Mercantil Primero del estado Portuguesa con sede en Guanare para que informen a este Tribunal lo siguiente:
• Si existe un expediente distinguido con el N° 007881, el cual corresponde a la sociedad mercantil denominada Constructora Marjoca C.A., representada por el ciudadano Marcos Tulio Valera Duran, titular de la cedula de identidad N° 11.395.003.
• Si en el mencionado expediente distinguido con el N° 007881, existe una acta constitutiva estatutaria inscrita en el tomo N° 1-A, bajo el N° 44, de fecha 10-02-2003 y en caso de ser afirmativo sírvase remitir a este despacho copia fotostática certificada de la misma.
• Si en el mencionado expediente distinguido con el N° 007881, existe una acta e asamblea extraordinaria de socios accionistas celebrada en fecha 07-02-2004 e inscrita en tomo N° 1-A, bajo el N° 46 de fecha 9-02-2004 y en caso de ser afirmativo sírvase remitir a este despacho copia fotostática certificada de la misma.

Probanza que fue admitida según auto de fecha 17/05/2010, al proceder ésta juzgadora a revisar las actas procesales evidencia que constan en autos que al folio 96 y siguientes de la cuarta pieza, con oficio Nº 56-2010, de fecha 25 de mayo de 2010, el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, informa que la empresa mercantil Constructora Marjoca C.A., se encuentra registrada en el mismo bajo el Nº 47, Tomo 6-A de fecha 24/04/2007; así mismo remiten copias certificadas de las actas solicitadas. Y así se aprecian.

Promueve la parte demandada, prueba de Informes, a la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare para que informen a este Tribunal lo siguiente:
• Si en el expediente administrativo N° 029-2007-05-00005 existe una apelación de fecha 2-08-2007 en contra de la Providencia Administrativa N° 0208-2007 de fecha 29-06-2007.
• Que informe la fecha y el número de oficio con lo que la apelación fue remitida a la Coordinación de la Zona Llanos Occidentales con sede en la ciudad de Barinas.
• Que informe sobre si existe pronunciamiento alguno con respecto a la apelación interpuesta contra la Providencia Administrativa N° 0208-2007 de fecha 29-06-2007 contenida en el expediente administrativo N° 029-2007-05-00005.

Probanza que fue admitida según auto de fecha 17/05/2010, al proceder ésta juzgadora a revisar las actas procesales evidencia que constan en autos que al folio 18 al 19 de la quinta pieza, con oficio 00098-2010, de fecha 16/07/2010, la Jefa de la Sala Laboral de la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare, informa que: 1) Cursa por ante esa sala, expediente contentivo de un pliego de peticiones con carácter conciliatorio, signado con el Nº 029-20008-05-00005, el cual fue interpuesto el recurso de apelación en fecha 02-08-2007, contra la Providencia Administrativa signada con el Nº 0208-2007 de fecha 29/06/2007. 2) Que hasta la presente fecha esa Inspectoría del Trabajo, no tiene ningún pronunciamiento de la apelación de la Providencia Administrativa Nº 0208-2007 de fecha 29/06/2007, la cual debe provenir del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, con respecto al expediente signado con el Nº 029-20008-05-00005. 3) Remite copias certificadas del expediente signado con el Nº 029-20008-05-00005. Y así se aprecia.

Promueve la parte co-demandada, al Juzgado Superior del Trabajo del estado Portuguesa para que informen a este Tribunal lo siguiente:
• Sirva remitir copia certificada de las respuestas dadas por la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción sede Caracas al oficio N° PH02OFO2009000237 de fecha 20 de julio de 2009 inserto al folio 166 de la pieza N° 2 del expediente PP001-L-2008-000240.

Probanza que fue admitida según auto de fecha 17/05/2010, al proceder ésta juzgadora a revisar las actas procesales evidencia que constan en autos que al folio 192 al 193 de la cuarta pieza, observando que con oficio Nº S-2010-57 el Juzgado Superior del Trabajo del estado Portuguesa, remite copia certificada de la comunicación Ref. CVC 2034-09 de fecha 30/11/2009, de la Cámara Venezolana de la Construcción, misma que informa que las empresas Constructora Marjoca C.A y Agregados Río Guanare, no aparecen en los registros de afilados de esa cámara. Y así se aprecia.


INSPECCIÓN JUDICIAL.

En cuanto a la Inspección Judicial, requerida por la parte co-demandada, Autopista General José Antonio Páez en dirección desde Guanare hacia la ciudad de Barinas kilómetro 8, a la altura del Puente sobre el Rio Guanare Municipio Guanare del estado Portuguesa, con el fin de verificar:
1. Si en la dirección antes indicada se encuentra la sede de la sociedad mercantil Constructora Marjoca C.A.
2. Cual empresa se encuentra ubicada en la referida dirección y que actividades realiza en la misma.
3. Si existe conocimiento de que en ese sitio funcionó la denominada Constructora Marjoca C.A.
4. En caso de ser afirmativa la respuesta del particular anterior, que indique al Tribunal hasta que fecha funciono en esa dirección la sede de la empresa Constructora Marjoca C.A.

Probanza, en la que esta sentenciadora constato el lugar donde se realizo la inspección judicial no funciona la empresa Constructora Marjoca C.A., siendo que allí funciona la sede de la empresa Agregados Río Guanare, la cual se encarga de la explotación de material de agregados piedra. Arena y arrocillo; así mismo se observa que el sitio donde se realizó la inspección judicial funcionó la empresa Constructora Marjoca C.A., hasta el año 2007, pues a partir del año 2008 funciona la empresa Agregados Río Guanare. Y así se aprecia.


TESTIFÍCALES COMUNES A LAS CO-DEMANDADAS CONSTRUCTORA MARJOCA C.A. y AGREGADOS RÍO GUANARE C.A.

Promueve la parte demandada la prueba de testigos de los ciudadanos Rubén Ali Ramos Sosa, Víctor Manuel Russo Acosta, Yoleida Viera, Lenny Beatriz Lucena Rojas, Bethzaida Maribel Pérez Paredes, Francisco Yoemir Armeya, Enni Carolina Urdaneta, Teofilo Lameda, Francisco Mendoza y Clemente Marín, titulares de las cédulas de identidades Nros. 8.066.298, 24.653.420, 12.011.373, 12.509.890, 13.531.421, 18.295.726, 14.732.687, 9.253.076, 10.057.015 y 8.057.355. El Tribunal dejó constancia de la comparecencia de las ciudadanas Yoleida Viera, Lenny Beatriz Lucena Rojas y Enni Carolina Urdaneta, antes identificadas, en la sala contigua a la de audiencias. Así como la incomparecencia de los ciudadanos Rubén Ali Ramos Sosa, Víctor Manuel Russo Acosta, Bethzaida Maribel Pérez Paredes, Francisco Yoemir Armeya, Teofilo Lameda, Francisco Mendoza y Clemente Marín, antes identificados, por lo que resulta imposible su evacuación.

Testigo ENNI CAROLINA URDANETA, titular de la cédula de identidad Nº 14.732.687, previamente juramentada, quien al ser interrogada por el apoderado judicial de la parte promovente contesta: (transcripción parcial parafraseada)
• Que conoce al ciudadano José Angulo, pues laboraron juntos en la empresa Constructora Marjoca.
• Que el accionante era obrero en la planta procesadora y limpiaba las cintas transportadoras.
• Que no tiene conocimiento que el demándate realizara trabajos de construcción para la empresa, pues nunca lo vio salir a eso.
• Que el horario de trabajo para todos era de lunes a jueves de 07:00 de la mañana a 05:00 de la tarde comprendiendo la hora de medio día para el almuerzo, y de los viernes de 07:00 de la mañana a 04:00 de la tarde.
• Que ella se desempeño en Constructora Marjoca, como supervisora ambiental y prestaba apoyo realizando las notificaciones de riego de cada puesto de trabajo, organizó cursos de primeros auxilios entre otras actividades.
• Que durante su permanencia en la empresa está siempre se dedicó a la extracción, procesamiento y venta de material granular.

