REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
Sala Única

Maracay, 09 de mayo 2011
201º y 152º

CAUSA: 1Aa-8836-11
PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano EDUARDO JOSÉ ALVARADO LIENDO
DEFENSORA: abogados FERNANDO OVALLES RODRÍGUEZ y NERIO MARTÍNEZ
FISCALÍA: Septuagésima (70ª) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Drogas
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional
MATERIA: Penal
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida.
N° 278

Atañe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, imponerse de las presentes actas procesales, procedentes del Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por los abogados FERNANDO OVALLES RODRÍGUEZ y NERIO MARTÍNEZ, defensores privados del ciudadano EDUARDO JOSÉ ALVARADO LIENDO, contra la decisión dictada por el mencionado tribunal de control, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenido, celebrada en fecha 23 de marzo de 2011, causa 1C/18.090-11, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al prenombrado justiciable, por los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Almacenamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; Uso Indebido(sic) de Documentación Falsa y Asociación para Delinquir, consignado en los artículos 319 y 322 del Código Penal; y, Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Asimismo, constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria.

Esta Superioridad observa:

Los recurrentes, abogados FERNANDO OVALLES RODRÍGUEZ y NERIO MARTÍNEZ, defensores privados del ciudadano EDUARDO JOSÉ ALVARADO LIENDO, en escrito cursante del folio 02 al 40, apostillaron, prietamente, lo que sigue:

‘…Estando en la oportunidad establecida en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted respetuosamente ocurrimos a fin de exponer: DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO. Vistos los pronunciamientos emitidos por este Tribunal en fecha 23 de Marzo de 2011, en los que entre otros aspectos se decretó la Privación Preventiva judicial de Libertad de nuestro defendido, formalmente interponemos Recurso de Apelación en contra de los mismos, fundamentados en lo establecido en el artículos (sic) 447 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que consideramos que no se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 ejusdem para la procedencia de la medida privativa, y de igual forma, es criterio de esta defensa técnica que dicha decisión e causa un gravamen irreparable al encausado de autos…. Resuelve sobre la procedencia de las precalificaciones jurídicas dada a los hechos por parte de la Vindicta Pública y sobre la Medida Privativa Judicial de Libertad, solicitada en contra de nuestro defendido, lo que a todas luces resulta inmotivado, creando notoriamente un estado de indefensión, en virtud de que la decisión hoy recurrida no se desprende los fundamentos o motivos por los cuales fueron acogidos los delitos imputados por el Ministerio Público, vale decir, TRAFICO ILIITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 del la Ley Orgánica de Drogas; USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSIFICADO, tipificado y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Tal y como se puede observar, de la decisión transcrita se observa una ausencia absoluta de os elementos necesarios para la validez procesal de una sentencia o un auto…II DE LA FALTA DE MOTIVACION EN LA DECISIÓN…se observa que dicho tribunal, para decidir no realizó el más mínimo análisis de la situación presentada al momento de la audiencia, es decir, no realizó ningún juicio de valor sobre lo alegado por las partes y de manera muy especial, , de loa argumentado por la defensa del ciudadano EDUARDO ALVARADO, limitándose simplemente a acordar todo lo solicitado por la representación de la vindicta pública, pero sin explicar cuáles fueron los motivos en los que fundo para poder arribar dicha decisión…. El articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal… En tal sentido la Sala Penal de Más Alto Tr8ibunal, en sentencia N° 038 de fecha 15 de febrero de 2011. El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón…. El propio legislador sanciona la falta de fundamentación o de motivación con la declaratoria de Nulidad Absoluta de ese acto írrito, toda vez que una decisión inmotivada es una decisión que obstaculiza el derecho a la defensa, a la vez que representa una afrenta al derecho sagrado de la presunción de inocencia, porque cuando un juzgador procede a decretar algo tan grave y tan serio como lo es una Privación a la Libertad de una persona, sin una mínima labor de motivación, automáticamente esta considerándolo culpable en forma anticipada, siendo la presunción de inocencia uno de los derechos fundamentales del imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Código Adjetivo Penal… Ahora bien, en el caso que nos ocupa, nos llama poderosamente la atención como el simple dicho de la fiscalía dio por sentado que ya estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal sin que existiese en el expediente los elementos necesarios para decretar una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad….Efectivamente, la privación a la libertad como consecuencia de la comisión de un delito, esta prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…. En el caso que nos ocupa, tenemos que con escasas diligencia de investigación que no son suficientemente idóneas, se ha procedido a imputarle a nuestro defendido la comisión de tres (03) delitos como lo son: TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMIENTO, USO INDEBIDO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, que sin que la investigación hubiese avanzado lo suficiente como para establecer verdaderamente la existencia de tales delitos, éstos fueron imputados en la audiencia de presentación sin señalar ni motivar la existencia de los elementos de convicción y de esa misma manera, el A Quo, procedió a privar de la libertad a nuestro defendido …. Pero además de todo lo anteriormente expuesto, tenemos que en el caso del decreto de privación judicial preventiva de libertad, la obligación de motivar la decisión no emana sólo del artículo 173 de Código Adjetivo Penal, sino que además lo estableció el legislador como una obligación por parte del juez en el artículo 254 ejusdem… Dada la importancia de la protección de esos derechos constitucionales y legales por parte de los operadores de justicia, la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en decisión N° 492 de fecha 01 de Abril de 2008, ratificó y estableció como criterio vinculante la necesidad de el Juez, al momento de dictar una decisión como la que nos ocupa, cumpla con todos los parámetros exigidos por el Código Adjetivo Penal y por la Constitución… Ahora en el caso que nos ocupa, tenemos que se esta investigando un posible caso de importación de un medicamento (CETIRIVAX D) que contiene en su formula una sustancia (pseudoefedrina) controlada por el estado por disposición expresa de la Ley de Drogas, razón por la que se requiere para su importación al país la obtención de un permiso de importación, por parte del Ministerio Popular de la Salud y cuyo permiso según lo informado por el Ministerio Público, es supuestamente falso y de allí se ha ordenado la a0pertura de la investigación. En este orden de ideas, resulta conveniente mencionar que