Seguidamente la representación judicial del accionante realiza repreguntas a la testigo, quien al ser interrogada contesta: (transcripción parcial)
• Que no le consta que al demandante le hicieran descuento sindical.
• ella laboró para Marjoca.
• Que ella no tenía acceso a las nominas de pago de los trabajadores.
• Que le consta que el demandante era obrero de planta por ser ella quien emitía las notificaciones de riesgo de cada puesto de trabajo.
• Que ella laboró para la empresa desde el 18/07/2005 el 171272007.
• Que nunca observó que la empresa Constructora Marjoca haya realizado obras de construcción.

Testigo YOLEIDA VIERA, titular de la cedula de identidad Nº 12.011.373, previamente juramentada, quien al ser interrogada por el apoderado judicial de la parte promovente contesta: (transcripción parcial parafraseada)
• Que conoce el accionante del lugar de trabajo, es decir, de Constructora Marjoca.
• Que el acciónate se desempeñaba como obrero de planta recogiendo desechos que caían en la planta de la cinta transportadora.
• Que no tiene conocimiento de que el hoy accionante haya sido trasladado a otra empresa a realizar otro tipo de trabajo, pues la empresa se dedica a la extracción, procesamiento y venta de material granular no metálico.
• Que el horario de trabajo para todos era de lunes a jueves de 07:00 de la mañana a 05:00 de la tarde comprendiendo la hora de medio día para el almuerzo, y de los viernes de 07:00 de la mañana a 04:00 de la tarde.
• Que la sustitución patronal entre la empresa Constructora Marjoca y Agregados Río Guanare, se verificó a mediados de diciembre del año 2007, pues la empresa cambió de nombre y quienes trabajábamos para Constructora Marjoca pasamos a ser empleados de Agregados Río Guanare, siendo todos los empleados notificados de este cambio.

Acto seguido la representación judicial del accionante realiza repreguntas a la testigo, quien al ser interrogada contesta: (transcripción parcial)
• Que ella laboró para Marjoca desde marzo del 2003 hasta que la empresa cambio de nombre en diciembre del 2008; trabajando con Agregados Río Guanare hasta diciembre del 2009.
• Que ella laboraba en el departamento de ventas, específicamente en el área de caja.
• Que le consta las funciones desempeñadas por el accionante por cuanto trabajaron juntos en la empresa.
• Que no cree que exista diferencia entre obrero de planta y ayudante de planta.

En este estado el Tribunal Pregunta a la testigo ¿si cuando paso a trabajar para Agregados Río Guanare, sus patronos eran los mismos que en Constructora Marjoca? A lo que respondió que efectivamente eran los mismos y que ambas empresas se dedicaban a la extracción, procesamiento y venta de material granular no metálico.

Testigo Lenny Beatriz Lucena Rojas, titular de la cedula de identidad Nº 12.509.890, previamente juramentada, quien al ser interrogada por el apoderado judicial de la parte promovente contesta: (transcripción parcial)
• Que conoce al accionante pues trabajaron juntos en Constructora Marjoca, la cual funciona en la autopista General José Antonio Páez, a la altura del puente del río Guanare.
• Que el accionante era obrero en la planta procesadora, y se encargaba de limpiar los escombros de la cinta transportadora.
• Que el horario de trabajo para todos era de lunes a jueves de 07:00 de la mañana a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 de la tarde comprendiendo la hora de medio día para el almuerzo, y de los viernes de 07:00 de la mañana a 04:00 de la tarde.
• Que la sustitución patronal entre la empresa Constructora Marjoca y Agregados Río Guanare, se verificó a mediados de diciembre del año 2007, pues la empresa cambió de nombre y quienes trabajábamos para Constructora Marjoca pasamos a ser empleados de Agregados Río Guanare, siendo todos los empleados notificados por escrito de este de este cambio, incluso antes de la notificación escrita se realizó una asamblea en el comedor de la empresa.
• Que quien impartía órdenes como patrono eran el señor Marcos Tulio Valera Durán y Jorge Félix Valera Durán.
• Que jamás la ciudadana María Berenice Valera, impartió ordenes dentro de la empresa.
• Que durante su permanencia en la empresa está no realizó obras de construcción, ni trasladaban al acciónate a realizar trabajos de esa índole, pues la misma siempre se dedicó a la extracción, procesamiento y venta de material granular no metálico.

Acto seguido la representación judicial del accionante realiza repreguntas a la testigo, quien al ser interrogada contesta: (transcripción parcial)
• Que ella laboró en la empresa como asistente administrativo en el área de personal y compras en la parte de compras.
• Que le consta que el acciónate laboraba de obrero pus ella elaboraba la nómina de pago, y su cargo era de obrero pues.
• Que obrero es el cargo, pero el demandante estaba en el área de planta y lo que allí hacen es limpiar las bandas que transportan el material granular para que éste no dañe las maquinas.
• Que no le consta que al accionante le hayan descontado cuota sindical.

En este estadio procesal el Tribunal pregunta a la testigo ¿si en la actualidad presta servicios para alguna de las co-demandadas?, a lo que esta responde que en la actualidad no trabaja allí.

Deposiciones que esta sentenciadora confiere valor probatorio como demostrativos que el accionante laboró para la sociedad mercantil Constructora Majorca C.A.; que el horario de trabajo para todos era de lunes a jueves de 07:00 de la mañana a 05:00 de la tarde comprendiendo la hora de medio día para el almuerzo, y de los viernes de 07:00 de la mañana a 04:00 de la tarde; que la empresa funciona en la autopista José Antonio Páez a la altura del Puente del Río Guanare, vía Barinas. Y así se aprecia.


CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Por cuanto esta juzgadora observa de autos, que en fecha 22/04/2010 en una de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, dejó constancia que, no obstante; que la Jueza personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes en todas las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, discutiendo y analizando el asunto planteado y utilizando las herramientas propias de la mediación, no se logró un acuerdo en todos los planteamientos demandados, solo un acuerdo parcial entre el demandante JOSÉ GREGORIO ANGULO GONZALEZ, a través de sus apoderadas judiciales y la empresa CONSTRUCTORA MARJOCA C.A en los siguientes términos: Primero: Las partes convienen que el presente acuerdo parcial se celebra entre el actor JOSÉ GREGORIO ANGULO GONZÁLEZ y CONSTRUCTORA MARJOCA C.A, sin que participen del presente acuerdo las demás codemandas solidariamente, vale decir, AGREGADOS RÍO GUANARE, MARÍA BERENICE DURÁN, MARCOS TULIO VALERA DURÁN y JORGE FÉLIX VALERA DURÁN. Segundo: En cuanto a la fecha de ingreso y egreso: Las partes convienen en las fechas establecidas en el libelo, vale decir, 20 de noviembre de 2006 y de egreso 11 de diciembre de 2007. Tercero: Las partes convienen que efectivamente al trabajador le fue cancelado todos los conceptos establecidos en el libelo de la demanda, ajustados a la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, y utilidades, así como la indemnización por despido injustificado, conceptos que fueron cancelados atendiendo a la ley sustantiva laboral. Así bien, estando ambas partes de acuerdo y conforme al acuerdo parcial, quedaron como hecho controvertido a dilucidar en la fase de juicio: la solidaridad de las codemandadas, Agregados Río Guanare, María Berenice Duran, Marcos Tulio Valera Duran y Jorge Félix Valera Durán. El cargo que ocupaba el trabajador, el horario de trabajo y la aplicación o no de la Convención Colectiva de la Cámara de la Construcción.

Ante tal circunstancia éste Tribunal considera necesario en la presente causa que por cuanto hubo un acuerdo parcial se cumplieron con los extremos legales previstos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículo 9 y 10 de su Reglamento y en atribución de los postulados constitucionales contenidos en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; este Tribunal homologó dicha transacción y le otorga fuerza de cosa juzgada, ya que es Ley entre las partes, y le da título de fuerza ejecutiva, con todas las consecuencias jurídicas que devienen de la presente transacción.

Cabe destacar que ante lo determinado, a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la cosa juzgada por la existencia de una transacción, debe señalar este juzgado que los requisitos de la transacción en materia laboral están previstos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo que comprende: a) Que la transacción sea efectuada por escrito; b) Debe contener una relación específica de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. C) Debe ser celebrada por ante un funcionario del trabajo. PARÁGRAFO ÚNICO: “La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los hechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada”.

Por otro lado el artículo 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

“La transacción celebrada por ante el Juez o Inspector del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada. PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y cerciorarse que el trabajador actúa libre de constreñimiento alguno” (Fin de la cita).


Siendo así las cosas, en materia de transacción laboral o acuerdo transaccional el Juez está en la obligación de determinar si los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, ya que sólo a éstos alcanza el efecto de la cosa juzgada, debiendo contener en forma particularizada los conceptos que formen parte de recíprocas concesiones en forma circunstanciada en los planteamientos hechos por el Trabajador y la empresa.

En este sentido, este Tribunal trae a colación lo que la SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en sentencia de fecha 04/10/2004, Nº 1128, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, (caso Henrris Rafael Espinoza contra Waterford Latín América, S.A.), dejó establecido:

“Cuando al decidir un juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, el juez encuentra que se ha alegado y probado la celebración de una transacción ante un funcionario publico competente y la misma ha sido debidamente homologada, lo que debe hacer el juzgador es determinar si todos los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, pues sólo a estos alcanza el efecto de cosa juzgada (…)” (Fin de la cita).


Coligiendo de las normas precedentemente trascrita y del razonamiento jurisprudencial y una vez revisado el acuerdo transaccional suscrita por la representación judicial del accionante y del apoderado judicial de los demandados en el juicio de prestaciones sociales llevado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, en fecha 22 de abril del 2010 (f. 50 al 53 primera pieza) y que la misma fue debidamente homologada por un Juez del Trabajo competente para ello, es de concluir esta sentenciadora, que la referida transacción constituye Ley entre las partes, sólo en los límites de lo acordado en la misma, por tanto a tales efectos la transacción adquiere el efecto de Cosa Juzgada, fundamentalmente, porque al no evidenciarse de autos ningún pronunciamiento por el Órgano Jurisdiccional competente, que declare la ilegalidad el acta transaccional, es decir, la declaratoria del acto nulo, la misma tienen eficacia de cosa juzgada, el acuerdo parcial celebrado entre las partes JOSÉ GREGORIO ANGULO GONZÁLEZ y CONSTRUCTORA MARJOCA C.A, sin que participen del presente acuerdo las demás codemandas solidariamente, vale decir, AGREGADOS RÍO GUANARE, MARÍA BERENICE DURAN, MARCOS TULIO VALERA DURAN y JORGE FÉLIX VALERA DURÁN, ello en cuanto a la fecha de ingreso y egreso, así como que efectivamente al trabajador le fue cancelado todos los conceptos establecidos en el libelo de la demanda, ajustados a la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, y utilidades, así como la indemnización por despido injustificado, conceptos que fueron cancelados atendiendo a la Ley Sustantiva Laboral, no quedando por reclamar concepto ordinario alguno por la Ley Sustantiva Laboral, y visto que el acuerdo parcial únicamente lo suscribieron el JOSÉ GREGORIO ANGULO GONZÁLEZ y CONSTRUCTORA MARJOCA C.A, sin la participación en el mismo de las codemandas solidariamente AGREGADOS RÍO GUANARE, MARÍA BERENICE DURAN, MARCOS TULIO VALERA DURAN y JORGE FÉLIX VALERA DURÁN, razón por la cual esta juzgadora debe hacer pronunciamiento de las defensas invocadas por las co-demandadas en su respectivo escrito de contestación de demanda y de igual forma sobre los puntos no acordados entre las partes que convinieron de manera parcial. Y así se decide.

Ahora bien, por cuanto en el presente asunto los co-demandadas AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., así como los ciudadanos JORGE FÉLIX VALERA DURÁN, MARÍA BERENICE DURÁN DURÁN, no suscribieron acuerdo con el demandante e invocan como defensa la falta de cualidad para ser parte en la presente causa, enervando así la pretensión del accionante, bajo el fundamento de que éste no ha prestado servicio alguno bajo cualquier relación de dependencia o subordinación, por lo que consideran que no tienen cualidad para sostener el presente juicio y consecuentemente no ser solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo con la co-demandada Constructora Marjoca.

Ante tal circunstancia este Tribunal pasa a resolver la falta de cualidad e interés en el accionante o en los co-demandados para sostener el juicio, y visto que es una defensa de fondo que de resultar procedente impide al Juez analizar el problema de fondo, por esto es necesario recordar la definición del maestro Luís Loreto en Ensayos Jurídicos:

“Se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quién la ley concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado, con la persona contra quien la acción es concebida (cualidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un derecho, ni el título de un derecho, sino que expresa una idea de pura relación; en el segundo, no es una obligación, ni el título de una obligación, sino que expresa igualmente una idea de pura y nada más” (Fin de la cita).

Por otro lado, a la luz de la doctrina procesalista en el Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II A. Rengel –Romberg. Pág. 25, señala que:

“La condición o cualidad de parte se adquiere- según esta doctrina con abstracción de toda referencia al derecho sustancial, por el solo hecho, de naturaleza exclusivamente procesal, de la proposición de una demanda ante el juez: la persona que propone la demanda, y la persona contra la cual es propuesta, adquieren sin más, la cualidad de partes; aunque la demanda sea infundada o inadmisible, ella basta para hacer surgir la relación procesal de la cual las partes son precisamente los sujetos.” (Fin de la cita)

Del texto anteriormente trascrito, al referirse a la cualidad de las partes, puede señalarse que la misma es necesaria para actuar en el proceso, lo cual deviene de aquellos sujetos que se encuentren frente a la relación material e interés jurídico controvertido, por lo cual, su existencia depende de una cierta vinculación de las personas que se presentan como partes en el proceso con la situación jurídica material a la que se refiere la prestación laboral.

Al respecto se hace necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala Política Administrativa en Sentencia Nº 01116 de fecha 19/09/2002 (caso Carlos Gustavo Pérez Prado contra la Sociedad Mercantil LAGOVEN S.A), el cual argumenta lo siguiente:

“La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro Luís Loreto, como aquélla “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183.).

Es decir, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo.

El problema de la identificación jurídica del empleador se produce básicamente por la concurrencia simultánea y/o sucesiva de más de un sujeto de derecho al que parece inicialmente atribuírsele la recepción jurídica de servicios laborales, o bien por dificultades especiales en la localización jurídica del verdadero receptor de dichos servicios.

Ante las dificultades que pueden plantearse en torno a la persona legitimada, es necesario acudir a lo que debe entenderse por parte y sobre todo y en especial a la noción de legitimación. En tal sentido, se habla de parte en el contrato para significar los sujetos que deben prestar su consentimiento para que pueda nacer la relación negocial, la cual no surte efectos sino entre las partes. (Véase: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II A. Rengel –Romberg. Pág. 23).