nuestro defendido Se desempeña como Regente en el laboratorio cuya denominación comercial es LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., empresa ésta que ha sido la importadora de ese producto desde hace años… era preciso y necesario que se realizaran pruebas grafotécnicas correspondientes, actuación esta que hasta la presente fecha no se ha verificado, al igual que otras experticias relacionadas con la composición química de los productos incautados, necesarias para considerar la existencia de evidencia suficiente respecto al supuesto trafico de estupefacientes... Por otra parte el contenido del acta policial, de fecha 21/03/201, suscrita por el teniente JUAN CARLOS RUDA YEPEZ…se desprende cómo el funcionario actuante especializado en las investigaciones que involucran sustancias estupefacientes y psicotrópicas, deja constancia del decomiso de medicamento llamado “CETIRIVAX D”, que es un jarabe que contiene en su composición de una sustancia controlada , como lo es la PSEUDOEFEDRINA SULFATO, y que la misma estaba depositada en un deposito de LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS... Las menciones contenidas en las actas de inspección y el acta policial elaboradas por el funcionario aprehensor , son indicativos que ninguno de los funcionarios observó que ese medicamento estuviese siendo desviado … con ánimo de utilizarla como precursora en la elaboración de una sustancia estupefaciente o psicotrópica, simplemente se trata de un jarabe que estaba en los depósitos de LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A. perfectamente empacado , sosteniendo el funcionario investigador que en el presente caso se estaba en presencia del incumplimiento de un tramite administrativo ( previsto en los artículos 44 y 48 de la Ley Orgánica de Drogas)…la misma Ley Orgánica de Drogas establece el procedimiento para el caso que laboratorios farmacopólicos hayan importado productos farmacéuticos, que contengan en su composición sustancias químicas controladas, sin el citado permiso, remitiendo ese procedimiento a la aplicación de la Ley Orgánica de Aduanas; lo que implica que la misma Ley establece que esa contravención debe ser discutida en sede administrativa, y no se considera como constitutiva de ilícito penal alguno. Pues la importación la hace un laboratorio que tiene licencia para operar en el mercado de productos farmacéuticos y además, el producto cuenta con su respectivo permiso sanitario, tal y como se evidencia del mismo producto, donde aparece debidamente identificado el permiso en cuestión, y tal como se evidencia del acta levantada, antes referida, que en ningún momento refieren la ausencia de permiso sanitario. Cosa distinta sería que Laboratorios Vivax Pharmaceutical , C.A., no gozara de la permisología que le permitiera importar, almacenar, distribuir y comercializar el producto farmacéuticos(sic) que nos ocupa, o que no tuviere la Empresa el necesario permiso sanitario, expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, pero estos supuestos no están presentes en el caso que estamos analizando. Por otra parte, la indeterminación de que adolece la imputación fiscal, así como la decisión del Juzgado aquo….como conductas constitutivas de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE ALAMACENAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de l ley Orgánica de Drogas; USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSIFICADO, tipificado y sancionado en el artículo 321 de Código Penal, en concordancia con el artículo 319 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delicuencia Organizada?.... Ante tales circunstancias, se constata que existe una manifiesta indeterminación en cuanto a uno de los elementos fundamentales para comprobar la existencia de un delito, como lo es la acción, vale decir, qué fue lo que hizo nuestro defendido, siendo tan grave dicha acotación , que lesiona los derechos del imputado, especialmente la presunción de inocencia….Ese medicamento, CETIRIVAX D en jarabe , lo distribuye lícitamente Laboratorios Vivax Pharmaceutical C.A desde hace cinco (5) años aproximadamente, teniendo el respectivo permiso sanitario N° 062480, Expedido en el Instituto Nacional de Higiene…. Por todas las circunstancias anteriormente expuestas, solicitamos respetuosamente de los Honorables Magistrados que integran la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que la decisión dictada por el, A Quo, sea revocada y anulada en todas y cada una de sus partes y que se ordene su libertad inmediata de nuestro defendido, por haberse producido con dicha decisión una violación a derechos fundamentales del imputado en autos tal y como ha sido expuesto a lo largo del presente capitulo. III DE LOS DELITOS IMPUTADOS. Por otra parte, otro punto controvertido de esta defensa, viene daqdo por las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos para sancionar la conducta de nuestro defendido EDUARDO ALVARADO LIENDO, a quien se le imputó la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE ELMACENAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSIFICADO, tipificado y sancionado en el artículo 322 de Código Penal, en concordancia con el artículo 319 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todo ello sin señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, así como los hechos que pudieran ser subsumidos en los supuestos de hecho de las normas que tipifican las conductas delictivas imputadas... III-1 TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMIENTO…. Este delito esta previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas… la figura típica en estudio, requiere para su perfeccionamiento que se cumplan unos supuestos de hecho muy particulares. Asi tenemos qu8e, en primer término, el almacenamiento debe ser ilícita, debe tratarse de un almacenamiento no controlado por el Estado o realizado al margen de una legislación vigente…en el caso que nos ocupa no es procedente, toda vez que Laboratorios Vivax Pharmaceutical C.A, por ser una empresa dedicada al ramo de la importación, exportación, venta y distribución de medicamentos necesita contra y cuenta con todos los permisos y autorizaciones necesarios emitidos por las autoridades competentes… la propia ley, en su artículo 3 numeral 1°, contiene cuatro literales que establecen los parámetros que permiten definir lo que constituye en almacenamiento ilícito Adicionalmente, con respecto a la situación personal de nuestro defendido, ciudadano EDUARDO ALVARADO LIENDO, debe observar que si bien es cierto que es el Regente de Laboratorios Vivax Pharmaceutical C.A sin embargo no es menos cierto que no es el encargado de dirigir, organizar o controlar lo relacionado con el almacenaje dentro de la empresa…Así tenemos que el artículo 3° numeral 21, nos define que se entiende por PRECURSOR QUIMICO…. Por su parte el, el numeral 25 nos define que se entiende por SUSTANCIA QUIMICA.. resulta conveniente destacar que en el presente caso, lo incautado por las autoridades al momento de realizar la inspección, fueron frascos jarabe, de un medicamento denominado CETIRIVAX D, que es usado para controlar las alergias y si bien es cierto entre sus componentes se encuentra la Pseudoefedrina, sin embargo no debemos pasar por alto que dicha sustancia no se encuentra en forma en forma pura sino como componente de un producto que es el medicamento y al encontrarse en forma liquida, resulta imposible descomponer ese producto para tratar de obtener la Pseudofedrina pura. … distinto fuera el caso si lo almacenado fuese Pseudoefedrina en estado Puro, ya que de esta manera sí podría resultar eficaz para la elaboración de drogas. III-2 LA ASOCIACION PARA DELINQUIR… previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contr4a la Delincuencia Organizada, acogido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de control … se observa que dicha tipo penal tiene como núcleo la formación de bandas organizadas que se transforman en “delincuencia organizada” …. En el caso analizado, a juicio de la defensa , no está probado noi existen evidencias ( ni siquiera una sola) en el expediente que permita concluir que EDUARDO ALVARADO LIENDO, hubiera actuado junto con otros imputados, en la comisión de los delitos de uso de documento público falsificado, y mucho menos en el almacenamiento de sustancias precursoras para la elaboración de estupefacientes o psicotrópicos,,, pues nuestro defendido fue la única persona que resultó detenida….Lo que si debe deducir esa Instancia Superior es una situación que es ajena al tratamiento que se le ha dado hasta el momento, pues estamos en presencia de la situación planteada n el artículo 49 de la Ley Orgánica de Drogas, y cuya infracción sólo puede ser analizada bajo los parámetros del artículo 114 de la Ley de Aduanas…de los autos no se desprende , y mucho menos el Ministerio Público ni el Juzgado de Control lo determinaó en su decisión, con quien se asoció nuestro defendido EDUARDO ALVARADO LIENDO. III-3 EL USO DE DOCUMENTO FALSO… debemos señalar que en el acta de visita de inspección de fecha 21/03/2011, realizada por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud, aparecen dos copias fotostáticas de unos supuestos permisos para importar el medicamento localizado en el déposito de Laboratorios Vivax Pharmaceutica… Si no esta determinado quien consignó las supuestas copias que supuestamente son ilegales, ¿ Como es posible que se le impute a mi defendido EDUARDO ALVARADO LIENDO la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSIFICADO? Este delito está tipificado en el artículo 322 de Código Penal en concordancia con el artículo 319 eiusdem…..Esa experticia no existe en el expediente y si se pretende realizarla por copia, realmente se estaría hechando por tierra todos los estudios técnicos científicos que sostienen que sobre una copia fotostática es imposible realizar una experticia para la determinación de la veracidad de un documento No consta en autos elemento de convicción alguno que demuestre, en primer término, la existencia de un documento falso, toda vez que hasta ahora lo que existe en las actas procesales es una fotocopia de un documento que, según el criterio respetado del Fiscal del Ministerio Público, es falso, pero no existe una prueba de tal afirmación, y por otra parte, tampoco existe prueba alguna con eficacia jurídica que señale que nuestro defendido, estaba en conocimiento de la pretendida falsedad que a todo evento negamos. En fin no encontramos ante una petición fiscal y una decisión del Juez A-quo huérfana de motivación, sin ningún sustento jurídico, ni fáctico, ya que no se puede precalificar y acoger un tipo penal de una forma alegre, sin justificar, cuál es la conducta desplegada por nuestro defendido, pues estamos hablando de la libertad de una persona, uno de los bienes más apreciado de los seres humanos. III PETITORIO… solicitamos respetuosamente que la presente apelación sea admitida y declarada CON LUGAR, en todas y cada una de sus partes , con todos los pronunciamientos legales pertinentes, para así corregir los vicios en que se ha incurrido en la sustanciación de este proceso, y que afectan derechos fundamentales de nuestro defendido EDUARDO ALVARADO LIENDO, cuya libertad solicitamos sea acordada por esta Corte de Apelaciones, y que en consecuencia sea revocada la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia…’