Ahora bien, en lo que respecta a la legitimación de las partes, puede señalarse que se vislumbra la misma como la cualidad necesaria para actuar en el proceso, lo cual deviene de aquellos sujetos que se encuentren frente a la relación material e interés jurídico controvertido, por lo cual, su existencia depende de una cierta vinculación de las personas que se presentan como partes en el proceso con la situación jurídica material a la que se refiere la prestación laboral.

Dentro de este contexto, al estar frente a una acción mediante la cual se reclaman acreencias derivadas de dicha relación laboral, exigibles frente al patrono, debe acudirse necesariamente no sólo a la noción de patrono establecida en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación a faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número…”., sino también a la noción de trabajador, entendida como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, mediante una remuneración, en relación de ajenidad y subordinación.

Ahora bien, visto que en el caso bajo estudio, se reencuentra plateada la existencia de una Sustitución de Patrono, esta juzgadora considera necesario analizar si en el caso bajo estudio existe un sustitución patronal y como consecuencia de ello responsabilidad solidaria, lo que de manera puntual va a determinar si hay falta de cualidad o no, por lo que de seguidas pasa este Tribunal a revisar la existencia o no de la referida figura, la cual que se encuentra contenida en el artículo 88, de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente manera:

“Existirá sustitución del patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continúen realizándose las labores de la empresa.” (Fin de la cita).

En complemento de lo anterior señala el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

“Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.” (Fin de la cita).


Por otra parte, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, reconoce que hay sustitución de patrono, cuando el patrono acordare con el trabajador o le requiriese la prestación de servicios con carácter definitivo bajo la dependencia y por cuenta de otro, con el consentimiento de éste último.

En opinión del doctrinario Iván Ali Mirabal Rondón en su investigación: ”Sustitución del Patrono, Transferencia del Trabajador y la Unidad Económica en el Sector Público y Privado”, existe sustitución de patronos cuando el propietario o poseedor de una empresa, establecimiento, explotación o faena, trasmite sus derechos a otra persona natural o jurídica, que continúa la misma actividad económica o, al menos, la prosigue sin alteraciones esenciales; es decir, el supuesto legal se realiza cuando, sin solución de continuidad en la actividad de la empresa, el nuevo titular de su propiedad o posesión la explota como patrono.

Ahora bien, la figura en estudio se caracteriza, por la permanencia de la fuente de trabajo, dedicada a la misma actividad, cambiando solamente la persona natural o jurídica que fuente como su dueño o poseedor, es decir, que el anterior titular de la empresa deja de ser patrono de sus trabajadores, aunque continúa ante ellos en el rol jurídicamente distinto de deudor solidario, para responder con el nuevo patrono de por las obligaciones nacidas de la Ley o los contratos antes de la sustitución, hasta vencerse el término de prescripción legal.

La sustitución de patronos es un figura legal, integrada realmente por dos negocios jurídicos autónomos, pero interdependientes e inseparables, de un lado la enajenación de la empresa o de un segmento determinado de ella, y de otro, la transmisión entre esas mismas personas, con el consentimiento del trabajador.
En este orden de ideas, con respecto a la Sustitución de Patronos, el Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19/09/2001, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, caso (Robert Cameron Reagor, contra Compañía Occidental de Hidrocarburos Inc. o Compañía Occidental de Hidrocarburos “OXY”), se ha pronunciado de la manera siguiente:

“Ahora bien, esta Sala de Casación Social antes de pronunciarse sobre la procedencia o no de la presente delación, desea en primer término realizar ciertas consideraciones sobre la figura conocida como Sustitución de Patrono. Efectivamente, el Dr. Rafael Alfonzo Guzmán, en su obra “Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana”, trata el punto en cuestión realizando las siguientes consideraciones:

“Existe sustitución de patrono cuando el propietario o poseedor de una empresa, establecimiento, explotación o faena, trasmite sus derechos a otra persona natural o jurídica, que continúa la misma actividad económica o, al menos, la prosigue sin alteraciones esenciales.

...omissis...

Para que se dé la sustitución de patrono –escribe Mario de la Cueva– no basta que los productos de la negociación o parte de la maquinaria, útiles o enseres, se vendan, sino que es preciso que se transmita la empresa misma, como unidad económica-jurídica o una parte de la propia empresa que, a su vez, constituya una unidad económica jurídica; en el primer caso, la sustitución de patronos es total, en el segundo, sólo se opera con relación a los trabajadores que prestan sus servicios en la sucursal o dependencia cedida.

De lo supra transcrito, se evidencia que según lo establece la doctrina mexicana, fuente de inspiración del Derecho Laboral Venezolano, pueden existir dos tipos de sustitución de patrono, las cuales a saber, como lo indica Mario de la Cueva, son, por una parte, la sustitución total, la cual se materializa cuando se trasmite la empresa misma, como unidad económica-jurídica y, por la otra, una parte de la propia empresa que, a su vez, constituya una unidad económica.” (Fin de la cita).

Así las cosas, se colige citado criterio jurisprudencial, que la Sustitución del Patrono, no sólo opera cuando materializa de manera total la venta de la unidad económica de producción, sino que la figura bajo estudio también se va a configurar, cuando se transfiera una parte del establecimiento, con la condición de que constituya una cierta unidad de producción autónoma.

En tal sentido, el empresario adquirente en cualquiera de los casos de Sustitución del Patrono, absorbe de manera integral los derechos y las obligaciones laborales del empresario enajenante; ello para que el trabajador no vea afectada su situación jurídico-económica en los traspasos normales, existiendo una continuidad plena, entre el nexo laboral que acaba y el nexo laboral que comienza.

Ahora bien, para que exista la sustitución de patronos necesita de la configuración de algunos requisitos para coexistir, que según la sentencia antes señalada, se pueden desgajar de la siguiente manera:

a) Contrato de Trabajo previo entre el trabajador y el patrono sustituido.
b) Cambio de patrono.
c) Continuidad de la actividad empresarial.
d) Continuidad de la prestación de servicio del trabajador en la empresa.

Cabe destacar, que entre estos requisitos se encuentra uno que reviste suma importancia para que la institución laboral de sustitución de patrono pueda configurarse, el cual no es otro que la existencia previa de un contrato de trabajo; por lo que se puede precisar que, la Sustitución de Patronos es la transferencia en la titularidad de la propiedad o de la posesión sobre la empresa; transferencia que puede ser parcial o total, que puede ser por venta, cesión, arrendamiento, comodato, entre otros, siempre y cuando se verifique el cambio de patrono, preexista un contrato de trabajo entre el trabajador y el patrono sustituido, así como la subsistencia de la empresa en la permanencia de la actividad comercial que realizaba o cuando también al tomar una forma jurídica nueva, continúe sus actividades con el mismo personal y sin solución de continuidad posterior a la transferencia de la empresa, manteniéndose con vida la relación laboral, es decir, la continuidad de la prestación de servicio del trabajador en la empresa.

Ahora bien, del acervo probatorio que riela en autos, no evidencia esta juzgadora que se haya producido un cambio en la titularidad de la empresa demandada de autos: Constructora Marjoca C.A., o que sus bienes hayan sido adquiridos, por cualquier causa por la empresa Agregados Río Guanare C.A., a si como por las personas naturales también demandadas solidariamente, aun y cuando ambas empresas se dedican a la misma actividad comercial; así también se observa del acervo probatorio, específicamente de la Providencia Administrativa Nº 00040-2.008 de la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare, de fecha 29/06/2007, que declara la inexistencia de la sustitución patronal alegada por la empresa Constructora Marjoca C.A., razones todas estas que llevan a concluir que no existe una sustitución patronal en el caso de autos, lo que consecuentemente esta sentenciadora declara CON LUGAR la falta de cualidad alegada por las co-demandadas AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., así como los ciudadanos JORGE FÉLIX VALERA DURÁN y MARÍA BERENICE DURÁN DURÁN. Y así se decide.