Del folio 124 al folio 130, ambos inclusive, se desprende escrito presentado por al abogado MOISÉS CÓRDOVA AMAYA, Fiscal Auxiliar Septuagésimo (70º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Drogas, quien da formal contestación al recurso de apelación, así:

‘…CAPITULO II DEL DERECHO Los recurrentes en su escrito denuncian "... LA FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA DECISIÓN.”… Ahora bien, ciudadano Magistrado es importante señalar que nuestro Proceso Penal Venezolano establece que la Privación Judicial Preventiva de Libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada, la cual deberá contener los requisitos establecidos en el artículo 254 de la norma adjetiva penal….se contempla la excepción establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde en cada proceso in concreto, el administrador de Justicia tiene el deber de plasmar en el auto fundado cada uno de esos requisitos, a los fines de sustentar dicha excepción. Así mismo, es menester señalar que nuestro Proceso Penal Venezolano establece que una persona al ser aprehendida y luego presentada ante el Órgano Jurisdiccional por señalársele la presunta comisión de un hecho punible, se debe iniciar una investigación de manera formal en la cual el Ministerio Público presenta los elementos de convicción y hace su señalamientos de derecho, y la defensa como el imputado tiene el derecho de defenderse, y será el Juez como administrador de Justicia el que deberá decretar lo que considere ajustado a un Estado de Derecho. De las actuaciones se colige que el Juez de Instancia, en atención al mandato inserto en el artículo 254 de la norma adjetiva penal, emitió el respectivo auto fundado, mediante el cual motiva el porque dictó la medida de coerción penal en contra del imputado de autos, explanado las razones de hecho y de derecho, tal como lo exige nuestro ordenamiento jurídico, y las partes tengan el conocimiento del motivo por el cual llegó a ese razonamiento; siendo en el presente caso que los recurrentes no ejercen su carga procesal en contra del auto fundado, sino en contra del pronunciamiento que dicto la medida privativa judicial de libertad. Es importante recalcar que los Tribunales Superiores sólo tienen atribuible el
conocimiento exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión proferida por el
Tribunal de Instancia, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que en el presente caso el objeto de impugnación era el auto fundado y no el pronunciamiento del tribunal que decretó la medida de coerción personal, siendo el argumento de los recurrentes, que el juez no valoró las deposiciones de su defendido, así como sus alegatos esgrimidos en audiencia, criterio que esta Representación del Ministerio Público no comparte, ya que no tendría sentido el mandato inserto en el artículo 254 del la norma adjetiva penal, ni mucho menos el 441 eiusdem, siendo que las cortes de apelaciones solamente conocen del derecho, más no de los hechos en cuanto a los recursos de apelaciones de autos, salvo ciertas excepciones donde se violen las garantías del debido proceso, las cuales se respetaron y garantizaron en el presente proceso penal. Asimismo, es importante señalar que del auto fundado, mediante el cual el juez explana los motivos de hecho y de derecho por el cual declaró en audiencia con lugar la medida de coerción personal en cuanto alimputado, se colige que el mismo se encuentra motivado y ajustado a derecho en la presente fase del proceso (Preparatoria), desprendiéndose de su contenido, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la audiencia de presentación del imputado, lo cual para ese momento se ajusta a la fase de investigación, donde se inicia formalmente con ese acto, y la precalificaciones dadas a los hechos, son de carácter temporal en principio, las cuales podrán variar al culminar la misma, por lo que la medida decretada cumple con los requisitos del Fomus Bonis luna, así como el Periculum In Mora. Del recurso de apelación que hoy se ejerce, el cual denuncia ante ese digno Tribunal Colegiado la violación de derecho y garantías constitucionales que asisten al hoy imputado, señalan la violación flagrante al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la defensa, por considerar una total ausencia de los elementos de convicción. En cuanto a este razonamiento, el cual quien suscribe se hace de una manera muy genérica, ya que los recurrentes solo alegan la violación de tales Garantías Constitucionales, pero no señalan a ese digno Tribunal de que forma o modo, en estricto sentido el órgano jurisdiccional le vulneró la enunciadas garantías constitucionales, no se hace un señalamiento concreto del proceder del Órgano jurisdiccional, y muchos menos señaló la garantía constitucional, en el presente caso; es menester Indicar que el precepto 49 constitucional, tiene una serie de garantías constitucionales, donde cada una tiene un fin especial, por lo que no sólo basta decir que se está violando el debido proceso, sino que también se debe señalar en especifico cual es la garantía que se vulnera, y como se materializa en el caso in concreto, así mismo, en cuanto a la tutela judicial efectiva, conocida en la doctrina española como el derecho de petición de tutela, no basta con denunciar la violación de este derecho constitucional, sino que el agraviado señale como se le vulnero específicamente tal derecho, ya que una cosa es ejercer el derecho, y otra es que tal petición este ajustada a la realidad. En el presente caso, estamos ante un proceso en fase de investigación…. tal como lo expresa el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual nuestro legislador patrio estableció la presunción legal de fuga, por lo que el éste una vez al admitir una precalificación jurídica cuya pena en su límite mínimo sea igual o superior a diez, el referido parágrafo primero no queda como una prerrogativa al juez de control, sino que es un mandato de ley que decrete la medida de coerción personal, lo cual materializa de una manera legitima y ajustada a derecho, que una persona sea Juzgada bajo una medida privativa judicial preventiva de libertad. Es por lo que, quien suscribe considera que los pronunciamientos dictados en fecha 23 de marzo de 2011, como la decisión fundada proferida por el Juzgado Primero del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, se encuentra ajustada a derecho, tal como se explanó anteriormente, y es por lo que solicito se declare sin lugar el recurso de apelación incoado y se confirme en su totalidad la decisión hoy recurrida. Los recurrentes en el capítulo III de su escrito, hacen referencia a los "...DELITOS IMPUTADOS', en el cual indican de manera separada cada uno de los delitos imputados por el Ministerio Público, pero tal razonamiento lo hacen de manera genérica, donde de una manera directa manifiesta que su defendido no cometió tales delitos, es importante señalar muy respetuosamente ante el Tribunal Colegiado que a de conocer el presente recurso de apelación, que estamos en una fase de investigación donde al imputado lo asiste una presunción constitucional de inocencia, y en el acto de audiencia de presentación de detenido, sólo se hace una precalificación jurídica, la cual está sujeta a variar según lo que arroje la investigación. Es importante recalcar que la presunción de inocencia contenida en nuestra Carta Magna, sólo puede ser desvirtuada bajo una sentencia definitivamente firme…. PETITORIO Como consecuencia de lo señalado en el desarrollo de este escrito, esta Representación del Ministerio Público realiza a los miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso las siguientes peticiones: Primero, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Fernando Ovalles Rodríguez y Nerio Martínez, defensores del ciudadano Eduardo José Alvarado Liendo, ampliamente identificado en la causa signada bajo el N" 1C-18.090.11, nomenclatura del Tribunal A-quo, en contra de la decisión emanada el 23 de Marzo de 2011, emitida por el Juzgado Primero del Tribunal de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad…’