Ahora bien, en el presente asunto se encuentra controvertido respecto a la co-demandada Constructora Marjoca C.A., el cargo desempeñado por el accionante, siendo que al respecto esta sentenciadora atisba de la documental en original que riela al folio 113 de la tercera pieza, misma que no es atacada por la contraparte, esto es, desconocida en contenido y firma por el accionante o su representante judicial, con lo cual se evidencia de la misma que el accionante realiza una solicitud de préstamo la cual va dirigida al ciudadano Marcos Tulio Valera, fechada 13/12/2006, indicando que tal actuación la realiza es su carácter de OBRERO DE PLANTA, pudiéndose observar al final de la referida solicitud que es firmada por el accionante e incluso le calza una huella dactilar, por lo que manera clara el acciónate reconoce que su cargo durante la relación de trabajo que le unió a la empresa Constructora Marjoa C.A. fue el de OBRERO DE PLANTA, por lo que indefectiblemente esta sentenciadora puntualiza que el cargo desempeñado por el ciudadano José Gregorio Angulo González, para empresa Constructora Marjoca C.A., era el de OBRERO DE PLANTA. Y así se establece.

Por otro lado, quedo igualmente como hecho controvertido con la co-demandada Constructora Marjoca C.A., el horario de trabajo del ciudadano José Gregorio Angulo González, durante relación laboral para la empresa Constructora Marjoca C.A. por lo que respecto a este punto, esta sentenciadora observa que se desgaja de las deposiciones testifícales, que son conteste, no contradictorias, en manifestar la jornada de trabajo desempeñada por el accionante, que es señalada por la co-demandada; y abonando un poco a lo anterior, por notoriedad judicial de causas que han cursado por ante este Juzgado, tiene que la jornada de trabajo desempeñada por el accionante era de era de lunes a jueves en el horario comprendido desde las 07:00 a.m. hasta las 12:00 m., y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., y los días viernes desde las 07:00 a.m. hasta las 12:00 m., y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m. Y así se establece.

En cuanto al punto controvertido dilucidado en esta instancia que si le es aplicable o no la Convención Colectiva de la Construcción Similares y Conexos, por vía de la Providencia Administrativa Nº 00040-2008 de fecha 08/02/2008 del Expediente Nº 029-2007-05-00005 al ciudadano JOSÉ GREGORIO ANGULO GONZÁLEZ, por haber prestado sus servicios para la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., como obrero de planta. Este Tribunal considera necesario hacer referencia a referida Providencia Administrativa llevada por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa la cual declaro Sin Lugar la solicitud de medidas preventivas formuladas por el SINDICATO PROFESIONAL DE OPERARIOS Y MAQUINARIAS PARA MOVIMIENTOS DE TIERRAS, TRANSPORTE Y VIALIDAD, AFINES, SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA (SINPROMOTVIAL) por no cumplir con los requisitos mínimos legales; la inexistencia en la realidad de los hechos de la sustitución laboral alegada por la representación de la empresa Constructora Majorca C.A., por no cumplir con los parámetros legales; y declaró la existencia de dos sociedades mercantiles CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., y AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., las cuales funcionan en una misma dirección, con la misma planta física y fondo de comercio; asimismo establece que la sociedad mercantil Constructora Majorca C.A., debe hacer las cancelaciones de las prestaciones sociales para los trabajadores que hayan renunciado a su relación de trabajo voluntariamente, libre de coacción y constreñimiento alguno de conformidad con el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, (…).

En tal sentido, alega la representación judicial de la codemandada Constructora Marjoca C.A., que dicho pronunciamiento administrativo esta viciado de nulidad absoluta en su escrito de contestación de demanda y así como también en la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, que dicho pronunciamiento no es vinculante que no puede un órgano administrativo determinar si la Convención Colectiva de la Construcción es o no aplicable al caso bajo estudio, es por ello, que este Tribunal considera necesario precisar que de todo pronunciamiento de la administración pública en este caso de las Inspectorías del Trabajo debió la parte que no esta conforme con dicho pronunciamiento solicitar la nulidad de tal pronunciamiento por ante el órgano jurisdiccional competente, en este caso sería el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, por supuesto previo el ejercicio efectivo de dicho recurso por la parte que considera que su derecho ha sido lesionado por el pronunciamiento de la Providencia Administrativa, en tal sentido se evidencia en autos que la parte afectada interpuso un escrito de apelación contra la Providencia Administrativa de fecha 29 de junio de 2007 consignado fuera de la oportunidad de promoción de pruebas y adjunto con la contestación de la demanda.

En ese orden de ideas y abonando un poco más a lo anterior, es de superlativa importancia traer a colación la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 14/12/2006, en un Recurso de Revisión de la sentencia Nº 474, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 18/03/2005, indica que:

”(…)…omisiss… la Providencia Administrativa constituye un acto que ha causado estado –acto definitivo que ya agotó la vía administrativa- de conformidad con la previsión de la norma sustantiva laboral contemplada en el artículo 456, el cual prevé que los actos dictados por las Inspectorías del Trabajo agotan la vía administrativa, abriéndose así la vía de impugnación por la jurisdicción contenciosa administrativa, lo cual precisó la referida sentencia de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal cuando expresó:

’(…) la jurisdicción contencioso administrativa debe ser ejercida por órganos judiciales especializados, a los cuales les corresponde conocer y decidir stricto sensu todas aquellas causas en las cuales participe de manera decisiva la Administración Pública, sin que sea necesario en este caso una explicación mas precisa al respecto. Tales órganos se suponen distintos de aquellos a los cuales les incumbe la jurisdicción ordinaria o alguna otra de carácter especial, como por ejemplo la laboral. Sin embargo, existen ciertas actuaciones realizadas por la Administración, que son el resultado de un procedimiento de carácter contencioso, tramitado ante esa instancia, que tiene como propósito poner fin en sede administrativa a un litigio entre particulares (…)

En el ámbito laboral sucede, como se explicó, que la Administración Pública tiene atribuidas competencias para la resolución de conflictos entre los trabajadores y los patronos, para lo cual cuenta dentro de su organización con las Inspectorías de Trabajo, a las cuales les corresponde ejercer una función análoga a la jurisdiccional. Y contra cuyas decisiones definitivas se puede ejercer el recurso correspondiente ante los órganos judiciales.’

De conformidad con la anterior, esta Corte difiere de la razones dadas en la motiva de la recurrida para declarar la improcedencia del amparo, por cuanto no se ajustan a los lineamientos jurisprudenciales de nuestro Máximo Tribunal referentes a que las Providencias Administrativas agotan la vía administrativa y por tanto son actos administrativos ejecutables.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1318 de fecha 2 de agosto de 2001 (caso Nicolás Alcalá), al referirse a las decisiones de las Inspectorías del Trabajo, estableció:

’(…) Ciertamente la providencia administrativa dictada por ese órgano comprendido en la Administración Pública, goza de las características que, en general, definen a los actos administrativos y, por tanto, los mismos se presumen legítimos, es decir, conformes a derecho, sustentados por tal razón, por la cualidad de ejecutividad y ejecutoriedad que, permite establecer la posibilidad de que este tipo de actos puedan ser ejecutados directamente por el ente emisor, sin necesidad de que medie una declaración expresa de un órgano jurisdiccional que ordene su ejecución. “La ‘ejecutividad’, ‘ejecutoriedad’, ‘privilegio de decisión ejecutoria’ o ‘acción de oficio’, son términos con los que indistintamente se designa la cualidad del acto administrativo de producir todos sus efectos contra la voluntad de los obligados violentando su propiedad y libertad si preciso fuere. Esta cualidad es la que realmente separa y distingue los actos administrativos de los actos privados que necesitan del apoyo judicial para tomar sobre otro sujeto medidas ejecutorias” (Ramón Parada. Derecho Administrativo I Parte General. Marcial Pons, 2000)’.” (Fin de la cita).