Del folio 97 al folio 103, ambos inclusive, riela inserta copia certificada de decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en el cual, entre otras cosas, se pronuncia así:

‘…Si se acoge a la precalificación fiscal dada a los hechos como Tráfico de Estupefacientes en la Modalidad de Almacenamiento, art149 de la Ley Orgánica de Drogas. Uso Indebidote documentación pública falsa, artículo 322-219 Código Penal venezolano, y Asociación para Delinquir artículo 6, 16 ord 1 Ley contra la Delincuencia Organizada, califica la aprehensión como flagrante, ordena el procedimiento ordinario y Se decreta Medida de Privación Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250-251 del Código Orgánico Procesal Penal…’

A foja 134, cursa auto por medio del cual se da la respectiva entrada a la presente causa, quedando signada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-8836-11, correspondiendo la ponencia, previo sorteo, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA.

Motivación para resolver:

Aducen los quejosos que,

‘…se observa que dicho tribunal, para decidir, no realizó el más mínimo análisis de la situación presentada al momento de la audiencia, es decir, no realizó ningún juicio de valor sobre lo alegado por las partes y de manera muy especial, de lo argumentado por la defensa del ciudadano EDUARDO ALVARADO, limitándose simplemente a acordar todo lo solicitado por la representación de la vindicta pública, pero sin explicar cuáles fueron los motivos en los que se fundó para poder arribar a dicha decisión…’

Ahora bien, no comparte esta Alzada lo expuesto por los abogados recurrentes, ya que el tribunal a quo hizo la debida motivación para fundamentar su decisión, ello está patentado en el auto razonado producto de la celebración de la audiencia especial para constatar la flagrancia (fs. 107 al 112). Se verifica que el a quo relacionó correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar soporte a la medida cautelar, tomando en cuenta que, la audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión del imputado puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una privativa de libertad, medida cautelar sustitutiva o la libertad sin restricciones del aprehendido. Lo cual rigurosamente plasmó el a quo en la recurrida.

En cuanto a lo apostillado por los quejosos que el a quo sólo se limitó a acordar todo lo solicitado por el Ministerio Público, sin tomar en consideración ‘ningún juicio de valor sobre lo alegado por las partes’, esta Sala difiera de dicho aserto, ya que, en la presente causa, las partes la constituyen, por una parte, el Ministerio Público y la colectividad –representada por aquélla-, dada la naturaleza de los hechos sub iudice, y por la defensa y el justiciable, observándose que el tribunal de garantía acogió la postura de la fiscalía, y no la de la defensa, lo cual es perfectamente dable. Es útil agregar que, los órganos jurisdiccionales desempeñan la valiosa función de decidir, sobre la base de los argumentos y aportes que hagan las partes, y es obvio que cuando cada una de ellas fundamenten su tesitura, el administrador de justicia posiblemente resuelva dando la razón a alguna de ellas, o, inclusive, podría decidir de forma ecuánime y equitativa, pues, sólo deben obediencia a la Ley y al derecho. Es precisamente la ratio de la función jurisdiccional, el pronunciamiento.

Como es fácil ver, pretender por el sólo hecho que el a quo haya constatado la flagrancia, así como decretado privativa de libertad y acogido la precalificación típica imputada por la vindicta pública, y no acogiera la dirección de la defensa, se entienda que el tribunal incurrió en inmotivación, sería una exageración, pues, el tribunal si se pronunció cabalmente, dictó su auto razonado explayando los motivos que dieron soporte a su decisión, tal y como se dijo ut supra, el tribunal de la causa si fundamentó su decisión, se apegó al deber de pronunciarse, pues está obligado a ello, constituyendo una de las garantías fundamentales del proceso penal. El hecho que no haya compartido lo aducido por la defensa, no hace inválido su fallo. En el Código Orgánico Procesal Penal observamos el llamado ‘ejercicio jurisdiccional’, en su disposición 2, cuando consagra:

‘La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar, ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.’

En la normativa anterior se desprende que, la actuación de los jueces por delegación que hace el poder popular, génesis del ejercicio de la justicia, está dirigida a regir y consumar el fiel cumplimiento de las leyes, es el gobierno de la justicia. Recordemos que la decisión del juez, es la respuesta tangible de la justicia, y la justicia emana del pueblo. Un juez no es un hombre, es una institución del soberano. Todos los conflictos inherentes a personas confrontadas con la ley penal serán subordinados a las decisiones de nuestro Altísimo Tribunal y de los juzgados que conforman los circuitos penales de cada entidad federal. Este principio está íntimamente vinculado al de la autoridad del juez, puesto que el mismo debe juzgar y ejecutar lo juzgado; igual relacionado con el principio del juez natural.