Ahora bien, aplicando la cita jurisprudencial al caso que nos ocupa, es necesario resaltar que contra las Providencias Administrativas se ejerce el recurso de nulidad por ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, evidenciándose de las actas procesales que la Providencia Administrativa dictada por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa quedo firme, y en virtud de que dicha decisión emana de un órgano de la Administración Pública, este Tribunal le confiere valor probatorio como un documento público administrativo que goza de de presunción de veracidad y legitimidad característico de la autenticidad y que no se puso en tela de juicio sus efectos jurídicos, quedando definitivamente firme tal Providencia Administrativa dictada por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa. Y así se decide.

Asimismo, este Tribunal considera necesario revisar la razón social de la CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., en la cual evidencia del documento constitutivo de la empresa CONTRUCTORA MARJOCA C.A., que su objeto principal es la construcción de obras civiles, proyectos y construcciones civiles en general, posteriormente mediante acta de asamblea general extraordinaria modifica el objeto de la compañía y en consecuencia reforma de la cláusula segunda del documento constitutivo –estatutario de la empresa, que por omisión dentro de dicho objeto la realización de la actividad de extracción, procesamiento y comercialización de material granular y agregados para la construcción, quedando como objeto principal la extracción, procesamiento y comercialización de material granular y agregado para la construcción, asimismo podrá realizar obras civiles, proyectos y construcciones civiles en general (…omissis…), asimismo evidencia en el acta de Asamblea General Extraordinaria como ÚNICO una modificación del objeto de la compañía y consecuencialmente reforma de la cláusula Segunda del documento constitutivo estatutario de la empresa, en la cual ésta juzgadora atisba que en dicha modificación del objeto de la compañía en el documento constitutivo estatutario lo que hubo fue una ampliación del objeto principal que por omisión en el acta constitutiva no lo colocaron, y no un cambio de la razón social como tal de la empresa CONSTRUCTORA MAJORCA C.A.

Ahora bien, analizado detenidamente el referido instrumento público, atisba esta sentenciadora que en el particular quinto se señala: “SE ESTABLECE QUE La sociedad mercantil, Constructora Marjoca c.a. debe hacer las cancelaciones de prestaciones sociales, para los trabajadores que hayan renunciado a su relación de trabajo voluntariamente, libre de coacciones y constreñimiento alguno, de conformidad al Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción. (…). Ante tal observación, ha de considerarse la necesidad referirse a lo indicado por la parte accionante en el escrito libelar, referente a la forma en que cómo culminó la relación de trabajo entre su persona y las accionadas, aduciendo, específicamente en el Capítulo II denominado “Hechos que impulsan el ejercicio de la acción”, que la misma ocurrió “cuando fue retirado por el empleador de manera fraudulenta, alegando una supuesta sustitución patronal (…)”; concluyendo, indudablemente esta juzgadora, que aún y cuando exista la posibilidad de hacer cumplir íntegramente la Providencia Administrativa antes referida, la misma, en ningún caso es aplicable al demandante, motivado a que, de su mismo libelo de demanda, se desprende que la relación de trabajo no culminó por renuncia voluntaria, libre de coacciones y constreñimiento alguno; más aun se puede evidenciar que hubo un acuerdo parcial en el accionante y codemandada Constructora Marjoca C.A., en el manifiestan convenio en lo que respecta a la existencia de una relación de trabajo, fecha de ingreso, egreso, duración de la relación laboral; la antigüedad prevista en la Ley Sustantiva Laboral del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus correspondientes intereses; así como vacaciones, bono vacacional, utilidades, e incluso las indemnizaciones por despido injustificado contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo de esta manera pagados todos estos conceptos por la Ley Sustantiva Laboral, no quedando por reclamar concepto alguno por la referida norma; es decir, que por esta vía (Providencia Administrativa) no le es aplicable el Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

Ahora bien, esta juzgadora estima conveniente el ahondar más es cuanto a la posible aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; visto que los co-demandados alegan que no le es aplicable la misma; así como la no procedencia de los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar sobre la base de la referida convención colectiva.

En tal sentido, se hace preciso abordar los alegatos de las co-demandadas para exencionarse, donde se traba la litis; por lo que estriba el asunto en cuanto a establecer cuál debe ser el régimen laboral a aplicar en el caso de autos, en razón de que el accionante pretende y exige la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; mientras que las co-demandadas señalan que el régimen aplicable no está regulado por convención colectiva alguna de trabajo, sino que por el contrario lo que debe de aplicársele es la Ley Sustantiva Laboral.

Así las cosas, del libelo presentado por la parte accionante se atisba que parte de la base jurídica de su petitorio está fundamentado en la convención colectiva que rige al sector de la construcción, razón por la que considera esta juzgadora hacer un análisis de la normativa establecida en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela y el ámbito de aplicación de esta norma, primeramente la de 2003-2006 y de seguido la correspondiente al los años 2007-2009.

En cuanto al ámbito personal de validez de esta convención 2003-2006, se establece en la Cláusula 2 lo siguiente:

“Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta convención, todos los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador que forme parte del mismo, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme el artículo Nº 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador”.

En cuanto a esta cláusula, para su mejor comprensión, es necesario observar a la cláusula 1 de la referida Convención Colectiva, pues allí se establecen definiciones o conceptos tales como “partes” y “trabajadores” de la siguiente forma:
“Para la más fácil y correcta aplicación de esta Convención Colectiva, las expresiones que de seguidas se indican tienen el siguiente significado:

(omissis)

B.- Empleador: Las empresas constructoras propiamente dicha afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.

(omissis)

F.- Partes: Son partes de esta Convención Colectiva de trabajo, las Cámaras, las Federaciones y los Sindicatos, en representación de los empleadores y de los trabajadores previstos en las definiciones.

G.- Trabajador: Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. 1.-Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: es aquel que ejecuta su trabajo por unidad de tiempo, por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de esa convención colectiva. El trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previsto en la presente convención colectiva y en la ley orgánica del trabajo vigente.

Ahora bien, la norma que antecede parece ser muy amplia en cuanto a los trabajadores beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, ya que en la definición de trabajador establece a todo trabajador que realice alguna de las labores previstas en el tabulador de oficios y salarios. Sin embargo, en la cláusula 5 de esta convención establece expresamente el ámbito de aplicación de la misma, en los términos siguientes:

“La presente Convención Colectiva de Trabajo, se aplica a toda empresa o empleador del sector de la construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa o empleador y trabajadores establecidos en esta Convención Colectiva en todo el territorio nacional.” (Fin de la cita).

En el mismo orden de ideas, pero esta vez referente en la convención colectiva vigente, es decir 2007-2009, se establecen las siguientes definiciones:

“A. Convención: Este término se refiere a la presente Convención Colectiva, negociada por las Partes en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social mediante Resolución No. 5.017 de fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

B. Cámara(s): La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los Empleadores, afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención.

C. Empleador: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

D. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

E. Representante(s) Sindical(es): Este término se refiere a los miembros de las Juntas Directivas o Comités Ejecutivos de las Federaciones o los Sindicatos, o a cualquier otra persona especialmente autorizada por ellos.

F. Representante(s) Patronal(es): Este término se refiere a los miembros de su Junta Directiva y a cualquier otra persona especialmente autorizada por las Cámaras.

G. Federación: Este término distingue a las siguientes Federaciones: Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS), la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores Bolivarianos de la Construcción, Afines y Conexos (FUNTBCAC), la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN), la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES), en representación de sus Sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la presente Convención.

En cuanto al ámbito de aplicación de la convención colectiva bajo análisis, se cita lo dispuesto en su cláusula 3, que establece:

“La presente Convención se aplica a todo Empleador y a los Trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio Nacional.” (Fin de la cita).

De lo expuesto se observa:

a) Que las Convenciones Colectivas fueron suscritas en el marco de una Reunión Normativa Laboral, para la rama de actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, con un ámbito de validez nacional;

b) Que las cláusulas 01 de ambas convenciones establecen las definiciones para logra una mejor compresión de las mismas, tal es el caso de Cámara: La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción en representación de los empleadores afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención Colectiva. Empleador: Las empresas constructoras propiamente dicha afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente. Trabajador: Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. y

c) Que prevén el ámbito de aplicación de la Convención Colectiva: “…se aplica a toda empresa o empleador del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa o empleador y trabajadores que la misma contiene.

Ahora bien, siendo que el punto central y neurálgico es el determinar la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, y en consecuencia la procedencia o no de los conceptos reclamados, es necesario traer al caso de marras extractos la ponencia “Panorama Actual del Derecho Colectivo del Trabajo” del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la que señala:

“…una de las formas de lograr la celebración de una convención colectiva es mediante una reunión normativa laboral, ésta se convoca o reconoce entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios sindicatos de patronos, con la finalidad de mejorar las condiciones de prestación del servicio en una misma rama de actividad, con alcance local, regional o nacional, del sector público o del sector privado y siempre con intervención de la autoridad administrativa, en forma tripartita: trabajadores-autoridad administrativa-patronos.

La reunión normativa laboral puede ser, convocada o reconocida, de oficio o a petición de parte, por la autoridad administrativa. En el primer supuesto se ordena la convocatoria con la finalidad de uniformar las condiciones de trabajo en una determinada rama de actividad reguladas por convenciones colectivas vigentes, cuando el interés público así lo impone. En este caso se pueden clasificar los patronos en grupos de acuerdo con sus características comunes: capital de la sociedad, número de trabajadores, ubicación geográfica, entre otras, tomando también en cuenta las condiciones de trabajo fijadas por las convenciones colectivas vigentes. En el segundo supuesto una organización sindical solicita la convocatoria y si cumple los requisitos de ley la autoridad administrativa la acuerda para que se realice en un lapso breve, dando aviso público de la decisión.” (Fin de la cita).

En referida ponencia, se destaca que el efecto jurídico más importante de la reunión normativa laboral, es que ésta obliga a las partes a suspender la tramitación de todos los pliegos de peticiones o las negociaciones de convenciones colectivas en curso, hasta tanto concluya la reunión, agregando que:
“Para poder ser adoptada se requiere, en primer lugar, que en la reunión normativa laboral hayan participado la mayoría de sindicatos tanto de trabajadores como de patronos; en segundo lugar, que haya sido solicitada por la propia reunión o por alguno de los sindicatos que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral y que se le dé la oportunidad a todos los sindicatos de presentar sus objeciones en un plazo razonable; y, en tercer lugar, que no haya objeción alguna o que de haberla esta haya sido desestimada por la autoridad administrativa.

También es importante señalar que pueden otros sindicatos en cualquier momento adherirse a la reunión, lo que origina para los adherentes los mismos efectos jurídicos que corresponden a los participantes originarios en la reunión.” (Fin de la cita).

Por otra parte, los efectos jurídicos producidos por la convención colectiva celebrada en la reunión, recaen sobre todos los sindicatos de trabajadores y patronos convocados o reconocidos, hayan o no asistido a las sesiones de la reunión. Pero si algún sindicato que hubiere asistido a más de la mitad de las sesiones no estuviere de acuerdo con la convención colectiva suscrita, se puede negar a firmarla y ésta no será extensiva a él.

En todo caso para que los efectos jurídicos de una convención colectiva aprobada en una reunión alcancen a otros sindicatos extraños a aquella, basta que estos se adhieran a la misma, a través de un acuerdo previo y la correspondiente solicitud ante la autoridad administrativa, sin perjuicio que por efecto de las nuevas adhesiones se pueda cumplir con el requisito de la mayoría exigida por la ley y se pueda solicitar y estimar de extensión obligatoria la convención colectiva.

Al respecto de la convocatoria la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 534 establece cuanto sigue:

“Se considerará legalmente obligado por la convención colectiva suscrita en la Reunión Normativa Laboral, al patrono o sindicato de patronos y a los sindicatos, federaciones y confederaciones sindicales de trabajadores que, convocado de conformidad con el artículo 530 de esta Ley, no hubiere concurrido a dicha reunión. Quienes hubiesen concurrido están en la obligación de asistir regularmente a las deliberaciones.

Cuando alguno o algunos de los asistentes que hayan concurrido a más del cincuenta por ciento (50%) de las sesiones no estuviere de acuerdo con el convenio a que hayan llegado los demás, lo hará constar en acta, pudiendo abstenerse de firmar la convención colectiva y quedar en situación análoga a la de los no convocados y tendrá el derecho a oponerse a la extensión de la convención.

La constancia en acta a que se refiere el aparte anterior deberá contener la especificación de las cláusulas con las que no esté de acuerdo y las razones que tuviere para su oposición.” (Fin de la cita).

Por consiguiente, de conformidad con las consideraciones previamente realizadas se considerará obligados por la convención por rama o industria, el patrono que convocado legalmente no hubiere concurrido a las deliberaciones y también aquel que siendo llamado hubiere concurrido al más del 50% de las sesiones.

Abonando lo expuesto, respecto a la aplicabilidad de la convención colectiva, negociada por las partes en Reunión Normativa Laboral, La Sala de Casación Social en fallo del 12 de Junio del 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, señalo:

“…que una contratación colectiva conforma un acuerdo voluntario entre las partes para las cuales se aplica tal cuerpo normativo; por lo tanto, está fuera del alcance de una Juez aplicar una determinada disposición de ese conjunto de normas si quien pretende su aplicación esta fuera del contexto de aplicabilidad de ésta”. (Fin de la cita).

Ahora bien, en el caso bajo el examen, es necesario resaltar que una contratación colectiva como la de la industria de la construcción, negociada por las partes en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social Mediante resolución N° 5.017 de fecha 5 de Enero del 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.599 de fecha 08 de Enero del 2007, obliga, únicamente a las empresas y a las organizaciones sindicales de trabajadores de la respectiva rama que figuraron en el texto de la convocatoria o que se adhirieron con posterioridad a la reunión normativa laboral.

En refuerzo de lo anterior, no existe a la fecha decreto alguno emanado del Ejecutivo Nacional que declare el efecto extensivo de las convenciones colectivas objeto de análisis de conformidad con el Decreto Ley 440, para que en consecuencia puedan aplicarse las cargas obligacionales a toda empresa o cualquier empleador que las mencionadas convenciones imponen.

En tal sentido, el decretar el efecto extensivo impondría un minucioso estudio al considerar su declaratoria sobre todo en atención al principio de la proporcionalidad, por ello que la misma convención se encarga de discernir a quien debe aplicarse la misma, cuando señala expresamente quien debe ser considerado como “Empleador”, pues sólo se aplica a aquellos empleadores que estén afiliadas en la cámara de la Construcción para el momento de la reunión normativa laboral o aquellas que lo hayan hecho con posterioridad.