De modo que, no mella el debido proceso cuando el tribunal apegado al derecho y fundadamente acoge un criterio y en los mismos términos desestima otro. Esta Sala ha sido reiterativa sobre el precedente aspecto analizado, a saber:

‘…Al respecto, es oportuno referir que los Tribunales de la República tienen la insoslayable tarea de decidir en todo procedimiento que sea de su conocimiento, conforme lo establece el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, empero, pretender que en todo momento el juez decida de manera vinculante sobre el criterio explanado por cada una de las partes, desnaturaliza la finalidad del iudex de adjudicar imparcialmente en toda controversia, sea penal, civil, etc. El hecho de que el a quo no haya acogido en esa oportunidad el criterio de la defensa, no hace menos legítima su decisión; simplemente no compartió tal alegato y se sumó al criterio esgrimido por la Fiscalía del Ministerio Público, tal y como sucede con la presente decisión la cual no comparte el criterio -sobre este aspecto- esgrimido por la defensa. Evidentemente, los Juzgados deben en tal sentido motivar sus fallos cuando deciden, ya rechazando o acogiendo los criterios de las partes, ora, sentando criterio propio.
Afirmar que, “…comprobar que ninguna de las argumentaciones legales, válidamente expuestas por su defensa oportunamente ante este juzgador, hayan tenido ninguna aceptación, mientras que lo peticionado por parte de la Representación Fiscal ha sido admitido ampliamente violentándose con tal proceder el principio de igualdad procesal, que se supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses…”[sic], sin duda alguna, constituye una exageración de los recurrentes, pues, en efecto, si hubo la oportunidad legal-procesal para que éstos alegaran sus fundamentos defensivos, para ser oídos debidamente, al igual que el justiciable, y para ejercer el o los recursos que a bien tuvieran a su dominio, como en efecto lo hicieron, y que ahora nos ocupa.
Se desprende entonces que, el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal simplemente decidió sobre la base de valoraciones que hizo, de actas y alegatos de las partes producidas en el momento procesal previamente establecido por la ley adjetiva penal, y que, por el hecho de no adjudicar a favor de lo pretendido por una de las partes, per se, constituya una causa o motivo para ejercer el recurso de apelación, sin duda es una extravagancia. La ley consigna las circunstancias para ejercer dicho recurso ordinario, y no puede quedar a merced de causas “abstractas” tal ejercicio recursivo.
En suma, de no ser compartida la resolución judicial, la parte que la estime contraria a su postura, simplemente la apelará, la impugnará, pedirá su nulidad, en fin, ejercerá todo cuanto le sea dable para fines tales, pero no podrá afirmar como soporte de su recurso, que no se tomó en cuenta su alegato y sí, el de la otra parte; pues, como se dijo, un juez decidirá y muy posiblemente tal fallo favorezca o sea compartido por una de las pretensiones de las partes. Así se declara…” (Decisión Nº 337, de 12/06/2003, expediente 1Aa/3645-03, ponencia de Alejandro Perillo Silva)

Es menester destacar que, el tribunal a quo acató con rigurosidad lo exigido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, y ello se evidencia del auto razonado cursante del folio 107 al folio 112, donde señaló con claridad la identificación del encartado, además hizo la debida sucinta relación del hecho atribuido, de la misma manera, indicó meridianamente las razones por las cuales estimó los presupuestos referidos en el artículo 251; y, finalmente, mencionó las disposiciones legales pertinentes.

Otro aspecto a subrayar es lo planteado por los quejosos, en cuanto que,

‘…el vicio de falta de motivación en la decisión acarrea de suyo, una violación, a su vez, del derec