Alusivo al la aplicabilidad o inaplicabilidad del efecto extensivo tratado de manera precedente, es pertinente señalar lo que apunta el autor ALBERTO ARRIAS SALAS en su obra “Contratación Colectiva; Sistemas De Composición De Los Conflictos Colectivos” Página 235 y siguientes, cuando se señala:

“El Contrato colectivo por rama de actividad económica, se sitúa exclusivamente en el campo personal de quienes fueron convocados para la convención obrero patronal; ámbito que, sin embargo, puede verse reducido por la libertad que el DL 440 concede a esos convocados para suscribir o no el contrato colectivo que negocie la convención. Se vería deteriorada la finalidad principal de DL 440 de uniformar las condiciones de trabajo en una determinada rama económica dentro de un territorio también determinado, si el interés del Estado puesto de manifiesto en los fundamentos DL 440, se deja a la voluntad de los participantes en la convención. Por ello y para evitar un riesgo de tal naturaleza, el estado se atribuye el poder de ordenar la aplicación del contrato colectivo negociado por la convención obrero-patronal a la totalidad de las empresas no convocadas o que convocadas no lo hubieran suscrito, que pertenezcan a la rama económica delimitada por el contrato colectivo y cuyas actividades se encuentren dentro del territorio fijado por el mismo, para ser aplicado a la totalidad de trabajadores que le presten servicios a esas empresas. (Fin de la cita).

Esta Facultad excepcional, la confiere Decreto Ley 440 al Ejecutivo Nacional, a quien encarga de declarar la extensión por medio de decreto que firme el Presidente de la República y apruebe el Consejo de Ministros, previa consideración del informe razonado que presente el Ministro del Trabajo, tal como lo prevé el referido decreto.

De lo anterior, se observa que de existir la declaratoria de la extensión de la convención colectiva de la Industria de la Construcción sustituiría en todo cuanto contrato individual o incluso colectivo existiera, siempre que el contrato individual o colectivo sustituido sea menos favorable al trabajador, es aquí donde se cumple el adagio “tener cuerpo de contrato pero con alma de ley”.

Continúa explicando el mismo autor “Arrias Salas” sobre los efectos del decreto de extensión de la Convención Colectiva de la manera siguiente:

“El Decreto de extensión surte el mismo efecto del contrato colectivo por rama de actividad económica, en el sentido que se aplica forzosamente a todos los trabajadores comprendidos dentro de dicha rama cuyas actividades se desarrollan en el territorio que aquél se le haya determinado. Sustituye pues, el decreto de extensión toda cláusula de contrato individual de trabajo o de contrato colectivo de trabajo ordinario que sea menos favorable que la existencia dentro del contrato colectivo extendido por decreto.” (Fin de la cita).

En este orden de ideas, se debe acotar que cuando una Convención Colectiva es declarada de extensión obligatoria, se aplica a todas las empresas y trabajadores de la rama de actividad industrial de que se trate, para la cual se declara extendida, -en el caso de marras- la convención colectiva que solicita el actor le sea aplicada, misma que le brinda diferencias de beneficios laborales demandados, es como se ha indicado, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos; vigentes para los periodos 2003-2006 y 2007 2009, por lo que hay que destacar, que sólo fue extendida según Decreto N° 3.018 la convención del período 1998 al 2001, no así estas últimas señaladas.

Por otra parte, la convención colectiva de la cual el actor dice ser beneficiario, está suscrita entre la Cámara de la Construcción y la Federación de Trabajadores ya mencionada, y quien juzga al determinar el alcance de cada uno de estas partes intervinientes en el señalado pacto colectivo, toma en consideración que la convención precisa dentro de sus denominaciones como Cámara a aquellas empresas de construcción propiamente dichas, afiliadas o que se afilien a ellas. Y define como Empresas de Construcción propiamente dichas, a todas aquellas afiliadas a la cámara y las que no lo son, pero que en ambos caso ejecuten obras dentro del marco de la industria de la construcción.

Adminiculando todo lo anterior con cuanto cursa en autos, se estima que para que la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción sea aplicable a una relación laboral es requisito sine quanon que el empleador deba estar afiliado a la Cámara de la Construcción o un organismo similar y que la actividad principal de ésta sea el de la construcción y que el trabajador realice algunos de los oficios previstos en el tabulador de oficios y sueldos a estos empleadores.
En tal sentido, esta sentenciadora observa en primer lugar, que no consta en autos que la parte demandada haya sido convocada de conformidad al artículo 530 de la Ley Orgánica del Trabajo a suscribir el contrato colectivo celebrado en la rama de la construcción, así como tampoco quedo demostrado que se haya adherido de forma alguna, con posterioridad a la celebración de la reunión normativa laboral, a la convención colectiva, en consecuencia no puede entenderse obligada a cumplir con los beneficios laborales en ella establecidos.

En conclusión, habiéndose establecido que la demandada no está afiliada a ninguna de las cámaras de la construcción, y siendo un requisito esencial de aplicabilidad que los trabajadores se encuentren afiliados al Sindicato, Federación o Confederación Sindical que celebra la reunión normativa laboral, no puede esta juzgadora aplicar una determinada disposición de ese conjunto de normas que se establecen en una Reunión Normativa Laboral, si quien pretende su aplicación esta fuera del contexto de aplicabilidad de ésta. En consecuencia este declara IMPROCEDENTE la solicitud de la parte actora de aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2003-2006 y 2007-2009; siendo en criterio de quien juzga que lo que al caso bajo estudio lo indicado es la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.


Del marco de las consideraciones anteriores y oídas las argumentaciones de ambas partes en la audiencia de juicio este Tribunal concluye:


1. Que hubo un acuerdo parcial entre las partes JOSÉ GREGORIO ANGULO GONZÁLEZ y CONSTRUCTORA MARJOCA C.A, sin que el mismo participen las demás codemandas solidariamente AGREGADOS RÍO GUANARE, MARÍA BERENICE DURÁN, MARCOS TULIO VALERA DURÁN y JORGE FÉLIX VALERA DURÁN.

2. Que los codemandados solidariamente AGREGADOS RÍO GUANARE, MARÍA BERENICE DURÁN, MARCOS TULIO VALERA DURÁN y JORGE FÉLIX VALERA DURÁN, no tiene cualidad para ser parte en el preste juicio.

3. Que el cargo desempeñado por el accionante es el que se depreden de una solicitud de préstamo que riela al folio 113 de la tercera pieza, la cual no fue desconocida en su contenido y firma, ni por el accionante ni por su apoderado judicial.

4. Que en cuanto a la jornada laboral, esta se evidencia del acervo probatorio y por notoriedad judicial que la jornada de trabajo desempeñada por el actor era de lunes a jueves en el horario comprendido desde las 07:00 a.m. hasta las 12:00 m., y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., y los días viernes desde las 07:00 a.m. hasta las 12:00 m., y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m.

5. Que la parte co-demandada no ejerció recurso alguno contra la Providencia Administrativa de la Inspectoría del Trabajo, quedando definitivamente firme el acto administrativo e incólume sus efectos jurídicos.

6. Que la co-demandada Constructora Marjoca C.A,, no se encuentra afiliada a la Cámara de la Industria de la Construcción alguna, al no constar en autos prueba alguna que lo indique.

7. Asimismo, este Tribunal considera que no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos al accionante JOSÉ GREGORIO ANGULO GONZÁLEZ.



DISPOSITIVO


Por las razones expuestas en la motiva, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR, la falta de cualidad alegada por las partes co-demandadas AGREGADOS RÍO GUANARE, C.A., MARÍA BERENICE DURÁN DURÁN, MARCOS TULIO VALERA DURAN y JORGE FÉLIX VALERA DURÁN.

SEGUNDO: SIN LUGAR